臺灣臺中地方法院105年度建字第105號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 110 年 03 月 02 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　105年度建字第105號原　　　告
即反訴被告　聖代工程行即李明彰

訴訟代理人　羅宗賢律師
被　　　告
即反訴原告　林麗梅
訴訟代理人　許富雄律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國110 年1 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣313,492 元，及自民國105
年12月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
四、反訴原告其餘之反訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴被告負擔8％，其餘由反訴原告負擔。
六、本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新臺幣313,492 元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
七、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、程序部分：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之；民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度臺抗字第440 號裁定意旨參照）。本件被告即反訴原告於民國105 年12月14日以書狀對原告即反訴被告提起反訴，請求反訴被告依不當得利及侵權行為損害賠償責任，給付反訴原告新臺幣（下同）413 萬2,397 元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，因無礙訴訟終結，且非專屬他法院管轄，亦與本訴之標的及其防禦方法相牽連，揆諸前揭規定，反訴原告提起反訴，於法自屬有據，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
被告將位於臺中市○○區○○段000 地號之住宅新建工程（下稱系爭工程）委由原告承攬，並於104 年2 月16日簽訂工程承攬契約（下稱系爭工程契約，見本院卷一第6 至10頁），雙方議定工程總價為2,800 萬元（稅金外加），而工程款則按系爭工程契約所附之工程項目進度逐項給付。惟工程施作過程中，被告又陸續追加如附表一所示之追加工程（本院卷一第14頁），追加工程款為2,210,105 元，合計總工程款30,210,105元，另附加5%稅金1,510,505 元，共計31,720,610元。嗣原告陸續完成工程而向被告請領工程款，惟被告迄今僅給付22,511,531元，故被告所積欠之工程款及稅金尚有9,209,079 元（計算式：00000000－00000000＝0000000 ）。經原告以豐原郵局464 號存證信函催告被告給付所積欠之工程款，惟被告迄今仍未給付，反而發函向原告表示終止系爭工程契約，此有相關存證信函附卷可稽（見本院卷一第11至13頁），爰依系爭工程契約請求被告給付所積欠之工程款及法定遲延利息。並聲明：⑴被告應給付原告9,209,079 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
㈠被告雖辯稱系爭工程因原告無故停工數月致工程延宕云云，惟原告係依被告所提出之施工圖施作，而被告所提出之施工圖與被告向市政府所申請核准之建造執照之施工設計圖不符，其後因遭人檢舉，臺中市政府都市發展局以中市都違字第1050059024 1號函命被告拆除違章建築部分（見本院卷一第51至54頁），導致工程無法進行，事後被告遲遲未再提出合法之施工圖，原告無法續行施工，是系爭工程之延宕，乃屬歸責被告之事由所致。
㈡臺中市大臺中建築師公會鑑定報告（下稱鑑定報告）雖指出系爭工程尚有未完成之工程項目及部分已完成之工程項目有瑕疵，而於109 年6 月10日鑑定兩造間系爭工程實際完成之價值為20,614,453元等語，惟鑑定報告所鑑定之價格尚未包含稅金，且核算之金額亦有疏漏，略表示意見如下：
⒈現場已完成之工程總價部分：鑑定報告鑑定原告已完成之地坪為332.28坪，而以工程契約總價2,800 萬元，以訂定時應完成之坪數369.96坪，換算每坪為75,684元。惟查，原告主張電梯設備不包含在竣工圖（含二次施工）所興建之坪數範圍內（亦即電梯是從底層到頂層是「裸空」以供電梯箱升降），因此關於各層樓之電梯所占地坪應扣除，故1 至5 樓電梯共占7.2 坪。以契約總價2800萬元換算應完成之地坪造價每坪為77,250元（計算式：00000000÷《369.96-7.5》≒
77250 ，小數點以下四捨五入）。因此，以鑑定報告所載現場實際完成之建坪（扣除已拆除之建坪43.52 坪）為332.26坪（計算式：375.8 －43.52 ＝332.26），故原告所完成之工程造價為25,667,085元（計算式：77250 ×332.28＝
00000000）。
⒉兩造合意追加工程所得請求之工程款部分：關於榮陞水電行中「6F預留廁所」部分，鑑定報告第86頁有列出該筆費用12,707元，之後又以與原契約重複編列而刪除，惟原契約所列項目係「6F預留一組衛浴管路」（見鑑定報告第59頁），但榮陞水電行之追加是「6F預留廁所」，其內容並不同，故無重複編號之情，故不應刪除12,707元。關於大理石追加一樓柱牆面部分，依照鑑定報告第75頁之請款單上記載原告係報價為352,327 元，再扣除「註二：1 減帳」68,923元、再扣除「註三」油漆9.8 坪×1,500=14,700元，核算金額268,70
4 元（計算式：352327－68923 －14700 ＝268704），最後議價268,000 元。第二次鑑定報告（見本院卷二第159 頁）又重複扣除「天梯外壁」68,923元、「粉刷油漆」14,700元。換言之，「天梯外壁」、「粉刷油漆」14,700元未施作，亦僅是複價為0 ，而無可能倒扣之情。故關於兩造合意追加工程部分，榮陞水電行為54,139元、電梯前磚牆追加為11,419元、裝潢版/ 訂製為0 元、電梯更改10座為70,000元、大理石追加一樓柱牆面為0 元、加建鋼構追加拆除為70,000元，所得請領之工程款為205,558 元（計算式：54139＋11419＋70000＋70000＝205558）。
⒊現場所被拆除之二次工程鋼構價值部分：原告主張所購買之鋼構單價為每噸62,038元（見本院卷三第31頁），而依第二次補充鑑定報告所載單價分析表（見本院卷三第15頁），組合型鋼複價應為62,038 ×1.1＝68,241元，故每噸單價應為
87,891元（即68241 ＋10700 ＋500 ＋2400＋500 ＋5550）。另依鑑定報告記載現場鋼構重量為16,266公斤（見鑑定報告第85頁），因此現場鋼構連工帶料應為87891 ×16266 ÷
1000＝0000000 元，再加上植筋12,600元、鋼承板57,295元（見原鑑定報告第85頁），共計1,499,530 元。
⒋關於被告片面終止系爭工程契約所致原告損失之工程利益（民法第511 條）部分：依被告所自行委託鑑定之臺灣省土木技師公會記載（見本院卷一第157 頁）廠商利潤、保險及管理費12% ，故就系爭工程之營造利潤應為12% 。再依原告所提國稅局公告之同業利潤標準（見本院卷二第72頁）所載營造業住宅營建之淨利潤為8%。準此，鑑定報告就本件因被告片面終止承攬契約所致原告損失之工程利益以6%計算利潤，顯然過低。故原告主張應以國稅局公告之同業利潤標準8%計算方為適當。即（契約工程總價29,460,047元－現場已完成之工程總價25,667,085元）×8%×1.05＝318,609 元（含稅
）。
⒌已完成之電梯費用工程款部分：原告主張金額同鑑定報告之147萬元。
⒍關於油漆工程款112 萬元，原告得請領部分：原告已施作油漆前之批土施工，其費用經鑑定為22,452元（見109 年6 月10日第三次補充鑑定報告第2 頁）。原告主張同鑑定報告之22,452元。
⒎現場留存之鋼構價值部分：原告提出購買鋼構之支票等憑證共計1,009,117 元（見本院卷二第73、74頁），但鑑定報告僅就現場留置之鋼構估算價額為720,535 元，顯與原告所提出之支出憑證不符，故原告主張應以所提出之支出憑證為據認定為1,009,117 元。被告雖辯稱鑑定報告第9 頁已加計拆除之鋼構，所以現場留置之鋼構就是拆除之鋼構云云。然查，109 年6 月10日第三次補充鑑定報告第4 頁係就留置於現場之鋼構估算價值為720,535 元，而原告也說明現場至少還有38,280.8公斤之鋼構放置在現場（見本院卷三第31頁），被告逕將現場留置之鋼構認定為被拆除之鋼構，顯無可採。準此，倘不採原告所主張現場尚有價值1,009,117 元之鋼構，則至少應以鑑定報告意見而認定原告尚有購買720,535 元之鋼構留置於現場，而於兩造終止契約後，為被告使用於系爭工程。
⒏現場留置之建材價值部分：被告片面終止系爭工程契約後，現場留放之建材價值486,660元（見109年6月10日第三次補
充鑑定報告第4頁)，原告已提出購買建材之單據資料，而該些留置於現場之建材，被告並未返還予原告，顯然嗣後已使用於系爭工程，故該建材費用仍應計入系爭工程之工程費，或係依不當得利返還原告。被告雖辯稱留置於工地現場之建材乃屬原告退場後之餘料，惟從鑑定報告之照片可看出仍有水泥、石磚等建材，此業經鑑定單位到現場鑑查，而核算所留置之建材價值有486,660元。
⒐關於原告主張就鋁門窗已備料之費用部分：原告為系爭工程所備料，並已支付價金予鋁門窗業者，其中臚列已支付款項「尚未出貨」之品名及數量、單價（見本院卷三第35至39頁），有冠鈞鋁業工程行負責人林義欽到庭證述內容可證。原告主張該部分費用合計為84,204元。
⒑關於被告所主張鑑定報告第8 頁⑥加建鋼構追加拆除費用7
萬元是否有重複而應扣除部分：關於被告所提被證14號「A-1 」付款單（見本院卷二第43頁）原為369,949 元，而經議價為27萬元，此與第41頁之「A-3 」付款單乃屬不同項目，此比對「A-1 」付款單之名稱項目內容，與「A-3 」付款單項目內容，兩者並不相同。準此，109 年6 月10日第三次補充鑑定報告將「A-1 」付款單所載369,949 元議價為27萬元部分誤認為連同「A-3 」付款單所載之7 萬元也包含在議價範圍內，而誤認「A-1 」付款單及「A-1 」付款單所載之內容全部議價為27萬元。故原告主張並無重複而應扣除。
⒒關於契約工程總價部分：原告主張依照鑑定報告第9 頁所載29,460,047元。惟第三次鑑定報告卻更正為29,390,047元（即扣除前開認有重複扣除之7萬元），業如上述。
⒓基上，原告就系爭工程得請領之工程款應為30,763,215元（計算式：00000000+205558+0000000+318609+0000000
+22452+0000000+486660+84204 ＝00000000）。
⒔關於被告所主張扣減工程款部分：未完成之建築部分，以第三次鑑定報告更正之4,222,987 元為準。未完成之水電部分，則以鑑定報告鑑定之1,265,848 元為準（見本院卷二第
148 頁），合計5,488,835 元。
⒕稅金5%外加部分：依照系爭工程契約第3 條約定總工程款是未稅，另第21條約定統一發票稅額實報實銷，故關於稅金部分是以實際工程款數額核銷，而由消費者負擔。故原告主張稅金為1,263,749 元（計算式：《00000000－0000000 》×
5%＝0000000 ）。
⒖綜上，原告合計至少可向被告請求之金額為4,026,598 元（計算式：00000000＋0000000 －0000000 －00000000－
503531＝0000000 ）。另稅金外加而得向被告請求部分，此稅金數額應按最後認定原告所得向被告請求之工程款數額，再按5%計算稅金。
三、被告辯稱略以：
㈠原告起訴主張其陸續完成工程，被告卻積欠工程款云云，惟均未見原告提出其已完成工程之相關證據。系爭工程雖曾因遭舉發違建而部分被拆除，但兩造已另行協議依被證13所示系爭工程105 年4 月19日付款單、施工圖說與照片之內容與工項，完成遭拆除部分之後續收尾事宜，被告並已依上開約定支付原告工程款27萬元，惟原告收到上開工程款後，不但沒有進場施作，反而一再找各種藉口推辭，甚至謊稱其已完工並誣指被告積欠其工程款云云，然原告所述顯非事實，系爭工程根本尚未完工，且確實係可歸責於原告未依約施作所致，被告據此自得拒絕支付原告起訴請求之工程款。且原告無故停工數月，致使工程進度嚴重延宕，被告於105 年7 月13日發函催告原告進場施工，此有存證信函附卷可稽（本院卷第31頁) ，惟原告反指稱被告積欠工程款，被告方於105
年8 月2 日終止系爭工程契約。於系爭工程契約終止前，被告已先後給付原告工程款22,008,000元，以及外加稅金503,531 元，共計22,511,531元，並經原告簽名查收，此有相關請款單、付款單附卷可稽（見本院卷一第64至80頁）。
㈡就臺中市大臺中建築師公會鑑定報告及歷次補充鑑定報告內容，表示意見如下：
⒈鑑定報告之鑑定計價原則，採用契約價格2800萬元（未稅）除以訂契約時應完成之坪數369.96坪，計算出契約之單位坪數價格為75,684元/ 坪、單價之部分以追加工程請款單（兩造同意之追加工程）有列單價者依照該單價計算，其餘無單價者依據104 年全年至105 年上半年市場平均行情計算等情，於計算系爭工程實際完成之價值及加減帳時，被告固無意見，惟鑑定單位於計算「系爭工程未施作完成部份，如另請廠商接續施作完成，依目前業界合理價格估算，所需工程款數額為何」時，卻亦採取同樣之計算方式，亦即以系爭合約之總價為基礎計算，此顯與目前業界合理價格不同，更與被告目前實際委請他人承攬施作之價格有明顯落差，此部分被告實無法接受。
⒉鑑定報告認依目前工程完成進度即70.77%，根本未達完工而可以驗收請領工程款之階段，且實際完成之價值僅有20,614,453元（未稅），含稅則為21,645,176元。被告已支付原告22,511,531元，足證原告訴請被告給付應付而未付之項目及金額共9,209,079 元，不但顯無理由，更應將溢領之工程款至少866,355 元返還給被告。其餘原告未完成之工項部分，當然亦不能向原告請求5%之稅金。
⒊鑑定報告認電梯屬10人座並已安裝測試完成。依照契約附件請款單所載電梯項目完成之工程款為140 萬元（未稅），147 萬元（含稅）等語。此部分已經鑑定報告列入原告已完成部分之21,892,021元（含稅）中，足見尚在被告已支付之22,511,531元範圍內，原告無從就此再為請求。
⒋鑑定報告認依據未完成項目費用估價所計油漆項目尚未完成，因此尚未達到可以請領「油漆」完成階段之工程款112 萬元之階段等語。佐以系爭工程現場確實未見有原告所稱油漆之事，足證原告請領油漆工程款112 萬元，確實無理由。
⒌鑑定報告認原告已完成之範圍為結構體完成及部分裝修完成，尚未達到初驗之程度等語。原告既未完成系爭工程至可達初驗之程度，自無理由向被告請領系爭工程之4%初驗款與5%之複驗款。況鑑定單位認原告已經完成之比例70.77%，若欲進行結算原告依鑑定結果所得請領之全部工程款為20,614,453元（未稅），含稅則為21,645,176元，即已將其按完成比例可得請領之初驗款與複驗款計算在內。
⒍鑑定報告已將系爭工程建物6 樓突出物層、5 樓外牆所增加之施工坪數及費用列入契約應完成之坪數與價格內（見鑑定報告第8 頁），及計入其所認原告已完成部分之21,892,021元（含稅）中。此部分雖不在兩造原約定有償施作之範圍內，原告亦未依系爭工程契約第5 條約定先行報價，惟為減少爭議，被告對上開鑑定認定之增加坪數與估價無意見。
⒎鑑定單位就原告聲請鑑定「關於2F、3F、4F、梯旁/5F 內牆、陽臺是否有打除之情形，及另行施工之情形？如有，則其打除重新施工及清運廢棄土石之費用為何？」、「關於原證13號所示六樓突出物層之女兒牆及神明廳外牆（即橘色螢光筆標示）有無貼磁磚，如有其施工費用為何？」等節，均認現狀看不出有施作之情形，故無此等費用等語，足證原告確實未施作上開工項，無從向被告請求該等工程款。
⒏鑑定報告雖認若被告未終止承攬契約而由原告繼續施工完成，原告可得之利潤為516,630 元云云，惟系爭工程確實係因可歸責於原告之事由，致被告終止兩造合約，被告據此拒絕支付原告起訴請求之工程款，確實有理由，反觀原告請求被告給付其上開預期利益之損害，則顯無理由。
⒐鑑定報告於107 年7 月10日補充說明已表示其採用之鋼材單價亦已經將裁剪產生之耗損計算進去等語，對此被告無意見。是原告主張鑑定報告附件11所載鋼筋總量16,266公斤，並未加計實際施作時所需裁減之鋼筋耗材，所載已拆除之鋼構價值僅為720,535 元，亦屬過低云云，顯非事實，更屬無據。原告雖主張原證17購買鋼材費用為1,009,117 元，等同鋼材每噸單價為62,038元，與補充鑑定報告所認定組合型綱每噸18,500元，兩者差距3.35倍，質疑鑑定報告之單價不合理，不然就還有38,280.8公斤之鋼材放置於工地現場云云，惟從上開鑑定報告內容與原告所主張購買鋼材價格之顯著差異，反而更加凸顯原告所提出原證17之支票、匯款單據，根本無從證明原告究竟購買多少鋼材？是否均用於系爭工程中？⒑鑑定報告已說明「未完成門窗浴室拉門& 採光罩價值」該項之單價為連工帶料之價格，且係依現存之設備來清點，原告並未提供已完成備料之項目及備料之地點，故該項之計算未扣原告已經完成備料（僅剩施工費用）之材料價額等語，被告除就鑑定報告所認定欠缺之數量有爭執外，其餘無意見。原告雖提出原證18支票，謂已備料云云，惟上開支票根本不足以證明與系爭工程有關，亦未見原告提出任何備料之證明，其上開主張仍屬無據。且原告於起訴時即一再宣稱業已完成工程，經本院會勘與鑑定報告認定幾乎全未施作或僅施作窗框後，始改稱已備料即將施工云云，除其主張相互矛盾外，更足證其所稱已完成系爭工程，顯非事實。
⒒鑑定報告就被告聲請鑑定「系爭工程是否有如附表二所指部分工項未施作完成之情事？」乙事，關於未完成項目有部分漏列。且鑑定報告補充說明就其他項目均稱該等部分位於二工已拆除範圍，已按契約平均單價扣除該部分之全部價值，不再重複扣減金額云云，實有誤會。
⒓鑑定報告雖認系爭工程僅部分施作完成，依系爭工程契約之約定計算，得請領合理之工程款數額為20,614,453元（未稅），含稅為21,645,176元等語，因有前述未完成項目之爭議，故上開鑑定單位所認定原告得請領之金額應再扣減，且被告已支付給原告22,511,531元，顯已超過866,355 元，足證原告訴請被告給付應付而未付之項目及金額共9,209, 079元，不但顯無理由，更應將溢領之工程款至少866,355 元返還給被告。
⒔鑑定報告雖認榮陞水電行追加帳係屬於原工程合約外之工項云云，惟「6F預留廁所」，顯與系爭工程契約附件第2 頁項目21之「6F預留一組衛浴管路」，應屬同一工項，即應在原工程之工項中，鑑定單位對此應有誤會。此外，依證人即榮陞水電工程行負責人劉銘鴻之證述，足證此等工項不但確實未完成，且該等追加帳非原告與被告所簽署，原告根本無從據此向被告請領榮陞水電行追加帳之工程款。
⒕107 年7 月10日鑑定報告補充說明認定「用電所需之辦理費用（不含該等單位收取之規費）如下：動力電15,000元/ 錶、一般用電瓦500 元/ 錶」、「用水所需之辦理費用（不含該等單位收取之規費）如下：接水3,500 元/ 錶」、「電信所需之辦理費用（不含該等單位收取之規費，含NCC 審驗及簽證費）如下：15,000元/ 戶」等語，核與被告依被證21所主張之電力工程部分需8 萬元、電信工程部分需15,000元、用水申請部分需3,000 元等情相當，足證被告上開主張確實採信。原告雖聲稱水電未完成部分已被扣除價款，且該等之前段手續也已辦理云云。惟事實上業經鑑定報告補充說明認定「辦理之費用未在『未完成項目費用估價單』內扣除」（見本院卷二第147 頁）。且按系爭工程契約附件第2 頁建材表註一記載：「本估價單含臨時水/ 臨時電/ 正式電/ 正式水/ 電信送審等申請事項，但未含政府單位所核開之規費」等語，是該等電力、電信、用水部分所需之辦理費用共計98,000元（計算式：80000 ＋15000 ＋3000），尚須列入系爭工程未完成項目之費用中並予扣除。
⒖鑑定報告暨補充說明就上開所述其餘項目之鑑定內容，被告則無意見。
⒗綜上，鑑定報告認系爭工程確實未完工，且未達可以驗收之程度，此固與被告所辯相同，惟所認被告未完成之工項，尚有前述之爭議，且就被告聲請鑑定「系爭工程未施作完成部份，如另請廠商接續施作完成，需多少工作日始完工？依目前業界合理價格估算，所需工程款數額為何？與系爭工程合約原約定工程總額之差額為何？」乙事，所憑仍係以原契約之總價為基礎計算，顯非合理之市場行情，實令被告無法接受。
㈢原告主張其得請求之金額至少2,762,849 元，顯無理由，說明如下：
⒈現場已完成之工程總價值及已完成之電梯費用工程款部分：依鑑定報告認定實際完成之價值僅有20,614,453元（未稅），含稅則為21,645,176元，原告主張鑑定價額為25,148,280元，顯非事實，亦屬無據。原告雖謂電梯設備不包含在竣工圖（含二次施工）所興建之坪數範圍內云云，除為鑑定報告所不採外，如依原告之主張，「TOTO衛浴特惠組NT 102萬元整」全部未施作，且此為固定之材料成本金額，故應是直接扣除；項目21「扶手/ 木質扶手花梨木」、項目38「緊急照明燈」、項目42「5F小便斗感應器隱藏式」與項目43「2F小便斗感應器外露式」，未見鑑定報告有所記載，但事實上現場並未施作，鑑定單位顯然漏列等，亦應以相同標準扣除。況鑑定報告已認電梯屬10人座並已安裝測試完成。此部分已經鑑定報告列入原告已完成部分之21,892,021元（含稅）中，足見尚在被告已支付之22,511,531元範圍內，原告無從就此再為請求，更無由重複自完工坪數中扣除。
⒉兩造合意追加工程所得請求之工程款、加建鋼構追加拆除費用7 萬元是否有重複而應扣除部分：鑑定報告已認定加建鋼構追加拆除費用7 萬元是重複計算應予扣除，確屬有據。原告明知上情，卻仍矢口否認重複編列等事實，並主張追加工程實際完成價值為205,558 元云云，顯無理由。
⒊現場所被拆除之二次工程鋼構價值、現場留存之鋼構價值部分：鑑定報告已說明其計算系爭工程實際完成之價值，已加計已拆除之鋼構價值720,535 元，並說明該等留置現場之鋼材價值即是鑑定報告中所稱已拆除之鋼構價值，早已計入系爭工程實際完成之價值中。因此，原告主張得請求1,499,530 元云云，顯非事實。原告另主張購買鋼材費用為1,009,117 元，惟從上開鑑定報告內容與原告所主張購買鋼材價格之顯著差異，反而更加凸顯原告所提出原證17之支票、匯款單據，根本無從證明原告究竟購買多少鋼材？是否均用於系爭工程中？且原告於二次工程鋼構價值中並謂提出任何購買憑證，反而於現場留存之鋼構價值中提出，更令人合理懷疑二者有重複計算之嫌。
⒋關於被告片面終止承攬契約所致原告損失部分：鑑定報告雖認若被告未終止承攬契約而由原告繼續施工完成，原告可得之利潤為516,630 元云云，惟系爭工程確實有可歸責於原告開工後進度遲緩之事由，被告據此依系爭工程契約第6 條終止兩造合約，確實有理由。反觀原告就系爭工程根本未達完工請款之程度，自無從請求被告給付其就系爭工程可得預期之利益，是無論是原告主張之318,609 元或鑑定報告所認定原告繼續施工完成可得之利潤為516,630 元，原告均無理由向被告請求給付。
⒌現場留存之建材價值部分：原告所提出之原證20收據，無從證明係用於系爭工程中所為之備料，況原證20之單據為104
年8 月至105 年4 月之材料單據，縱真有進貨也已使用在系爭工程內，不可能長達9 個月期間備而不用，且被告於此期間已給付6 至13期工程款。雖鑑定報告仍計算原證20號之建築材料價值為486,660 元，惟相關數量均是原告片面提出，且對照原告起訴時一再強調系爭工程已完工，豈有可能還有如此龐大數量的備料留置在工地現場？縱然鑑定報告所檢附之照片中有堆置少數水泥包等建材，充其量不過是原告未完工即退場之餘料，根本不足以證明原告有價值高達486,660
元之建材留置在現場。
⒍現鋁門窗已備料之費用部分：原告起訴時宣稱其已完成系爭工程之全部，卻於鑑定報告認定系爭工程尚未達到初驗之程度（已完成之比例至多僅有70.77%）後，原告始改稱已購買建材備料云云，顯屬臨訟飾詞，更無從證明其支票與系爭工程有關而從系爭工程材料費中扣除此等費用。證人林義欽雖提出報價單，但無法明確說明收到原告之支票後，是否有再進場施作，反而明確證稱其所負責之系爭工程鋁門窗部分確實尚未全部完工，且該等鋁窗之規格尺寸顯然與系爭工程藍曬圖上所載有不符之處，原告除有違誠信外，更已是債務不履行，而應由原告自行承擔此備料損失，是其上開主張請求，顯無理由。
㈣另如認被告仍應給付原告款項，因被告已提起反訴，被告主張以得向原告請求之金額主張抵銷。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
㈠系爭工程經反訴原告委請臺灣省土木技師公會鑑定結果，反訴被告就系爭工程並未完工，其顯無權依民法第490 條第1
項規定及系爭工程契約約定向反訴原告請求支付工程款。且反訴被告已施作部分之工程（含已拆除鋼構部份）建造費僅有18,379,134元（含營業稅），遠低於反訴原告已支付給反訴被告之款項即22,511,531元，二者相差高達4,132,397 元，是反訴被告除已無理由再向反訴原告請求任何工程款，兩造就系爭工程既已終止，則反訴被告就未施作卻仍收受之工程款4,132,397 元，顯屬無法律上之原因而獲有之不當利益，應依民法第179 條不當得利之規定，返還給反訴原告。
㈡縱依鑑定報告之認定，反訴被告就系爭工程完成進度僅有70.77%，根本未達完工而可以驗收請領工程款之階段，且實際完成之價值僅有20,614,453元（未稅），含稅則為21,645,176元，反訴原告已支付反訴被告22,511,531元，顯已超過866,355 元，該溢領之工程款866,355 元亦屬不當得利。再者，反訴原告主張系爭工程延宕所生之損害後續之工程費用仍高達12,246,799元（含稅）。依鑑定報告之認定，系爭工程如另請廠商接續施作完成，所需工程款數額為9,406,131 元（含稅）。對照系爭工程契約總價（含追加款）合計為30,859,549元（含稅），實際完成之價值僅有21,645,176元（含稅），實際未完成之價值為9,214,373 元（含稅），縱認鑑定報告就此部分之認定可採，系爭工程如另請廠商接續施作完成，反訴原告亦將因此受有至少仍須額外支付191,758 元（計算式：0000000 －0000000 ＝191758）之損害，據此依系爭工程契約第6 條約定，請求反訴被告賠償因系爭工程延宕、另尋覓廠商接續施作完成所生之損害。因此，縱採鑑定報告結果，反訴原告仍得依民法第179 條請求反訴被告返還不當得利即溢領之報酬866,355 元，及依系爭工程契約第6
條約定，請求反訴被告賠償另委請他人接續施作完成所受額外支付報酬之損害191,758 元，合計1,058,113 元。
㈢雖反訴被告辯稱臺灣省土木技師公會鑑定報告書不足採云云，惟臺中市大臺中建築師公會第二次補充鑑定報告之意見亦認為系爭工程契約未完成項目之金額高達4,156,987 元。縱認反訴原告就反訴被告本訴中所請求部分工項尚未支付工程款，反訴原告亦得以上開對反訴被告之不當得利返還請求債權與損害賠償債權，與反訴被告上開得主張之給付工程款債權，為抵銷抗辯。
㈣爰依據不當得利之法律關係及系爭工程契約第6 條之約定，擇一請求反訴被告應將未施作而溢領之工程款返還給反訴原告，或賠償反訴原告所受之損害。反訴聲明請求：⑴反訴被告應給付反訴原告4,132,397 元，及自105 年12月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告辯稱略以：
㈠反訴被告受領反訴原告所給付之款項均是依兩造工程契約所約定應給付之工程款，反訴被告並非無法律上原因受有利益，況反訴原告所給付之工程款尚不足支付伊所應給付系爭工程之全部工程款，故反訴被告無不當得利之情。
㈡反訴原告依系爭工程契約第6 條主張損害賠償，然系爭工程並無逾期未開工或開工後進度遲緩之情形，而是反訴原告積欠工程款及因二次工程違章遭查報拆除延宕工程，縱系爭工程有瑕疵需修補，反訴原告未催告反訴被告修補，即於105
年8 月2 日發函主張終止兩造工程契約，故反訴被告並無反訴原告所指違反系爭工程契約第6 條之情事，反訴原告請求反訴被告賠償伊因系爭工程契約終止後另行委請他人施作所須額外支付之費用191,758 元云云，自屬無理。且系爭承攬工程經反訴原告終止後，兩造間即無承攬法律關係，後續工程費用應由反訴原告自行負擔，反訴原告主張反訴被告應就後續完成系爭工程之費用負賠償之責，顯無理由。另反訴原告終止系爭工程契約後，反訴被告依民法第511 條尚可主張損失之工程利益，而關於反訴原告片面終止系爭工程契約所致反訴被告損失之工程利益（民法第511 條）部分，依反訴原告所自行委託鑑定之臺灣省土木技師公會記載（見本院卷一第157 頁）廠商利潤、保險及管理費12% ，故就系爭工程之營造利潤應為12% 。再依反訴被告所提國稅局公告之同業利潤標準（見本院卷二第72頁）所載營造業住宅營建之淨利潤為8%。準此，鑑定報告就本件因被告片面終止承攬契約所致原告損失之工程利益以6%計算利潤，顯然過低。故原告主張應以國稅局公告之同業利潤標準8%計算方為適當。
㈢反訴原告所提出之臺灣省土木技師公會鑑定報告書，是反訴原告提供不完整之資料致使鑑定內容有錯誤，該鑑定報告不應作為本件之訴訟資料。
㈣並聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、本訴部分：
㈠原告主張被告將系爭工程委由原告承攬，並於104 年2 月16日簽訂系爭工程契約，雙方議定工程總價為2,800萬元（稅
金外加），而工程款則按系爭工程契約所附之工程項目進度逐項給付。工程施作過程中，被告又陸續追加如起訴狀附表一所示之追加工程等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之工程契約書（見本院卷一第6至9頁）、附表一（見本院卷一第14頁）為證，應可認為真實。另原告主張系爭工程已完工，而被告尚欠工程款920萬9079元未給付，且片面終止系爭
工程契約等情，則為被告所否認，被告並辯稱係原告未完成系爭工程，無故停工數月，致使工程進度嚴重延宕，被告於催請原告進場施工無效後，方於105年8月2日依系爭工程契
約第6條之約定終止系爭工程契約等語。是本件應審究者厥
為：⑴原告施作系爭工程究竟是否完工？⑵系爭工程契約是否業經被告終止？⑶系爭工程除被告已給付之工程款外，原告是否尚得請求工程款？如得請求，其數額？⑷系爭工程契約如業經終止，被告得否依系爭工程契約第6條請求原告賠
償損害？如得請求，其數額？⑸原告得否依民法第511條向
被告請求未能繼續施工所失之工程利益？如得請求，其數額？
㈡原告雖提出105 年7 月25日豐原郵局第000464號存證信函，主張原告業已完成系爭工程，並向被告催告給付尚未支付之工程款等情，然被告既否認原告已完工，則原告是否已完成系爭工程，自應由原告負舉證責任。而本件經送請臺中市建築師公會鑑定系爭工程是否已經施作完成，經臺中市建築師公會鑑定結果認契約應施作之坪數一工為241.97坪、二工為131.33坪，含施工中追加合計為375.8 坪。（一工：完成使用執照必須之工項即第一次工程，二工：除一工以外完成契約必須之工項即第二次工程。）依據原告、被告所提出之合約及圖說，現場丈量比對後鑑定本工程一工已經完成並領得使用執照，二工部分尚未完成現場實際完成之建坪扣除違建拆除之建坪43.52 坪，實際完成之建坪為375.8 坪-43.52坪=332.28 坪等情，有臺中市大臺中建築師公會106 年11月23日中市大臺中建師（105-119 ）鑑字第502 號函附鑑定報告書（下稱鑑定報告書一）在卷可考（見鑑定報告書一第6 、8 、9 頁）。是系爭工程顯未達原告主張之完工，僅有部分完工，應可認定。
㈢被告辯稱原告未完成系爭工程，無故停工數月，致使工程進度嚴重延宕，被告於催請原告進場施工無效後，方於105 年8 月2 日依系爭工程契約第6 條之約定終止系爭工程契約等語，固提出105 年7 月13日彰化中央路郵局第000222號存證信函為證，且原告提出之105 年8 月2 日彰化中央路郵局第000000號存證信函，亦可知被告確於105 年8 月2 日向原告表示終止系爭工程契約之意思表示。經查，系爭工程契約第6 條約定合約取消：雙方如有下列情形時，對方得隨時終止合約，並要求賠償其因此而受之損失。1.乙方:a .逾期未開工或開工後進度遲緩，甲方認為不能依限定工時完工。（見本院卷一第6 頁）而依上開鑑定結果所示，系爭工程已有部分完工之情形，是以，被告得否依系爭工程契約第6 條約定終止系爭工程契約，應視原告是否有施工進度遲緩，不能依限定工時完工之情事存在。而原告主張系爭工程係依被告所提出之施工圖施作，而被告所提出之施工圖與被告向市政府所申請核准之建造執照之施工設計圖不符，其後因遭人檢舉，市政府命被告拆除違章建築部分，導致工程無法進行，事後被告遲遲未再提出合法之施工圖，原告無法續行施工，是系爭工程之延宕，乃屬歸責被告之事由所致等語。經查，系爭工程確經臺中市政府都市發展局函命被告拆除違章建築部分，此有臺中市政府都市發展局105 年10月14日中市都違字第1050174381號函附系爭工程涉及違建相關資料存卷可佐（見本院卷一第51至54頁）。而證人即系爭工程之設計及監造之建築師張凱評於本院106年1月24日言詞辯論時結證稱：「（前述103 年9 月12日林麗梅店舖住宅新建工程一層至二層平面圖綠化平面圖、二層至屋頂平面圖、四層至屋頂平面圖，及104 年3 月6 日之四層至屋頂平面圖、各向立面圖，與向市政府聲請使用執照的竣工圖是否相同？）不同」、「（不同之處，是否表示非市政府核准興建之違章建築【即二次工程】？）對，那是含二次施工的圖」、「（你是否有先告知林麗梅關於二次工程部分，會有被拆除之危險？）這個在最早設計討論時就有告知」、「（林麗梅聽你告知後，是要繼續施作二次工程？還是有其他表示？）她還是希望我能提供含二次施工的圖給她」、「（請提示鈞院卷第53頁函文，你是否知道市政府有命令林麗梅拆除1-6 樓鋼骨結構的二次工程？）知道」、「（存函第3 頁第2 行有提到要被告提供合法工程藍圖，你有無再幫林麗梅修改工程藍圖提供給聖代工程行？）沒有」、「（請提示鈞院卷第51頁，市政府在
105 年4 月18日命令林麗梅停工後，至105 年8 月2 日林麗梅表示終止與聖代工程行的承攬契約止，這期間你有無再幫林麗梅修改系爭工程變更設計申請復工？）沒有」、「（庭呈與證人的LINE對話內容，請問證人，此LINE對話內容是否是你跟原告間的對話？）是」、「（對話中，是否有告知原告要暫時停工？）我沒有義務跟權利要求他停工，我有建議他暫時停工」等語。（見本院卷一第217 頁反面至218 頁反面）而原告提出之105 年7 月25日豐原郵局第000464號存證信函（見本院卷一第11至12頁），原告確有提及系爭工程係依被告交付之工程藍圖施工，因被告就部分工程項目未合法申請建造執照，導致遭建管單位查報拆除，事後又未交付合法之工程藍圖，而認被告所指之系爭工程進度延宕，乃屬歸責被告之事由所致等語。基上，應可認原告未能繼續施作系爭工程，應非可歸責原告之事由所致，是被告主張依系爭工程契約第6 條終止契約，應屬無據。惟民法第511 條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，本件被告既已於105 年8 月2
日以彰化中央路郵局第000250號存證信函對原告為終止系爭工程契約之意思表示，而原告於本院105 年10月4 日言詞辯論時亦當庭表示：契約已經終止沒有意見，就終止前原告所施作的工程，被告仍有給付工程款的義務等語。（見本院卷一第35頁反面），是應仍可認被告已依民法第511 條之規定終止系爭工程契約。
㈣系爭工程並未經兩造依系爭工程契約第10條完成驗收及結算，為兩造所不爭執。而就原告所施作系爭工程實際工程進度及實際完成價值，經送請臺中市大臺中建築師公會鑑定結果（含106 年11月22日鑑定報告書、108 年9 月3 日鑑定補充說明、109 年6 月12日補充鑑定報告書），認本鑑定報告採用契約價格2800萬元（未稅）除以訂契約時應完成之坪數為369.96坪，計算出契約之單位坪數價格為75,684元/ 坪。（見鑑定報告書一第8 頁）。契約應施作之坪數一工為241.97坪、二工為131.33坪，含施工中追加合計為375.8 坪。依據原告、被告所提出之合約及圖說，現場丈量比對後鑑定本工程一工已經完成並領得使用執照，二工部分尚未完成現場實際完成之建坪扣除違建拆除之建坪43.52 坪，實際完成之建坪為375.8 坪-43.52坪=332.28 坪（見鑑定報告書一第6 、8 、9 頁）。契約之總價格依據契約圖說坪數及兩造同意之追加工程議價結果計算。契約應完成坪數為369.96坪+ 屋頂增加廁所3.34坪+ 五樓外推部分2.5 坪=375.8坪，計算契約應完成坪數之價格為75,684元/ 坪x375.8坪=28,442,047 元。又兩造同意之追加款①榮陞水電行追加帳220,000 元②電梯前磚牆追加270,000 元裝③裝潢版/ 訂製、追加120,000
元④電梯由8 人座更改為10人座追加70,000元⑤大理石追加一樓柱牆面268,000 元。依以上計算鑑定標的物之契約總價金（含追加款）合計為：28,442,047元+220,000元+270,000元+120,000元+70,000 元+268,000元=29,390,047 元。另依契約總價項目（含追加款），實際完成之價值為25,148,280元-4,222,987元-1,265,848元+720,535元+125,245元+109,228元=20,614,453 元（未稅），其含稅實際完成之價值金額為21,645,176元等情，亦有臺中市大臺中建築師公會108 年6 月10日中市大臺中建師（000-0000）鑑字第299 號函附鑑定報告書（下稱鑑定報告書二）在卷足稽（見鑑定報告書二第5 頁）。原告雖主張鑑定核算之金額有誤云云，然查：
⑴原告主張電梯設備不包含在竣工圖（含二次施工）所興建之坪數範圍內（亦即電梯是從底層到頂層是「裸空」以供電梯箱升降），因此關於各層樓之電梯所占地坪應扣除，故1 至5 樓電梯共占7.2 坪。以契約總價2800萬元換算應完成之地坪造價每坪為77,250元（計算式：00000000÷《369.96-7.5
》≒77250 ，小數點以下四捨五入）。因此，以鑑定報告所載現場實際完成之建坪（扣除已拆除之建坪43.52 坪）為
332.26坪（計算式：375.8 －43.52 ＝332.26），故原告所完成之工程造價為25,667,085元（計算式：77250 ×332.28
＝00000000）等語。然依卷附系爭工程契約第3 條工程總價為2800萬元（未稅）、契約後附之請款期別表（見本院卷一第9 頁反面）原告亦係以施工進度向被告請款，是系爭工程契約應係約定總價承攬，而非以實作金額承攬應可認定。系爭工程契約既係約定總價承攬，則原告主張電梯設備不包含在竣工圖（含二次施工）所興建之坪數範圍內，並將電梯費用依鑑定所鑑定電梯施工費用之金額147 萬元單獨列記，而主張系爭工程單坪造價為77,250元云云，應不可採。系爭工程之單坪造價仍應以鑑定人鑑定之75,684元/ 坪為準。而本件契約應完成坪數經鑑定人鑑定為375.8 坪，計算契約應完成坪數之價格為75,684元/ 坪x375.8坪=28,442,047 元。
⑵原告主張兩造合意追加工程所得請求之工程款，關於榮陞水電行中「6F預留廁所」部分，鑑定報告第86頁有列出該筆費用12,707元，之後又以與原契約重複編列而刪除，惟原契約所列項目係「6F預留一組衛浴管路」（見鑑定報告第59頁），但榮陞水電行之追加是「6F預留廁所」，其內容並不同，故無重複編號之情，故不應刪除12,707元，另關於大理石追加一樓柱牆面部分，依照鑑定報告第75頁之請款單上記載原告係報價為352,327 元，再扣除「註二：1 減帳」68,923元、再扣除「註三」油漆9.8 坪×1,500=14,700元，核算金額
268,704 元，最後議價268,000 元。第二次鑑定報告又重複扣除「天梯外壁」68,923元、「粉刷油漆」14,700元。換言之，「天梯外壁」、「粉刷油漆」14,700元未施作，亦僅是複價為0 ，而無可能倒扣之情。故關於兩造合意追加工程部分，榮陞水電行為54,139元、電梯前磚牆追加為11,419元、裝潢版/ 訂製為0 元、電梯更改10座為70,000元、大理石追加一樓柱牆面為0 元、加建鋼構追加拆除為70,000元，所得請領之工程款為205,558 元（計算式：54139 ＋11419 ＋
70000 ＋70000 ＝205558）等語。然查，鑑定人所列系爭工程追加款①榮陞水電行追加帳220,000 元②電梯前磚牆追加270,000元③裝潢版/訂製、追加120,000元④電梯由8人座更改為10人座追加70,000元⑤大理石追加一樓柱牆面268,000
元，係依據契約圖說坪數及兩造同意之追加工程議價結果計算，被告就此部分並未爭執，原告主張上開鑑定核算有誤部分，並未舉證以實其說，是本院認鑑定人所列追加款項目及金額核屬正確，原告此部分主張鑑定人核算錯誤，並無可採。
⑶原告主張現場所被拆除之二次工程鋼構價值1,499,530 元、已完成之電梯費用工程款147 萬元、油漆工程款22,452元，被告亦應給付等語。然系爭工程契約係屬總價承攬已如前述，則上述被拆除之二次工程鋼構價值1,499,530 元、已完成之電梯費用工程款147 萬元、油漆工程款22,452元等，均已屬鑑定人依系爭工程完成進度鑑定實際完成之價值28,442,047元之部分，係屬原告施作系爭工程之成本，系爭工程既屬總價承攬而非實作計價，原告此部分之請求，尚難認為有據。
⑷原告主張現場留存鋼構部分價值，依原告提出購買鋼構之支票等憑證為1,009,117 元等語。惟查，鑑定人依現存資料估算留置現場之鋼材重量為16,266kg、鋼筋植筋36支、鋼承板2,358 ㎡，價值為720,535 元（未稅）（見鑑定報告書二第4 、9 頁），原告提出之購買鋼材之支出憑證，應僅得證明原告確實購入鋼材支出1,009,117 元，然此部分係判斷原告離場後遺留於系爭工程施工現場之鋼材價值，鑑定人依現存資料估算留置現場之鋼材重量為16,266kg、鋼筋植筋36支、鋼承板2,358 ㎡，並依鑑定報告書二第9 頁之「現場鋼構及鋼承板計算表，計算後之鑑定意見認系爭工程現場遺留鋼材價值為720,535元（未稅），應屬可採，原告主張現場留存
鋼構部分價值為1,009,117元等語，則難認有據。是原告得
請求之鋼材價值應為720,535元（未稅）。
⑸原告主張現場尚留有建材價值486,660 元，應得向被告請求給付等語，然此為被告所否認，就系爭工程現場是否留有如原告主張建材價值486,660 元之事實，自應由原告負舉證之責任。而查，鑑定人於鑑定報告書第4 頁中雖記載有「原證20號之建築材料之價值為新台幣486,660 元（未稅）。」，然依鑑定之用語與其上關於留置現場鋼材之鑑定用語「依現存資料估算」不同，可知鑑定人係以原告提出之原證20為鑑定估算價值之基礎，而非以現存資料估算而得，此部分既經被告否認，而原告復未能舉證以實其說，原告此部分之主張，自屬無據。
⑹原告為系爭工程所備料，並已支付價金予鋁門窗業者，其中臚列已支付款項「尚未出貨」之品名及數量、單價（見本院卷三第35至39頁），且有冠鈞鋁業工程行負責人林義欽到庭證述內容可證。原告主張該部分費用合計為84,204元等語。然亦為被告所否認。查，依原告提出之單據及證人林義欽之證言，固可認定原告確有因系爭工程向冠鈞鋁業工程行訂購材料。然該材料並未經原告施作於系爭工程一節，原告並未否認，則該材料既未經使用，且原告已依民法第511 條主張未能繼續施作可得之利潤（詳如下㈤所述），則該材料在未經使用下，應仍得為他工程使用，原告向被告請求此部分之款項，尚難認為有據。
⑺又鑑定人鑑定結果認為已拆除範圍之地面下鋼筋混凝土基礎結構體價值為125,245 元，追加項目①～⑤已完成之價值為121,935 元（計算式見鑑定報告書一附件12「施工中追加項目已完成費用估價表，鑑定報告書一第86至87頁）。又鑑定結果認定未完成應扣減部分分別為建築部分4,222,987 元、水電部分1,265,848 元，合計5,488,835 元，為兩造所不爭執，本院依之為應扣減之金額。
⑻是本件系爭工程實際完成之價值即原告得請求之工程款數應應為20,614,453元（未稅）（計算式25,148,280元-4,222,
987 元-1,265,848元+720,535元+125,245元+109,228元
=20,614,453 元），含稅則為21,645,176元。
㈤按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511 條定有明文。系爭工程契約經被告於105 年8 月2 日終止，惟原告並無可歸責之事由，業已認定如上。是原告主張因被告終止系爭工程契約無法繼續施作，而受有原應得工程利益之損害，顯非無據。而就原告如繼續施作系爭工程可得之利益，鑑定人鑑定認一般工程慣例管理費及利潤為工程費之6 ％，原告則主張依其所提出國稅局公告之同業利潤標準（見本院卷二第72頁）所載營造業住宅營建之淨利潤為8%，而認鑑定報告就本件因被告片面終止承攬契約所致原告損失之工程利益以6%計算利潤，顯然過低，主張應以國稅局公告之同業利潤標準8%計算方為適當等語。然查，國稅局就個別行業所訂立之同業利潤標準，係作為國稅局以書審方式（有別於查帳課稅依實際營收狀況核定）核定營業人營利事業所得稅之標準，並非當然為該行業實際一般營業可得之利潤，蓋營業尚有盈虧之風險，是單以國稅局公告之同業利潤標準8%計算，尚難認為有據。而鑑定人為建築師，對於營建業之利潤情形，應能較客觀之立場為判斷，是本院認為鑑定人所鑑定一般工程慣例管理費及利潤為工程費之6 ％，應為可採。而系爭工程經鑑定之工程總價為29,460,047元（未稅），扣除系爭工程實際完成之價值20,614,453元（未稅），系爭工程未完成工程費為8,775,594 元，則原告因系爭工程契約終止後，因無法承攬完成系爭工程（含二次工程）而可得工程利潤之損失為526,563元
（未稅）（計算式：0000000×0.06＝526536），含稅則為
552,863元。是原告就系爭工程契約所得請求之工程款金額
為22,198,039元（含稅）。
㈥被告因系爭工程已給付原告22,511,531元為兩造所不爭執。而原告就系爭工程契約所得請求之工程款金額為22,198,039元（含稅），已認定如上，是被告已給付之工程款已逾原告就系爭工程契約可得請求之工程款，原告依系爭工程契約已無得可向被告請求之工程款。是原告依系爭工程契約請求被告給付所積欠之工程款9,209,079 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併與駁回。
二、反訴部分：
㈠按民法第179 條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」；民法第490 條第1 項亦規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」；民法第511 條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」。而民法第179 條規定，不當得利返還請求權之成立，須當事人間有財產之損益變動，即一方受財產之利益，致他方受財產上之損害，且無法律上之原因。在給付之不當得利，係以給付之人為債權人，受領給付之人為債務人，而由為給付之人向受領給付之人請求返還利益。又承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（參見最高法院92年度臺上字第738 號民事裁判意旨）。
㈡本件反訴被告就系爭工程契約所得請求之工程款金額為22,
198,039 元（含稅），已認定如上。而反訴原告因系爭工程已給付反訴被告22,511,531元，為兩造所不爭執。是反訴原告已給付予反訴被告之工程款已逾應給付反訴被告之工程款313,492 元（計算式：22,511,531-22,198,039 ＝313,492
），是反訴被告受領該313,492 元，顯無法律上之原因，反訴原告依不當得利之法律關係請求反訴被告返還313,492 元，自屬有據。逾此範圍之請求則屬無據。
㈢反訴原告主張系爭工程延宕所生之損害後續之工程費用仍高達12,246,799元（含稅）。依鑑定報告之認定，系爭工程如另請廠商接續施作完成，所需工程款數額為9,406,131 元（含稅）。對照系爭工程契約總價（含追加款）合計為30,859,549元（含稅），實際完成之價值僅有21,645,176元（含稅），實際未完成之價值為9,214,373 元（含稅），縱認鑑定報告就此部分之認定可採，系爭工程如另請廠商接續施作完成，反訴原告亦將因此受有至少仍須額外支付191,758 元（計算式：0000000 －0000000 ＝191758）之損害，據此依系爭工程契約第6 條約定，請求反訴被告賠償因系爭工程延宕、另尋覓廠商接續施作完成所生之損害等語。然為反訴被告所否認，並以前詞置辯。經查，系爭工程係因反訴原告就系爭工程之部分工程項目未合法申請建造執照，導致遭建管單位查報拆除，而致系爭工程進度延宕，乃屬歸責反訴原告之事由所致。基上，應可認反訴被告未能繼續施作系爭工程，應非可歸責反訴被告之事由所致，是反訴原告主張依系爭工程契約第6 條終止契約，應屬無據，反訴原告應僅得適用民法第511 條終止契約等情，業經本院認定如上一、㈢所示。是反訴原告依系爭工程契約第6 條之約定請求反訴被告給付工程延宕所生損害之工程費用，應屬無據。
㈣另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項、第2 項分別定有明文。再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233
條第1項、第203條亦分別明定。查反訴原告對反訴被告之不當得利債權，核屬無確定期限之給付，既經反訴原告提起本件民事訴訟，且反訴起訴狀繕本業於105年12月15日合法送
達反訴被告，有送中華郵政掛號郵件收件回執影本在卷可佐（見本院卷三第188頁），則反訴被告迄未給付，應負遲延
責任，是以，反訴原告請求自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日即105年12月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
㈤從而，反訴原告主張依不當得利之法律關係，請求反訴被告給付313,492 元，及自105 年12月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
㈥本件反訴原告勝訴部分，係命給付金額未逾50萬元之判決，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，反訴原告雖就此部分陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟本院既已依職權宣告，無再命反訴原告提供擔保之必要，不另為准駁之諭知。另依反訴被告之聲請酌定相當之擔保金額准被告預供擔保免為假執行。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其依據，應併駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論述之必要，併此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條規定。
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日民事第四庭 法 官 張清洲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日書記官 游語涵