105年度建字第125號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：107 年 05 月 17 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　105年度建字第125號原　　　告　利豐營造有限公司法定代理人　林明輝訴訟代理人　陳佳伶律師複代理人　　陳宏毅律師被　　　告　行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場法定代理人　袁圖強訴訟代理人　孫志堅律師簡敏忠上列當事人間請求給付工程款等事件，經於民國107年3月15日言詞辯論終結，本院判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告先備位聲明均為：被告應給付原告新臺幣（下同）1,040萬元，及自民國105年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。另陳述：（一）兩造於民國102年6月21日簽立「武陵賓館耐震力補強工程」採購契約書（下稱系爭契約），約定工程內容為「一、耐震力阻尼器27組（54支）。二、樑、柱等結構裂縫補強。」（下稱系爭工程）。原告業於103 年5月9日竣工，並提出結算明細表予設計監造單位昕暘土木技師事務所（即受告知訴訟人）。被告於103 年5月24日辦理初驗時，雖有發現缺失，惟原告已於103年6月7日前將初驗缺失改善完成，爰依系爭契約之約定及民法第490、491、505條第1項等規定，先位主張被告應給付原告承攬報酬（工程款）900萬元。又原告係依被告所委任之設計監造單位昕暘土木技師事務所之指示，而為阻尼器基座鈑（另稱端鈑、接合端鋼鈑，以下統稱基座鈑）及化學錨栓（另稱螺栓，以下統稱錨栓）規格變更之施作，如因施作結果與原設計圖說不符而認驗收不合格，亦屬被告即定作方之過失及情事變更所致，原告爰另依民法第509、227條之2規定，備位訴請被告賠償900萬元。（二）原告另依系爭契約第14條（一）及民法第509、227條之2規定，訴請被告發還履約保證金90萬元：１、查系爭契約所約定之承攬總價為900萬元，原告已依投標須知第31條規定，繳納90萬元之履約保證金予被告。系爭工程於103年5月24日初驗時雖有部分缺失，但原告已於103年6月24日複驗前即將初驗缺失改善完成。依約被告應給予驗收合格之證明，並於30日內將履約保證金90萬元發還原告，惟被告迄未發還。爰依系爭契約第14條（一）約定，先位訴請被告返還履約保證金90萬元。２、被告雖抗辯系爭工程未經驗收合格云云。然查，原告均係依被告所委任之設計監造單位昕暘土木技師事務所之指示，而為阻尼器基座鈑及化學錨栓規格變更之施作，如以和原設計圖說不符而致驗收不合格，亦屬被告定作方之過失及情事變更所致，原告爰備位主張依民法第509、227條之2 ，訴請被告賠償90萬元。（三）原告主張依民法第172、176、179、227條之2第1項規定，訴請被告給付阻尼器檢驗費用50萬元：１、「阻尼器」並非系爭契約「附錄4、品質管理作業」所定之「須檢（試）驗之項目」，是「阻尼器檢驗」自屬系爭契約原所約定之工程範圍以外之新增項目，且「阻尼器」檢驗費用50萬元乃係應被告之要求而行追加，亦有工作會議紀錄可資證明。２、系爭工程所使用之阻尼器，原告於進場施作前，即已提出出廠檢驗證明書予設計監造單位，且系爭工程之「工程品質管理費」僅為81,776元，另阻尼器每組單價為146,148元，惟應被告要求所為每支阻尼器之檢驗費用為25萬元，兩支阻尼器之檢驗費高達50萬元，顯證上開阻尼器檢驗費用應未包含於原所約定之工程品質管理費項目之內，或阻尼器單價之中。３、系爭2組阻尼器之檢驗，係由阻尼器供應商訴外人「上材所國際減振科技事業股份有限公司」（下稱上材所公司）委託國家地震中心試驗，試驗費用50萬元，已由原告支付予上材所公司，並由上材所公司再行支付予國家地震中心。為此，原告爰依民法第172、176、179、227之2第1項規定，訴請被告給付阻尼器檢驗費用50萬元。（四）基上，被告應給付原告：１、承攬報酬或損害賠償900萬元。２、履約保證金或損害賠償90萬元。３、阻尼器檢驗費用50萬元。合計1,040萬元，及自105年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（五）被告雖據臺北市結構工程工業技師公會（下稱臺北市結構技師公會）之鑑定報告書所列缺失，而為驗收不合格及解除系爭契約等抗辯。惟查：１、阻尼器架設之樓層高度及跨度，與設計圖說標示之阻尼器架設之樓層高度及跨度不符部分：（1）依臺北市結構技師公會鑑定報告書所繪製之各棟立面圖可知，現況系爭建物各棟之樓層高度分別僅有3.0m、3.3m、4.2m，惟設計監造單位昕暘土木技師事務所之設計圖說SD-01所標示之阻尼器樓層高度竟為4.87m。設計高度超過現場樓層高度，原告根本無法按圖施作4.87m之高度。（2）原告既係依設計監造單位昕暘土木技師事務所之指示，施作3.0m、3.3m、4.2m高度，設計監造單位昕暘土木技師事務所亦已於103年5月16日簽章確認系爭工程已全部竣工，有竣工圖可證，加以被告就阻尼器之樓層高度及跨度於初驗、複驗時均未異議而通過驗收（見原證2），原告自無施工缺失可言。２、阻尼器鋼構接合型式與設計圖說SD-01標示不符：（1）原告在現場所施作之鋼構接合型式，均為設計圖說SD-01所標示之2種鋼構接合型式，而非如鑑定報告書所稱有5種接合型式。（2）鑑定報告書所稱之「型式-1」係因該處牆面角落並無樑或柱，阻尼器基座鈑無法安裝，故經設計監造單位同意而安裝於側邊柱上，此有設計監造單位昕暘土木技師事務所簽認之竣工圖可證。另證人方琦駱亦證稱：「（原告訴訟代理人問：型式1原則上基座鈑（端鈑）要裝在同一平面樑上面，為何型式1裝到側面？）證人：至於型式1的部分，根據現場結構體樑柱位置不同，為了要支撐力點，基座鈑（端鈑）接合要在正面或側面，我個人判斷是符合的，但最後還是要監造單位來確認或者主判官來決定是否合格，我個人管理的範圍我是沒有把它列為不合格。」，顯證型式-1並非原告施工錯誤之瑕疵。（3）鑑定報告書所稱之「型式-4」乃係原告完成型式-2之接合型式後，經被告要求予以包覆，有被告現場監工方琦駱可資證明。故將地面包覆之磁磚敲除後，即可清楚知悉鑑定報告書所稱之型式-4，與原設計之型式-2接合型式，並無不同。顯證所謂型式-4並非原告施工錯誤之瑕疵。（4）鑑定報告書所稱之「型式-5」雖有六處，惟原告係依原證13所附之圖說施作。證人方琦駱亦證稱：（原告訴訟代理人：現場阻尼器基座鈑，有無這種基座鈑的形式5？）證人：有這種基座鈑。（原告訴訟代理人：為何基座鈑沒有直接裝，而為何又加厚度？）證人：那是結構介面的問題，因為基座鈑和阻尼器無法和樑柱接觸到，所以必須要加1個墊板才能密合」，顯證型式-5亦非原告施工錯誤之瑕疵。３、部分阻尼器基座鈑尺寸及施作位置，與設計圖說不符：（1）阻尼器基座鈑前於103年5月16日即經設計監造單位昕暘土木技師事務所簽章確認已全部竣工；另103年6月24日複驗結果，亦僅編號2、4、5、6、9號等阻尼器所安裝之部分基座鈑尺寸未依圖說安裝，並無被告所稱有多項顯著瑕疵之情事。況原告所施作之部分基座鈑（32×35cm）尺寸，並非緣於原告施工瑕疵所致，而係經設計監造單位昕暘土木技師事務所與被告之同意，此有三方往來之Email所載：現場部分調整基座鈑寬度小於35cm者，則布置於該方向上的4顆M20（化學錨栓）其間距應至少為 6cm。（2）被告方人員即證人方琦駱亦證述：因現場柱寬或樑寬不足以配合基座鈑，為了配合現況尺寸，要做調整，被告有同意部分基座鈑可以縮小等語。又系爭工程之阻尼器接合點安裝位置，亦均經設計監造單位之同意，有竣工圖上設計監造單位蓋印可證。是部分阻尼器之接合點安裝於樑端而非柱端，係因現場「柱」位於隔間牆內，無法施作，始經設計監造單位同意後改安裝於樑端。竣工圖已經設計監造單位審核通過；且經被告初驗、複驗通過。（3）依上所述，部分基座鈑尺寸雖未符合原設計圖說（35×35cm）安裝，但此非因原告施工錯誤所生。況縱有部分瑕疵，亦僅係原告應否負瑕疵修補之擔保責任或保固責任問題，仍無解於被告應給付承攬報酬之義務，原告仍得訴請被告給付工程款。又原告業已請求被告驗收，但因被告無故拒絕驗收，顯係以不正當之行為，阻止驗收通過條件之成就，應視為驗收通過條件已成就，依系爭契約第5條第1項第2款第2目及民法第490、491、505條第1項規定，被告自應給付原告承攬報酬。（4）再者，縱認原告有因基座鈑部分尺寸未符合原設計圖說而有給付不完全之情形，惟依政府採購法第72條第2項規定，被告亦應改以減價116,336元方式受領之。蓋因系爭工程自103年5月9日竣工後，業經被告使用迄今近2年，歷經幾次大地震，並未發生任何公共安全事件，且上開基座鈑尺寸與設計書圖說不符，並非造成耐震力減損之因素，此觀之鑑定報告書之結論中亦未論及此項尺吋不符與耐震力減損有關可證。足見上開部分基座鈑尺寸與設計圖說不符之缺失，並不妨礙系爭建物之安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，仍具備相當之使用機能，被告自不得拒付全部之承攬報酬。參以原告所施作之基座鈑單價為7,271元，施作（32×35cm）尺寸者共16座，原告復曾於103年8月11日缺失改善檢討會中表明願由被告減價收受，故應以減價116,336元（7,271元×16座＝116 ,336元）方式受領為妥適。４、接合端基座鈑與RC樑柱接合點缺失部分：（1）鑑定報告書雖謂原告施工有：接合端基座鈑與RC樑柱未密接、錨栓鑽孔錯誤之孔洞未填補、螺帽未鎖固、錨栓施作長度不足、及錨栓末端長度不一等缺失。（2）關於錨栓部分，原告並無施工缺失，此有設計監造單位確認「施工廠商已完成改正」，可資證明。（3）關於接合端基座鈑與RC樑柱未密接及螺帽未鎖固部分，鑑定報告書已載明「工程施工圖說未明訂是否需密接、螺帽鎖固力」，故原告自無施工缺失。況系爭工程自103年5月9日竣工後即由被告占有使用中，被告使用2年後始有接合端基座鈑與RC樑柱未密接及螺帽未鎖固之現象，應僅為瑕疵擔保或保固問題，仍無解於被告應給付報酬之義務。５、化學錨栓拉拔、安裝數量及配置缺失部分：（1）系爭工程前於103年3月10日，即曾由兩造及設計監造單位三方，共同進行化學錨栓拉拔試驗，並由被告指定拉拔之位置。測試結果與契約相符，原告無施工缺失可言。竣工後即由被告占有使用中，被告使用2年後始另主張有化學錨栓拉拔缺失，充其量僅為瑕疵擔保或保固問題，仍無解於被告應給付報酬之義務。（2）鑑定報告書所載：拉拔缺失主因係「現有柱寬為30cm，而鋼構連結基座鈑設計寬度 35cm，導致錨栓植筋位於柱保護層範圍內，使得藥劑無法有效發揮握裹力而拉出破壞。」，益證乃係因設計缺失所致，而非原告之施工缺失。另證人方琦駱亦證稱：錨栓拉拔測試，由被告內部會議隨機決定所要測試之錨栓位置，兩次測試結果均符合規定。足證原告並無化學錨栓施工錯誤之瑕疵。（3）設計監造單位已確認「施工廠商已完成改正」，另鑑定報告亦載明：錨栓與柱主筋相衝突，係因「柱寬僅30cm，主筋支數與錨栓設計安裝位置存有相衝突（重疊）」。益證係設計缺失，而非原告施工缺失。是鑑定報告書所列之「化學錨栓拉拔缺失」、「化學錨栓位於柱保護層範圍、化學錨栓與柱主筋相衝突」等缺失，均非屬原告施工上之瑕疵。（4）縱認於被告占有使用2年後，經測試17支錨栓，其中有7支未合格，但原因既為「化學錨栓與柱主筋有衝突導致鑽孔深度不足」、「現有柱寬為30cm而鋼構連結端板設計寬度為35cm，導致錨栓植筋位於柱保護層範圍內」，而原告於施工前，已將施工圖之柱端基座鈑寬度大於既有柱寬導致無法施工情形，告知設計監造單位，因被告並未將設計監造單位業已知悉一節，告知鑑定單位，致鑑定單位錯誤認定「化學錨栓拉拔缺失部分」為原告未告知設計監造單位之共同缺失。原告既於施工前已將施工圖之柱端基座鈑寬度大於既有柱寬導致無法施工情形，函知設計監造單位，並經設計監造單位同意後，將M20化學錨栓改以M24化學錨栓施作。嗣於102年10月22日查核小組查核時，因委員指示錨栓仍應依設計圖說之M20化學錨栓施作，設計監造單位始又指示原告應將已施作之M24化學錨栓移除並全部改回原圖說設計之M20化學錨栓施作，其後設計監造單位並於103年3月10日函知被告：「有關施工廠商使用化學錨栓錯誤部分，查係因施工廠商未依圖埋設化學錨栓…經本所查驗發現後即要求施工廠商進行改善，查施工廠商已完成改正。」，並於拉拔試驗載明：「與契約規定相符」。（5）基上，原告於施工前已將施工圖之柱端基座鈑寬度大於既有柱寬導致無法施工情形告知設計監造單位，並告知若依原設計圖說施作M20化學錨栓，可能會產生化學錨栓與柱主筋有衝突導致鑽孔深度不足、現有柱寬為30cm而鋼構連結基座鈑設計寬度為 35cm及導致錨栓植筋位於柱保護層範圍內等情，惟設計監造單位仍堅持依原設計圖說施作，故有關化學錨栓拉拔、規格及數量缺失部分，並非原告施工上之缺失。（6）至於「錨栓施作長度不足」及「錨栓末端長度不一」部分。證人方琦駱證稱：「（原告訴訟代理人問：你發現錨栓深度不夠時，有無要求原告要用到深度夠？）證人：我並不是發現錨栓深度不夠，我只能從突出的部分來做判斷，我雖然有看到突出的部分較長，但我並沒有要求原告要將突出的部分再行打入，因為這樣子是不可以的，理由是會造成柱體的結構破壞」。足證「錨栓施作長度不足」、「錨栓末端長度不一」，亦非原告施工錯誤之瑕疵。６、銲道缺失部分：（1）原工程設計圖說上並未標示銲喉尺寸應為 7cm之內容。（2）再者，關於系爭工程之阻尼器銲接型式，業經設計監造單位於103年5月16日簽章確認竣工，另於初驗、複驗時均通過驗收，原告自無施工缺失。鑑定報告書亦載明「銲道檢測相關規定未明訂」。是鑑定單位以兩造所未約定之銲道檢測規定，進行檢測，於法未合。原告應無銲道施工之缺失。（3）退步言之，縱認銲道有「銲蝕」瑕疵，惟此一「銲蝕」瑕疵並非不可補正，原告亦願補正。（六）原告於103年3月10日已就化學錨栓錯誤部分改善完成，另於103年6月24日複驗前，已將初驗缺失改善完成。並無「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」之情形，是被告依系爭契約第21條第1項第9款約定終止契約，並無理由。（七）被告所為原告應賠償其後續補強費用18,908,846元之抗辯部分：１、上述鑑定報告書所列之各項缺失，均非屬原告施工上之瑕疵，是被告所辯原告應賠償其後續補強費用18,908,846元，並無理由。２、縱認原告應負瑕疵擔保或保固責任，惟皆屬可修補之瑕疵，並非必須拆除重作。況耐震補強工法有「剪力牆工法」、「翼牆工法」、「擴柱工法」、「鋼斜撐工法」、「鋼板補強工法」、「碳碳纖維補強工法」、「阻尼器工法」。臺灣省土木技師公會雖評估被告所有之系爭建物之補強方案可採「翼牆及剪力牆工法」及「RC擴柱補強工法」，惟系爭工程則採用「鋼構斜撐及阻尼器補強」工法，且未先進行耐震力評估即行發包。而臺北市結構技師公會所建議之後續補強方式為：拆除原有阻尼器鋼構斜撐，改採擴柱方式進行補強。既然捨棄原設計之鋼構斜撐及阻尼器方式，益證原設計上有所瑕疵，始致系爭補強工程應拆除重作。３、原告依被告所委任之設計監造單位昕暘土木技師事務所之指示而為系爭工程之施作，則因設計錯誤及指示不當所致生之瑕疵，皆屬可歸責於被告定作方之事由，故被告所辯後續補強費用應由原告賠償云云，並無理由。４、系爭工程之約定工程款僅為900萬元，豈有因非可歸責於原告之事由而支出補強費用18,908,846元之理？顯非合理可行之改善方案，原告無依鑑定報告書為改善之義務。況被告應先請專業廠商「設計」後，身為施工廠商之原告始能依補強設計圖說施工，然被告當初並未先依鑑定結果進行補強設計之發包，即於105年7月22日發函一昧要求原告依鑑定報告書之結論改善，自非合理，被告繼以原告未依鑑定報告書內容改善為由，於105年9月21日終止契約，自非合法。（八）被告所辯原告應賠償其鑑定費用1,088,000元部分：依前所述，被告之使用人即設計監造單位昕暘土木技師事務所有上述設計瑕疵及施工指示上之不當，導致系爭工程遭拆除重作，原設計監造單位昕暘土木技師事務所為被告之使用人，則被告因此所支出之鑑定費用1,088,000元，自屬可歸責於被告定作方所生之損害，應由被告自行負擔。（九）被告所辯原告逾期完工，逾期罰款180萬元，並無理由：１、系爭工程102年9月7日開工前，因被告於102年8 月15日要求原告提送阻尼器至國震中心試驗，並於102年8月26日通知被告，惟因設計監造單位原所設計之阻尼器耐寒標準過高，導致一般台製阻尼器無法符合耐寒標準，故試驗未通過。原告嗣於102年10月間再檢送訴外人劦承精密股份有限公司（下稱劦承公司）之阻尼器及元件至國震中心試驗，雖劦承公司之阻尼器及元件皆高於設計標準，惟設計監造單位仍不接受，嗣後原告於102年11月間終於詢問到非台製且為設計監造單位所接受之阻尼器及元件製造商，始得向國外採購並於103年1月8日運回臺灣及送國震中心試驗，再經於103年2月20日試驗合格。原告原所使用高於設計標準之劦承公司阻尼器及元件，為設計監造單位所不接受，此係契約成立後新發生之情事變更，非原告訂約當時所得預料；又阻尼器需經國震中心試驗，亦係契約成立後被告所另行之額外要求，亦非屬可歸責於原告之事由，故自102 年9月7日開工起至103年2月20日阻尼器試驗合格之日止，合計166日之期間，非屬原告故意違約，應予扣除。２、102年12月19日原告已施作M24化學錨栓並完成拉拔試驗，惟被告及設計監造單位嗣卻要求原告改回以M20化學錨栓施作，原告只得改回M20化學錨栓施作，並於103年3月10日完成拉拔試驗。故自102年12月19日起至103年3月10日止之81日期間，亦屬系爭契約第7條第3項第10款所示其他非可歸責於廠商之情形，應不計入工期。３、自102年9月7日起至103年5月16日止，另有雨天 56日，屬系爭契約第7條第3項第4款因天候影響無法施工之情形，應不計工期。合併計算化學錨栓與雨天因素，103年3月10日以後至5月16日間之雨天24日，故81日再加24日，合計為105日，以被告所稱之逾期188日計算，原告僅逾期83日，逾期罰款應僅為747,000元。４、原告於103年3月14日申報完工，後續僅為缺失改正問題，兩造並於103年3月22日召開缺失改善協調會，顯見竣工日期應為103年3月14日，而非被告所稱之103年5月16日。是應再扣減自103年3月14日起至103年5月16日止之63日期間，則原告僅逾期20日，逾期罰款更僅為180,000元。５、退步言之，縱認系爭工程因有瑕疵而未達約定之規格標準，惟自竣工後已過3年（保固期為5年），系爭建物並未產生結構性裂縫，被告並無實質損害，足見原告所施作之阻尼器，並非不能使用，甚至實際上有達到減震、防震功能及效益，被告主張罰款180萬元，亦顯過高，應予酌減。（十）他案臺中高等行政法院106年度訴字第345號行政訴訟並未確定，且行政訴訟與民事訴訟各有不同之規範目的，民事法院仍得本於調查所得，自為獨立之認定及裁判，不受該行政法院判決所認定事實及其法律見解之拘束。（十一）倘原告上述主張之請求權為無理由，惟原告係因被告所委任之設計監造單位昕暘土木技師事務所之設計錯誤及指示不當，暨被告工程人員方琦駱之指示不當，始致無法通過驗收；又瑕疵之改正本應以原設計為基礎，惟鑑定報告書卻完全否定原設計之阻尼器工法，而改採擴柱工法方式，全面重新施工，顯非「可行改善方案」，再因被告已於106年7月間將原告原所施作之阻尼器（含基座鈑）移除，原告亦已無法再以原阻尼器補強方式，完成瑕疵或保固修補，因致無法取得承攬報酬900萬元及遭沒收履約保證金90萬元，對原告造成嚴重損失，被告應對原告負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。原告爰另追加依民法第224、227、509條之規定，請求被告償還原告已支出之工程款等費用及損害。另原告係依三方所同意之變更設計，而以32×35cm基座鈑及M24化學錨栓施作，卻遭被告以和原設計圖說不符為由驗收不合格，此亦非原告訂約當時所得預料之情事，爰訴請被告賠償如聲明所示之金額等語。二、被告答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。另陳述：（一）程序方面，原告於進行多次言詞辯論程序及爭點整理完畢後，始行訴之追加，其所載不當得利等請求權，係屬於攻擊防禦方法，無關訴之聲明，無由適用民事訴訟法第255條第1項第2款規定，另原告於言詞辯論程序進行至將告終結之際始為追加，除拖延訴訟程序，亦對被告造成突襲，依民事訴訟法第176條、第276條第1項規定，所為追加，應予駁回。（二）源於921大地震之後，被告為維護轄下武陵賓館之旅客及同仁安全，乃委託臺灣省土木技師公會評估武陵賓館之耐震力，經評估後認有補強耐震力之必要。被告遂於101年9月14日委由昕暘土木技師事務所進行系爭工程之設計及監造，並於102年6月21日與原告簽訂系爭契約，將系爭工程交由原告承攬施作。依系爭契約約定，原告應於開工後60日內完工，本件原告申報開工日為102年9月7日，依約原告應於102年11月5日完工，惟原告並未如期完工，直至103年5月25日始行初驗、103年6月24日始進行正式驗收程序，已有遲延之情形。又103年6月24日進行正式驗收過程中，發現系爭工程之施作，不僅有未按原設計圖說施作之情形，且另有多項顯著之施工不良情形存在。被告考量工程整體利益及武陵賓館入住遊客之權益，盼系爭工程能夠圓滿落幕，乃分別於103年8月11日、104年2月24日召開協調會，討論系爭工程後續補強事宜，並要求原告設法改善。然原告未依協調結論改善補正，被告自然無法同意驗收結案。嗣原告以被告未予複驗為由，向行政院公共工程採購申訴審議委員會申請調解，於第一次調解後，被告旋於104年10月26日再次召開協調會議，要求原告儘快改善瑕疵；復於第二次調解後，再次於105年1月26日發函要求原告應盡善良管理人之注意義務，依約改善施工瑕疵。惟原告始終未有進一步之具體措施。其後，被告更依104年11月18日兩造於行政院公共工程採購申訴審議委員會調解程序中調解委員所為「建請第三公正方為施工責失鑑定」建議，經正式勞務採購招標程序，將系爭工程責任問題。委由臺北市結構技師公會鑑定，經該會鑑定結果，認為系爭工程原告確有工作品質上之顯著缺失，且後續補強費用估需940萬元。被告乃依該鑑定報告書於105年7月22日發函要求原告改善瑕疵。然原告仍相應不理。被告不得已始於105年9月13日依系爭契約第21條第1款第9目約定，終止兩造間之契約關係，並以系爭工程有驗收不合格、違約情節重大之情，依政府採購法第101條第1項第8款規定，予以通報及刊登政府採購公報。（三）系爭工程依臺北市結構技師公會鑑定意見【十、結論與建議】，綜合整理出被告有下列施工瑕疵：１、鑑定標的物現況之鋼構架阻尼器，與補強工程設計圖說SD-01之安裝型式不符，且現況部分接合點安裝於樑端，造成地震時引起樑端承受額外之剪力，使得樑端容易發生非預期性之剪力破壞，此結果並未在原設計之考量範圍。２、部分接合型式與補強工程設計圖說不同，造成力量傳遞路徑與原設計原意不同。３、化學錨栓拉拔試驗之不合格率為41.18%，且破壞模式多為拉出破壞，顯示原告施工之植筋深度不足。另藉由透地雷達試驗成果，亦顯示植筋深度不足之情事。４、鋼筋探測試驗成果與透地雷達試驗成果顯示，30cm寬度之柱斷面在有4支或5支主筋時，有植筋深度不足及柱主筋部分切斷之狀況。５、銲道試驗之合格率為0%，顯示現場銲接品質不良，將造成阻尼器力量無法傳遞至鋼構斜撐。６、現場安裝缺失共5項，每接點處至少1-5項缺失（詳如鑑定報告書第8頁表），顯示施工品質不良。臺北市結構技師公會並針對系爭工程之補強，建議如下：１、拆除原有阻尼器鋼構斜撐。２、後續補強方案建議採用擴柱方式進行，考量柱主筋有被化學錨栓植筋時切斷之可能，建議有化學錨栓植筋之柱，採用擴柱補強，因此，需採用擴柱補強之結構柱每層共16支。３、對於未進行補強但有化學錨栓己植筋鑽孔之樑或牆構件，建議採用無收縮水泥砂漿進行填補。４、依照行政院103年7月2日院臺建字第10300037643號函頒「建築物實施耐震能力評估及補強方案」所規定之耐震標準，進行結構補強評估，經由補強後X向耐震能力可達0.292g；Y向耐震能力可達0.378g，補強後雙向耐震能力皆滿足0.28g耐震能力之要求，整體補強預算初估為9,397,300元。（四）依上述鑑定報告書及後續所行武陵賓館耐震力工程阻尼器（含基座鈑）設計移除報告紀錄（下稱移除紀錄報告），原告施作系爭工程確有未按圖施作及施工品質不良之情形，且經被告要求改善，卻未改善，致被告除於協調過程中支出委請臺北市結構技師公會鑑定之鑑定費用1,088,000元外，尚需另行發包以行補強而花費18,908,846元。凡此均屬可歸責於原告之事由所致生，被告得依系爭契約第18條第8款、民法第227條、民法第495條第1項等規定，對原告為賠償之主張並為抵銷之抗辯。（五）系爭工程原告另有給付遲延之情形，被告得對原告請求逾期違約金180萬元及為抵銷：依系爭契約第7條第1款第1目、第17條第1款第1目、第4款約定，被告應於開工之日起60日內竣工，遲延竣工，逾期違約金約定每逾1日按照契約總額之1/1000計其逾期違約金，並以契約總額之20%作為逾期違約金之上限。查原告應於機關通知日10日內即102年9月7日開工，並於開工後60日內即102年11月5日竣工，然原告直至103年5月16日始申報竣工，逾期竣工日數共188日，尚未計入被告多次要求改善而迄今尚未改善之遲延期間。被告遲延完工已達逾期違約金之上限，被告自得對原告請求相當於契約總額900萬元之20%逾期違約金180萬元。（六）上開被告所受損失及依契約所得請求之遲延違約金，合計至少為21,796,846元，被告得以之與原告對被告之工程款、保證金等請求為抵銷，原告自無從再對被告為付款之請求。（七）阻尼器檢驗費用50萬元：依系爭契約第11條第2款約定，原告自備設備在進場前，應先將有關資料（含出廠之試驗資料）及可提供之樣品送被告同意，被告如認為有需要時，可抽樣送檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場，其費用應由原告負擔。故原告要求被告負擔阻尼器檢驗費用50萬元，自無理由。退步言之，縱原告主張阻尼器檢驗費用50萬元應由被告負擔，然被告亦得以上述對原告之21,796,846元損害賠償及違約金債權，與原告此項主張而為抵銷。（八）保證金90萬元：本件被告並未依約完工，且被告得對原告請求包括後續補強費用、鑑定費用及依系爭契約第7條第1款第1目、第17條第1款第1目、第4款所得主張之遲延違約金、損害賠償，合計21,796,846元。對照原告之工程款900萬元，尚有差距12,796,846元，被告亦得於抵銷工程款後，另就原告所繳交之履約保證金90萬元，依系爭契約第5條（三）項、第21條第4款、第14條第3款之約定，予以沒收。（九）行政院公共工程委員會於105年11月25日寄發「工程訴字第10500374870號函隨附「調解建議書」，亦針對原告於本訴訟案相同之訴求包括「工程估驗計價」、「阻尼器試驗費」、「履約保證金」等項。其中公共工程委員會之調解建議書即提及原告所請求之項目，並無理由。且系爭工程依系爭契約約定，驗收包含「初驗」以及「正式驗收」二階段，需待初驗通過後方可辦理正式驗收，且在正式驗收過程審驗階段，一旦發現有瑕疵者，原告亦須在14日內改正完畢，方可謂正式驗收完成，此系爭契約第15條第2項、第10項定有明文；另除非是有部分先行使用之必要或是已履約之部分有減損滅失之虞者，方有就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收，此觀系爭契約第15條第8項亦有明文。查系爭工程103年6月7日為第一階段之初驗，直到103年6月24日方辦理正式驗收，在此之前之查驗（如原告所主張之初驗），包括竣工查驗、竣工查驗復驗、初驗、初驗復驗等，均為正式驗收前作業程序，仍應以103年6月24日正式驗收程序為準，並無部分項目先行辦理驗收或分段查驗以供驗收。故原告所稱阻尼器之數量及安裝位置，被告已同意驗收云云，並非有理。況承商所提供之合約標的，完成與否，並非僅看表象之阻尼器數量和安裝位置而已，尚應視其施作位置上及施工上是否有存在有瑕疵（例如安裝型式不符、接合型式與設計圖說不同、施工上是否反而破壞原主筋結構、植筋深度不足、部份柱主筋被切斷、銲道試驗合格為0，顯示銲接品質不良等），而上述顯著且重大暇疵，所直接影響者，即是原告所完成之物，其施工缺失屬不可逆之工程缺失，除無法回復建物之原狀外，實質上更弱化了系爭建物之抗震能力，而未能達成所約定之耐震力補強提昇要求，何能謂已合格及完成驗收？（十）原告雖另稱：「原告因被告之使用人昕暘土木技師事務所設計錯誤及指示不當，無法通過驗收；且初驗之瑕疵無法以現有阻尼器補強方式完成施作瑕疵修補或保故修補…即為可歸責於被告之事由…」等云云，惟查：１、昕暘土木技師事務所負責系爭工程之設計，此項專業土木工程之設計，具有獨立性與專業性，非被告（機關）所得指揮、監督，否則身為機關之被告如有能力設計工程，又何須另行招標發包設計？是昕暘土木技師事務所並非被告之使用人，而係與被告所成立之另份勞務契約之當事人。另監造單位昕暘土木技師事務所縱有自行同意原告變更設計一事，然其效力亦不及於被告。原告未得被告之同意，即擅自變更原設計內容而為施作，並將責任推卸予設計監造單位昕暘土木技師事務所，無論是否真為設計監造單位之指示，但既未得被告之同意，原告依約本不得擅自變更設計而行施工，否則即違反系爭契約第20條第9項約定。２、昕暘土木技師事務所乃係依被告所為「武陵賓館耐震力補強工程委託規劃、設計、監造服務」招標而得標，並與被告成立另份勞務承攬契約，其為上開設計監造服務之承攬人，依民法第189條規定意旨，即便昕暘土木技師事務所於設計或監造上存在有履約瑕疵，亦係不可歸責於定作人（被告）之事由，加以原告自身施工本即存在有多項瑕疵，自不容推卸責任予被告。加以被告於發函解除終止系爭契約之前，亦有發函催告原告進場改善補正，係原告堅不進場補正，始因瑕疵重大而致驗收不合格，被告方始解除終止兩造間之系爭契約，並依鑑定報告書之建議，改以擴柱方式重行發包補強，並無程序瑕疵可指。系爭契約已明文約定被告係於驗收合格後始有付款義務，因原告施工有缺失，且又未依約補正，在未經複驗合格之情況下，依約被告無付款之義務。另被告於105年9月13日通知原告終止兩造間之系爭契約，並將系爭工程有政府採購法第101條第1項第8款之情形，刊登於政府採購公報。原告不服提出異議及提起行政訴訟（臺中高等行政法院106 年度訴字第345號），亦經判認原告確有未按圖施工及施工存有瑕疵明確，而為原告敗訴之判決在案等語。三、法院得心證之理由：（一）程序方面：１、本件被告之法定代理人歷經變更，現任場長為袁圖強先生，並據其具狀聲明承受訴訟，核無不合。２、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時原僅依系爭契約之約定，訴請被告給付承攬報酬900萬元，嗣於本院審理中，另追加主張依民法第224、227之2、 509條，請求被告償還原告已支出之工程款等費用及損害，及另依第172、176、179、227之2第1項及系爭契約第14條第1項約定等主張，訴請被告給付承攬報酬或損害賠償900萬元、阻尼器檢驗費用50萬元及履約保證金或損害賠償90萬元，合計1040萬元，及自105年11月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核屬訴之追加，因其請求之基礎事實均為因系爭工程所致生之爭議，核為同一基礎事實，所為追加，程序上爰予准許。（二）實體方面：１、本院依兩造所為陳述，整理不爭執事項如不：Ａ、兩造於102年6月21日簽立武陵賓館耐震力補強工程契約書（本院卷一P.15以下）。約定總工程款900萬元，履約保證金90萬元。設計監造單位為昕暘土木技師事務所。Ｂ、102年9月6日召開施工前提報工作計畫會議。102年9月7日申報開工（本院卷一P.35），約定工期為60日。Ｃ、102年9月11日監造單位發函阻尼器施工影響範圍及建議（本院卷一P.132）。Ｄ、102年10月22日被告施工查核小組查核委員建議減少使用阻尼器（本院卷一P.142）。Ｅ、原告於102年12月18日通知被告及監造單位派員會驗阻尼器基座鈑固定錨栓拉力試驗（本院卷一P.92）。Ｆ、103年3月10日進行化學錨栓M20拉拔測試（本院卷一P.135）。Ｇ、原告於103.5.9發函被告申報竣工（本院卷一P.90）。Ｈ、103年5月24日初驗（本院卷一P.91）。Ｉ、103年6月24日複驗。Ｊ、103年8月11日召開缺失改善檢討會（本院卷一P.39）。Ｋ、104年2月24日召開缺失改善協調會（本院卷一P.42）。Ｌ、104年10月1日於行政院公共工程委員會進行調解（一）。Ｍ、104年10月26日召開工程協調會（本院卷一P.44）。Ｎ、104年11月18日於行政院公共工程委員會進行調解（二）。Ｏ、105年1月26日被告發函原告要求善盡管理人責任進行除鏽補漆（本院卷一P.46）。Ｐ、105年3月9日被告招標發包予臺北市結構技師公會鑑定施工品質（本院卷一P.47），鑑定費用支出合計1,088,000元（本院卷一P.64）。Ｑ、105年3月27日被告發函通知原告及監造單位派員參與觀察鑑定進度（本院卷一P.211）。Ｒ、105年8月臺北市結構工程工業技師公師完成鑑定報告書。Ｓ、105年7月22日被告發函催告原告應於105年8月25日前完成改正（本院卷一P.57）。Ｔ、105年9月13日被告發函原告於函到次日起終止系爭契約（本院卷一P.59）。Ｕ、105.9.22於行政院公共工程委員會進行調解（三）Ｖ、105年11月25日行政院公共工程委員會發函調解建議（本院卷一P.110）。Ｗ、106年3月20日監造單位函知兩造補強方案不宜採拆除原阻尼器方式（本院卷二P.28）Ｘ、106年4月5日臺北市結構技師公會發函補充鑑定（本院卷二P.16）。Ｙ、106年4月19日被告發函原告於文到14日內拆遷原所設置之阻尼器（本院卷二P.18）。原告於106年5月2日回函被告，因訴訟未決，不宜拆遷阻尼器（本院卷二P.20）Ｚ、106年5月18日被告再次函申阻尼器移除（本院卷二P.21），繼於106年7月實際進行阻尼器移除，並已完成（本院卷二P.70以下）。２、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。又承攬契約之報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，亦為民法第490條第1項、第505條第1項所明定，此乃報酬後付原則之規定。惟雙務契約若有特別約定時，即應視依該約定為之。３、次按，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，此為民法第235條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領。４、承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，依約即無報酬請求權，而工作之「完成」與工作「有無瑕疵」，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之自明。是如承攬人已完成工作時，雖工作有瑕疵，則無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，並於承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494之規定請求減少報酬而已。惟如承攬人所提出之給付內容，並不符合承攬契約所約定之債之本旨，而承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之「約定」，發生預期之「結果」（非只「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」。是承攬人之工作是否完成？應依契約之內容觀察，非可僅以承攬人負有品質保證及瑕疵修補之擔保責任，即無視於契約之約定結果，而認為只要承攬人完成具有「外在形式」之工作，即認業已完成工作，卻將「工作外在形式」以外之其他部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇，即要求定作人就承攬人所為僅具「工作外在形式」之工作，仍應負給付承攬報酬之責任，自非的論。５、又按，建築耐震法規不僅在耐震「設計」一節，各種構造的設計及施工實務規範均為達成耐震安全之重要參據，設計或施工之任何環節如有大意失誤或未遵循應有之規範，均可能造成建築震害的根源。一幢健康、安全、可靠的建築物結構物，維繫著眾多生命與財富的保障，同時也關係著整體社會政經的發展。臺灣地區位處地震帶，對建築物耐震考量尤其重要。近年來，國內外歷經重大地震的淬煉，建築抗震的知識技術得以不斷地增進，規範建築品質與公共安全的建築技術法規也屢經修訂。行政院曾於89年6月16日核定「建築物實施耐震能力評估及補強方案」，期以公有建築物先行執行，作為民間表率，供爾後全面實施之參考。又依建築技術規則建築構造編第41條之1、45條之1，47條之2及49條之2規定：附屬於建築物之結構物部分構體及附件、永久性非結構構材與附件及支承於結構體設備之附件，其設計地震力依規範規定。前項附件包括錨定裝置及所需之支撐。又耐震工程品管及既有建築物之耐震能力評估與耐震補強，應依規範規定。建築物耐震設計得使用隔震消能系統，並依規範規定設計。另內政部94.12.21臺內營字第0940087319號令修正「建築物耐震設計規範及解說」並自95年1月1日生效，嗣再以內政部100.1.19臺內營字第0990810250號令修正部分規定自100年7月1日生效。該規範就建築物結構體、結構物部分構體、非結構構材與設備、非建築結構物、隔震建築物與含被動消能系統建築物設計地震力之計算方式及耐震設計定有相關規定。另因建築物進行耐震補強施工時，常有敲除、改造部分構材之情形，施工階段或有產生局部性或系統性弱點的時候，因此耐震補強施工應妥為規劃，在各施工階段不得有影響建築物安全之情形，必要時更應加設足夠之臨時安全措施。而在建築構架中引入「消能元件」之主要目的為減少在構架之位移與損壞。位移的減少是由增加建築構架之勁度或能量耗散（一般稱為阻尼）來達成。金屬降伏、摩擦及黏彈消能元件一般會使建物中勁度與阻尼之增加；而黏滯元件一般只增加阻尼。是「消能元件」之設計、建造及配置須依據最大考量地震反應及下列載重狀況來決定：1.地震力造成之低循環數、大變形能力衰減。2.風力、溫度效應及其它反覆載重所造成之高循環數、變形能力衰減。3.重力造成之力及位移。4.侵蝕或因為濕氣或化學暴露造成消能元件部分的黏著。5.暴露於環境因素包括溫度、人為、濕氣、輻射、反應、侵蝕等。且「消能元件」之接合，或束制「消能元件」之端部必須考慮多軸變形之效應，須能協調或束制軸向、側向以及垂直向消能系統之位移以滿足分析時之假設。系爭工程主要內容「耐震力阻尼器27組（54支）」，即係上述建築物耐震補強工程中在建築構架中引入「消能元件」之範圍。是本件「耐震力阻尼器27組（54支）」（消能元件）之設計及施工，自須符合上述規範，始得謂依債之本旨而為給付之提出。６、原告本於承攬關係及民法第509條、227條之2等，訴請被告給付900萬元：（1）現況鋼構架阻尼器之樓層高度及跨度與原始設計圖說SD-01標示鋼構架阻尼器之樓層高度及跨度不符：Ａ、依臺北市結構技師鑑定報告書所示，系爭建物為地上三層之鋼筋混凝土建築物，鑑定當時現況鋼構架阻尼器之安裝位置與補強工程設計書位置相符，惟現況鋼構架阻尼器所在之樓層高度及跨度，與原始設計圖說之樓層高度及跨度確有不符。Ｂ、阻尼器所在樓層之實際高度及跨度，與始設計圖說上之樓層高度及跨度不符，顯見原設計單位昕暘土木技師事務所於原始設計上，即有疏失及錯誤。Ｃ、原告雖主張其係依被告所委任之設計監造單位昕暘土木技師事務所之指示而依現況施工，另設計監造單位昕暘土木技師事務所亦已於竣工圖上蓋章，且被告曾進行初驗及複驗程序，就此部分當初並未主張有何瑕疵云云。但查，依系爭契約第1條（二）5.約定：監造單位指受被告委託執行監造作業之技術服務廠商。另第10條（一）約定，該技術服務廠商之職權依被告之授權內容。是本件設計監造單位昕暘土木技師事務所就定作人所授權執行之監造作業職權範圍內，固可認係被告之使用人或代理人，然另依系爭契約第20條（九）約定，契約之變更，非經被告及原告雙方合意，作成書面紀錄，並簽名者，無效（參本院卷一P.31頁背面）。是設計監造單位昕暘土木技師事務所，依被告之授權，其係為被告提供技術服務及監督原告施工，僅得為工程設計、品質或數量變更之「審核」，而無得逕行代理被告而與原告為契約工程設計變更之同意權限。此節應為原告依約所得知悉。是原告依此項業已明文排除設計監造單位昕暘土木技師事務所職權之「契約變更」權限，自無從以設計監造單位昕暘土木技師事務所之指示為由，而要求被告就設計監造單位昕暘土木技師事務所所為契約變更之行為，負授權人之責任。Ｄ、另查，設計監造單位昕暘土木技師事務所雖於竣工圖上蓋章，但雖未記載任何文字，是其蓋章用意或係只是表明原告施作之現況，尚無從認定原告確已按圖施工完成，否則如以設計監造單位昕暘土木技師事務所已於竣工圖上蓋章為由，即認原告確已按圖施工完成，則又何需另由三方會同進行驗收程序？況依系爭契約第15條驗收之相關約定，竣工圖表係由原告制作及檢附以通知被告會同監造單位，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，用以確定是否竣工（本院卷一P .27、28）。自無從僅以設計監造單位昕暘土木技師事務所曾為原告已完工或已改正完成之表示，即謂被告確已完工及改正完成。況查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作…機關得重行查驗。另廠商不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任，及費用之負擔。機關就廠商履約標的為查驗、測試或檢驗之權利，不受該標的曾通過其他查驗、測試或檢驗之限制。是原告此部分其已完工及瑕疵均已改正完成之主張，即非有理。此情於下述其他各項未按圖施工及施作瑕疵，亦同此適用。（2）補強工程設計書圖SD-01所標示之鋼構架接合型式不符：Ａ、依臺北市結構技師鑑定報告書第所示，工程設計書圖SD-01所標示之鋼構架接合型式為型式2及型式3二種，而現況之接合型式，除原設計之型式2及3 外，另有： Ⅰ、型式1：即構架編號A，位於1樓接合點1（鑑定報告書P.277上），此一施工接合方式，將致承受拉力與剪力，與原設計僅承受剪力之接合型式不符，地震時可能造成傳遞力量失敗。證人方琦駱到庭結證：型式1的部分，根據現場結構體樑柱位置不同，為了要支撐力點，端鈑接合要在正面或側面，我個人判斷是符合的，但最後還是要監造單位來確認或者主判官來決定是否合格，我個人管理的範圍我是沒有把它列為不合格。足見構架編號A，位於1樓之接合點1，確有事實上無法依原設計之接合型式固定之情況，依約應辦理設計變更。 Ⅱ、型式4：即構架編號C，位於1樓接合點1（鑑定報告書P.281上），鑑定當時因為水泥及磁磚所遮蔽，惟嗣經敲除（本院卷二P.32），已可見其內部為型式2，是原告此一施工接合方式，應無不合之情事。 Ⅲ、型式5：依鑑定報告書所示，型式5之接合型式，基本上仍屬原設計接合型式，惟原設計之基座鈑厚度為2cm，實際上因樑柱未在同一平面上，惟依102年9月11日監造單位發函阻尼器施工影響範圍及建議（本院卷一P.132），係建議原告將樑增築（須植筋）至與柱位同一平面上後再安裝阻尼器。原告未依此方式施工，卻採墊高阻尼器基座鈑（另稱端鈑）厚度之方式，且未同時變更錨栓之尺吋時，將有致錨栓安裝於樑柱內之深度不足而發生無法承受剪力之情形，自與原設計圖說有所不符。Ｂ、原告所施作之多數接合型式施作於樑端，與設計原意施作於樑柱接頭，亦所不同，當阻尼器達最大出力時，將使樑端產生額外之剪力負擔，可能造成樑之剪力破壞。Ｃ、就上述因原設計圖說設計有誤之處，原告於發現無法依現場實際狀況進行施工時，應即通報設計監造單位昕暘土木技師事務所進行變更設計之審核，並由兩造依系爭契約第20條（九）約定為書面變更，始符合契約約定。是無論設計監造單位昕暘土木技師事務所有無逕行同意或指示原告依現況而變更施工內容，或有無在原告所制作之竣工圖上蓋章，同上所述，對被告自不生契約合法變更及驗收合格之效力。原告施作未符合原設計圖說部分，仍有未按圖施工之責任。（3）接合端基座鈑尺寸、化學錨栓安裝規格及數量，與設計圖說不符：Ａ、依臺北市結構技師鑑定報告書所示，原設計圖說之阻尼器與樑、柱接合端之基座鈑尺吋均為35×35cm，但實際施作情形，部分尺吋僅為32×35cm。Ｂ、依鑑定書第5頁、第80頁以下建築物平面圖及立面圖及證人方琦駱所證，系爭工程確有因現場樑柱之實際寬度小於35cm，而事實上無法依原設計之35 ×35cm基座鈑尺吋施作之情況。Ｃ、接合點基座鈑尺吋如有調整之必要時，用以固定端鈑於樑柱之錨栓，亦應隨現場狀況予以調整規格及尺吋。Ｄ、同上所述，如因原設計圖說有誤，致原告無法依現場實際狀況進行施工時，應即通報設計監造單位進行變更設計，並由兩造依系爭契約第20條（九）約定為書面變更，始符合契約之約定。是無論設計監造單位昕暘土木技師事務所有無逕行同意或指示原告依現況而變更施工之內容，對被告自不生契約合法變更之效力，原告施作未符合原設計圖說部分，仍有未按圖施工之責任。（4）接合點施工品質不良：Ａ、依臺北市結構技師鑑定報告書及移除報告紀錄所示，原告施作系爭工程，確有下述情況：接合端基座鈑與RC樑柱未密接、鑽孔錯誤之孔洞未填補、螺帽未鎖固、錨栓施作長度不足、末端長度不一、且未埋設於保護層內，埋入深度不足，錨栓被切除及錨栓與節（截）球未上鎖。Ｂ、上開施工不良情況，將造成用以固定基座鈑於樑柱之化學錨栓與大氣接觸，造成化學錨栓生鏽而喪失傳遞力量之功能，且易造成水氣經由未填補之孔洞滲入結構體內部，造成原有樑柱內之鋼筋鏽蝕，而引起耐久性問題，並會造成承受拉力接合端之傳遞力失敗。Ｃ、另鑑定人經實施化學錨栓拉拔測試，共測試17支化學錨栓（1樓8支；2樓4 支；3樓5支），其中有7支未達合格標準（內含錨栓拉出破壞6支；埋置深度不足導致混凝土破壞1支），不合格率高達41.18%，顯示原告所施作之化學錨栓植筋狀況不良，更有部分化學錨栓配置於柱保護層範圍及與柱主筋相衝突之情況。Ｄ、按鋼筋為鋼製條狀物，屬建築材料之一種，用在鋼筋混凝土之中，可支撐結構骨架，因鋼筋抗拉不抗壓，而混凝土抗壓不抗拉，兩者結合後可有很好之強度。又鋼筋如裸露在大氣或者其他介質中，容易受蝕生鏽，使得鋼筋的有效截面減少，影響結構受力，因此需要根據耐久性要求規定不同使用環境的混凝土保護層最小厚度，以保證構件在設計使用年限內鋼筋不發生降低結構可靠度的鏽蝕。是鋼筋保護層之功用為(1)防銹、(2)防火及(3)充分發揮鋼筋與混凝土間之握裹力，此應為原告專業上所知悉，其於施作系爭工程之化學錨栓及阻尼器接合端之基座鈑與RC樑柱接合固定時，理應注意。Ｅ、化學錨栓施工作業係指在既有之混凝土表面鑽孔注入化學藥劑並植入螺栓以作固定機具、設備等之用。化學錨栓之施作，除於施工前，應依設計圖或工程司指示之試驗方法、拉力，進行試驗，以證明錨錠力及粘裹強度外，另施工安裝需要有藥劑廠商之教育訓練證明，方可施工。又鑽孔前為避免鑽損原有混凝土內所埋設之鋼筋，應先使用鋼筋探測器確認並繪置鑽孔位置於原結構物上，掃描結果需列印留存，交由業主或現場工程師審查核可後方可施工。鑽孔時並應按預定之位置，使用電鎚鑽，連續鑽孔以達到規定鑽孔深度及大小。鑽孔過程中如遇鋼筋，或未達設計孔深即遇既有鋼筋時，即應予以廢棄不用，另行鑽孔，而廢孔應以350㎏/㎝2無收縮水泥砂漿填實。鑽孔完畢後更需以吹氣筒或其他空壓設備，將孔內灰屑吹出，再將化學藥劑裝入注射器中，再將混合器安裝完成。若鑽孔深度超過混合器長度時，可加裝延長管使用。注射時應深入孔底緩緩將藥劑打入孔內，依刻度邊打邊退，直到注入至少六分滿為止，再將準備好之螺桿慢慢旋入孔內，直至底部且可目視藥劑外溢。施作完成後，應靜置避免擾動，待超過藥劑膠凝時間硬化完成，始可進行負載或施工。待施工完成後，必須經業主或監造人員檢驗合格，完成記錄備核。Ｆ、本件依卷附鑑定報告書及移除報告所示，客觀上足認原告確有於施作化學錨栓及阻尼器接合端基座鈑與RC樑柱接合固定時，有未依工程慣例及依上述化學錨栓應有之施作規範施作之情形，致用以固定阻尼器接合端基座鈑與RC樑柱接合之化學錨栓有上述施工不良之缺失存在。（5）鋼構圓管銲道非破壞性檢測：Ａ、依鑑定報告書所示，系爭阻尼器之銲道試驗合格率為0%，顯示阻尼器銲接品質不良，將造成阻尼器力量無法傳遞至鋼構斜撐。Ｂ、原告雖謂兩造並未就銲道施工而為規範云云。惟查，依系爭補強工程阻尼器施作設計圖（SD-01）（本院卷一P .213）所示，其上即有畫出「○」圓圈，並於其上插有旗幟符號，依AWS銲接符號標示，上開符號即指「現場全周銲接」，此為施用於工程業界之標準施銲接施作符號，亦有臺灣省土木技師公會發行之104年12月19日技師報第993期「淺談AWS銲接符號標示法一文及附圖」（本院卷一P.265）可參。（6）基上，原告就系爭工程之施作，確有可歸責於原告之事由，致未依約辦理變更設計即未按圖施作，及另有上述施工品質不良之情事，其中就化學錨栓施工不當所致生破壞原主筋結構、錨栓植筋深度不足、部份柱主筋被切斷及阻尼器銲道不合格等顯著施作瑕疵，直接影響系爭工程所約定之耐震補強契約本旨，且因化學錨栓施工缺失，屬不可逆之工程缺失，除了不應輕易拔除及不易重新施作外，實質上更因破壞原主筋結構及樑柱混凝上孔洞化，弱化了系爭建物原有樑柱之抗震能力，而必需另行針對受損之樑柱進行補強。本院因認原告所提出之給付內容，並不符合系爭契約所約定之債之本旨，而非僅係瑕疵修補或後續保固責任之問題。難謂原告就其所承攬之工作業已「完成」。自無從依承攬關係要求被告（定作人）就原告（承攬人）所為僅具「工作外在形式」而不符合契約本旨內容之工作，負給付承攬報酬之責任。（7）再按，民法第509條規定承攬人得請求定作人給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係。（8）如上所述，本件原告就系爭工程之施作，既係可歸責於原告，致未依約辦理變更設計即未按圖施作，另有上述施工品質不良之情事，且其中就化學錨栓施工不當所致生破壞原主筋結構、錨栓植筋深度不足、部份柱主筋被切斷及阻尼器銲道不合格等顯著施作瑕疵，要非被告所供給之材料有瑕疵或指示不適當，因致工作未完成。另無論設計監造單位昕暘土木技師事務所有無逕行同意或指示原告依現況而變更施工內容，如上所述，對被告原不生契約合法變更及驗收合格之效力。加以契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。且原告所為系爭工程給付之提出，未符合債之本旨，於被告難認有何利益，現並已依鑑定報告書之建議予以拆除，對被告而言，亦無利得可言，是原告備位主張情事變更及被告應負損害賠償責任等語，均非有據。７、原告訴請被告返還保證金90萬元部分：（1）兩造所不爭執之系爭契約第14條「保證金」約定：（一）保證金之發還情形如下：履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還100%。（2）查系爭契約總價金額為900萬元，原告已依投標須知第31條規定，繳納90萬元之履約保證金予被告，為兩造所不爭執。（3）原告雖主張系爭工程103年5月24日初驗後，其已於103年6月24日複驗前將初驗缺失改善完成，被告應予驗收，並於30日內返還履約保證金。但查，如前所述，系爭工程因存在有上述未按圖施作及施工不良之情事，而不生工作完成及依債之本旨而為給付提出之效果。基此，自難認為業經履約驗收合格且無待解決事項。是原告依系爭契約第14條約定，訴請被告返還履約保證金，並非有理。另如前述，本件並無被告所供給之材料有瑕疵或指示不適當，因致工作未完成，另原告所稱設計監造單位昕暘土木技師事務所曾同意或指示其依現況而變更施工內容，對被告本不生契約合法變更及驗收合格之效力，加以亦無不可預見之風險或損失可言。是原告主張被告應負此90萬元之給付責任，亦非有理。８、原告訴請被告給付「阻尼器檢驗」費用50萬元部分：（1）原告雖以「阻尼器」並非系爭工程契約「附錄4、品質管理作業」所定「須檢（試）驗之項目」，且系爭工程「工程品質管理費」僅81,776元、阻尼器每組單價為146,148元，而檢驗費卻高達50萬元為由，主張阻尼器檢驗費用並未包含於合約「工程品質管理費」項目中。（2）惟查，原告並未證明其所提出之阻尼器出廠證明（本院卷一P.97），即為系爭工程所實際安裝之阻尼器，且其證明之內容業已符合工程圖說SD-06（本院卷一P.103）所示「速度型阻尼器試驗細則」之規範。又依該試驗細則「3.消能元件之試驗規定」其中「3.3性能保證測試」記載：「本案消能元件安裝前，除須出具自主品管流程中之性能測試成果報告書外，另由甲方抽取兩組消能元件進行性能保證測試」。又依系爭契約第11條第2款約定，原告自備設備在進場前，應先將有關資料（含出廠之試驗資料）及可提供之樣品送被告同意，被告如認為有需要時，可抽樣送檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場，其費用應由原告負擔。是被告要求原告應將阻尼器2組送交具公信力之地震研究機構試驗，自符合原契約之約定，核非在原契約約定之外，所為之新增項目，亦非無法律上原因而受免付檢驗費用之利益，並致原告受損害，或無因管理之事事。是原告所為應由被告負擔阻尼器檢驗費用之主張，並非有理。（3）至契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。四、綜上所述，原告主張依承攬契約之約定、民法第490、491、505條第1項、509、227條之2、172、176、179條等規定，訴請被告給付1,040萬元，及自105年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 107 年 5 月 17 日民事第四庭法官林宗成以上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，及繳納上訴裁判費。如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費，如未繳納，法院得不命補正，逕予駁回上訴。中華民國 107 年 5 月 17 日書記官蔡秀貞

臺灣臺中地方法院105年度建字第125號

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