105年度建字第146號｜民事：返還承攬報酬｜裁判日期：109 年 02 月 21 日

臺灣臺中地方法院民事判決　105年度建字第146號原　　　告　梁佳宏訴訟代理人　廖偉成律師複　代理人　陳慧玲律師姜林青吟律師被　　　告　劉忠順即順義企業社訴訟代理人　郭秋玲上列當事人間請求返還承攬報酬事件，經臺灣南投地方法院（105年度訴字第338號）移轉管轄而來，本院於民國109年1月10日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣柒拾貳萬壹仟捌佰柒拾伍元，及自民國一０五年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之八十六，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾貳萬壹仟捌佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：兩造於民國104年8月間約定由被告以新臺幣（下同）42萬6,800元承攬施作伊位於南投縣○○鎮○○里○○ 路00○0○00○0號新建工程之防水工程（下稱系爭工程），就約定承攬報酬當中20萬元，已於104年9月2日匯款與被告，被告於104年10月間進場施作後，伊於104年12月間旋即發現系爭工程之外牆防水塗料產生剝離，使防水牆層施作有效性喪失，上開剝離情形係因防水工程施工方式不當而致，可歸責於被告，且系爭工程依現有技術，已無法透過修補之方式使房屋結構體達到施作防水層之目的，伊以存證信函定相當期限向被告催告回復原狀，未獲回應，伊遂以存證信函解除承攬契約，原告現已實際委由他人施作防水層，所受損害遠高於起訴時所估算數額，惟仍僅依照起訴時估算數額請求。爰依照民法第213條第3款、第214條、第259條、第260 條、第493條、第494條、第495條提起本件訴訟，並聲明：（一）被告應給付原告83萬8,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：伊施作前有告知原告防水漆用法，原告亦同意，才開始施作。防水層均係原告人為破壞，正常使用下不會剝離，此或因原告為取得使用執照先裝設假牆又拆除，或因原告在牆面釘東西，或因原告用手撕毀，且遭破壞之防水層得修補，伊向原告表示要修補遭原告所拒絕。系爭工程癥結點在於原告之牆面起砂，附著力不足，如牆面沒有問題，伊施作不會產生任何問題，原告應找泥作廠商負責，原告亦告知如係牆面起砂，會請泥作廠商負責。鑑定報告未做牆面檢測，又誤認底漆特性，毫無專業、偏頗失當，實不可採。原告自行委由第三人回復原狀，是湮滅破壞證據等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：（一）原告主張兩造於104年8月間約定由被告42萬6,800元承攬施作系爭工程，承攬報酬當中20萬元已於104年9月2日給付，被告於104年10月間進場施作等情，業據提出匯款紀錄單影本、被告書寫工程估價單等件為憑（見臺灣南投地方法院105年度訴字第338號卷，下稱訴字卷第11頁，本院卷第33頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。（二）原告主張其已解除系爭工程承攬契約，請求返還已給付價金，有無理由？１、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1、2項、第494條前段、第495條第1項分別定有明文。次按故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件。，最高法院91年度台上字第771號民事裁判意旨參照。又承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源，亦有最高法院106年度第5次民事庭會議決議可參。２、又按定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，即須就工作有瑕疵之事實負舉證之責，亦即應由原告對上開情事負舉證之責。經查，原告主張系爭工程房屋有瑕疵，業據提出居安心科技檢驗股份有限公司中興實驗室外牆防水材料剝離鑑識報告1份等為證（見訴字卷第12頁至第14頁），又經囑託兩造合意選定之臺中市大臺中建築師公會就系爭工程外牆防水塗料有無剝離現象、能否局補修補等事項進行鑑定（見本院卷第131頁正反面），鑑定結果略為：「（一）本案所使用防水材料之特性及基本使用要求：1.依據郭秋玲（即被告訴訟代理人，下同）提出聯廣化學股份有限公司之水性PU防水中塗(編號6331)及克熱雨漆水性彈性防水防熱塗料(編號657S)，此兩種防水材料為被告本案系爭工程之外牆防水塗料。郭秋玲並補充陳述分別利用此兩種防水材料原液加較多量水稀釋後直接充當外牆防水施工之底漆。2.經查此兩種聯廣化學股份有限公司之防水材料(編號6331與編號657S)，均需搭配其專用水性防水底漆(編號611H與編號611S)，此水性防水底漆係採用壓克力系樹脂為原料，其高密著及高耐水性，能增進防水材之接著強度，並有對已有起砂素地( 水泥粉刷)表面可發揮滲透、填塞毛細孔、改善緣起砂表面用，增加防水面漆能夠高黏性高附著力於外牆水泥粉刷面上，不易在外牆防水塗料有剝離現象發生。3.106年11月3日被告郭秋玲陳述本案外牆防水工程並無使用此編號611H與編號611S專用水性防水底漆。而是利用編號6331與編號657S此兩種防水材料原液加較多量水稀釋後直接充當底漆。明顯錯誤使用防水材其本身特性，如按原材料廠商施工說明，在水泥粉刷之外牆表面選用專用防水底漆，始可解決此『起砂』問題。」、「（二）本案外牆原有水泥粉刷表面是否發生『起砂』現象：……本案外牆有些微『起砂』現象，表面用手指用力摩擦並無水泥砂粒脫落，屬一般正常些微『起砂』現象。此主因是水泥粉刷表面在施作完成時，其表面水分較易被白天太陽照射蒸發，表面水泥失去些微水分其水泥水化凝固會較不完全，所以些微『起砂』現象屬正常。……系爭外牆防水塗料已生嚴重剝離現象，主因是被告使用錯誤防水底漆材料造成，因為些微『起砂』現象可用專用防水底漆加以克服。一般實際常用有效之施作方式是用鋼刷去此除此『起砂』後，再施作專用防水底漆」、「（三）本案系爭工程之外牆防水塗料有剝離現象其主要原因：1.主要原因是被告郭秋玲錯誤採用編號6331與編號657S此兩種防水材料原液加較多量水稀釋後直接充當底漆使用所造成，此與原施作防水漆之前外牆有些微『起砂』現象無涉。2.原施作防水漆之前外牆有些微『起砂』現象，在無特別約定下，依實務施工慣例均為後續施作防水漆者負責去除之。……3.因此本案系爭工程之外牆防水塗料有剝離現象其主要原因，是被告郭秋玲未使用正確底漆，整個外牆防水漆施工有應重新施作之必要。而且現場實地外牆防水塗料剝離、隆起相當嚴重，此剝離、隆起面積已達原外牆表面積五分之二以上，隨時間增加此剝離、隆起面積會逐漸增加，所以被告郭秋玲應全部重新施作系爭外牆防水塗料」，此有臺中市大臺中建築師公會107年2月23日中市大臺中建師(106-50)鑑字第74號函檢附之中市大臺中建師鑑字第74號鑑定報告書在卷可參（下稱系爭鑑定報告，見本院卷第142頁至第169頁），本院審酌鑑定單位實地會勘系爭工程後，依系爭工程施工方式，本於其專業分析系爭工程現況，其所為前揭鑑定意見，應堪憑採。被告固以前詞就系爭鑑定報告內容為爭執，並提出錄音與譯文為參（見本院卷第210頁至第211頁及外放證物袋），該譯文固載有「原告：……勾破洞，去勾破洞才去撕它，我不是故意去撕毀，我沒那麼無聊去撕它」、「我有知的權利，你是我的承包商我要了解你們怎麼做，當初阿順（被告）說中途加水做底漆，他有跟我講這個東西」（見本院卷第210頁），該譯文僅擷取隻字片語，欠缺詳細對話脈絡，自難據以做何評價，何況就此片段部分，已不能證明原告有何故意破壞防水層之情事，又原告並不具系爭工程相關專業知識，亦難以前述譯文內容即認被告已就系爭工程施工方法向原告充分報告，而原告於知情理解為真摯同意，又鑑定程序既已完成，即難認原告另委請第三人施作防水層有何妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用之情事，此外被告所陳述內容多屬主觀揣測之詞，並未檢具相關證據以茲佐證，自難據以為有利被告之認定。參酌系爭鑑定報告，原告主張系爭工程施作未完善而有瑕疵，可歸責於被告，且瑕疵已無法修補等語，應屬可採。３、債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議（契約），然必以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸（最高法院81年度台上字第2871號判決意旨參照）。又債務人主張債權人免除債務者，核屬實體法上權利之消滅，應由債務人就此權利消滅之特別要件事實負舉證責任。本件被告固辯稱原告稱如系爭工程施作之外牆有起砂現象，原告已表明會另請泥作廠商負責等語，探求被告真意，應係抗辯原告已附條件免除對被告債務，然綜觀被告所提錄音與譯文（見本院卷第210頁至第211頁及外放證物袋），當中陳述仍僅擷取隻字片語，欠缺詳細對話脈絡，其憑信度已屬可疑，其中被告所辯原告免除債務之相關對話，又均係原告胞弟與被告之對話內容，被告並未舉證原告胞弟有權代理原告為免除債務之意思表示，被告所辯，自不足憑採。４、是以，原告主張系爭工程瑕疵重大，因可歸責於被告之事由無從修補為由，解除兩造間之系爭工程契約，而原告至遲已於105年7月13日以臺中大全街郵局507號存證信函向被告為解除意思表示（見訴字卷第15頁至第17頁）。依民法第259 條第2款之規定，被告自應返還其已受領之價金予原告。原告依契約解除後之法律關係，請求被告返還20萬元，核屬有據，應予准許。（三）原告請求被告給付原告63萬8,200元，有無理由？１、因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493 條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能規定發生法律效果。又「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，民法第260條亦有明文，又「民法第260條規定解除權之行使不妨害損害賠償之請求，此項規定於當事人依法律之規定終止契約者，依同法第263條規定，固得準用之。惟所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權（終止權）之行使而受妨礙」，最高法院著有88年度台上字第1219號判決可資參照。按損害賠償之債之成立，其損害之發生與有責原因間，所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係，最高法院96年度台上字第2032號判決意旨參照。２、本件系爭工程因可歸責於被告之事由而有上開瑕疵，不具備兩造契約約定之品質，且瑕疵不能修補等情，既經本院審認如前，原告另委由第三人施作防水層支出費用，與被告之不完全給付具相當因果關係，屬原告為取得替代給付以代原給付而增加費用，乃因原告債務不履行所受積極損害，原告自得請求被告賠償。就原告另覓第三人重新製作防水層費用部分，固據原告提出為單據3紙為證（下稱實際施作單據，見本院卷第287頁至第290頁），然實際施作單據當中「外牆彈性水泥施工及窗戶邊框」工項，與系爭工程約定之內容有所差異，原告所提出單據上所載施作面積，亦與系爭鑑定報告實測計算後之面積不同（見系爭鑑定報告第8頁，即本院卷第151頁），尚難以此實際施作單據認定原告實際所受損害額。３、而按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。系爭鑑定報告認定全部去除外牆防水塗料重新施作費用為44萬元（當中去除全部外牆防水塗料之費用應為5.3萬元），已就工期、工程項目等詳為核算（見系爭鑑定報告及臺中市大臺中建築師公會108年11月19日中市大臺中建師(106-50)鑑字第523號函，本院卷第296頁），應為可信，然該系爭工程原先約定之內容，應已包括完成系爭工程所需之一切人工、材料、機具、設備、運輸、動力及附屬工作等費用在內，施作系爭工程所需用之鷹架亦應由被告負責提供，系爭鑑定報告漏未將此列入計算，有所疏漏之處。本院參酌原告所提出實際施作單據中之「外部施工架含防塵網」單據（見本院卷第289頁），既係經鴻匠鷹架企業社於實際施作後收取之費用，其單價計算應符合市價，有可信實之處，由本院依照「外部施工架含防塵網」單據（見本院卷第289頁）上載單價每平方公尺125元作為核算依據，佐以系爭鑑定報告實測計算之外牆面積655平方公尺，認定系爭工程所需鷹架費用應計為8萬1,875元（計算式：655×125 =81,875）。據此計算，原告得請求被告為賠償數額應為52萬1,875元（計算式：81,875+440,000=521,875 ），原告所為請求於此範圍內為有理由，逾此數額，則屬無據，應予駁回。（四）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦定有明文。本件民事起訴狀繕本於105年9月21日送達被告（見訴字卷第26頁），被告迄未給付，自應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達翌日即105年9月22日起算至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，核無不合，應予准許。（五）綜上所述，原告主張被告給付72萬1,875元（計算式：系爭工程契約解除並請求被告返還已給付20萬元+損害賠償 52萬1,875元=72萬1,875元），及自105年9月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，則應予駁回。四、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 109 年 2 月 21 日民事第二庭審判長法官黃裕仁法官王怡菁法官張美眉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 109 年 2 月 21 日書記官劉桉珍

臺灣臺中地方法院105年度建字第146號

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