105年度重訴字第710號｜民事：確認優先購買權等｜裁判日期：106 年 12 月 21 日

臺灣臺中地方法院民事判決　105年度重訴字第710號原　　　告即反訴被告　張益震訴訟代理人　王有民律師複代理人　　陳瑾瑜律師複代理人　　羅宗賢律師被　　　告即反訴原告　祭祀公業張七穆法定代理人　張崇育訴訟代理人　吳榮昌律師複代理人　　葉憲森律師參　加　人　張滄田上列當事人間確認優先承買權事件，本院於民國106年11月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。確認反訴被告對於反訴原告之派下權不存在。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。事實及理由甲、程序方面一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項前段、第256條分別定有明文。本件原告起訴原聲明請求：⑴確認原告就被告坐落臺中市○○區○○○段00000地號土地（面積1589平方公尺、權利範圍全部）、同段555-1（面積914平方公尺、權利範圍全部）、同段764-2（面積44平方公尺、權利範圍全部）、同段948-49（面積409平方公尺、權利範圍全部）、同段1026地號（面積25平方公尺、權利範圍全部）、同段55 2-14地號（面積60平方公尺、權利範圍全部）等土地所簽訂之買賣契約，以同一條件之優先購買權存在。⑵被告應依第前項土地買賣合約書所示之同樣條件與原告簽立書面買賣契約，並於原告給付新臺幣（下同）1億5880萬1000元之同時，被告應將第前項之土地之所有權移轉登記予原告或原告指定之第三人。嗣於民國106年11月21日更正聲明為：⑴確認原告就被告坐落臺中市○○區○○○段000000地號土地（面積60平方公尺、權利範圍全部）於105年10月18日與豐邑百貨股份有限公司之土地買賣合約書，以同一條件之優先承買權存在。⑵確認原告就被告坐落臺中市○○區○○○段000 00地號土地（面積1589平方公尺、權利範圍全部）、同段555-1（面積914平方公尺、權利範圍全部）、同段764-2（面積44平方公尺、權利範圍全部）、同段948-49（面積409平方公尺、權利範圍全部）、同段1026（面積25平方公尺、權利範圍全部）地號土地，於105年10月18日與大美投資股份有限公司之土地買賣合約書，以同一條件之優先承買權存在。⑶被告應依第一項土地買賣合約書所示之同樣條件與原告簽立書面買賣契約，並於原告給付840萬元之同時，被告應將第一項之土地之所有權移轉登記予原告。⑸被告應依第二項土地買賣合約書所示之同樣條件與原告簽立書面買賣契約，並於原告給付150,401,000元之同時，被告應將第二項之土地之所有權移轉登記予原告。核屬更正事實上或法律上之陳述，自得為之。二、次按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度臺抗字第440號裁定意旨參照）。原告起訴主張其為被告之派下員，因被告將其所有坐落臺中市○○區○○○段00000地號等數筆土地出售予他人，其有優先承買權並已依法行使，而為被告否認，而提起確認原告就被告上開土地與他人簽訂之買賣契約書，以同一條件之優先承買權存在；並請求被告應以同樣條件與原告簽訂買賣契約，並於原告給付買賣價金之同時，將上開土地移轉登記予原告。被告則以反訴主張原告並非被告之派下員，而提起反訴請求確認原告之派下員資格不存在。經核本件反訴標的與本訴標的及其防禦方法，在法律上或事實上均關係密切，審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連，故本件反訴依民事訴訟法第259條、第260條規定，應予准許，合先敘明。三、又按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項亦有明定。而所謂「法律上利害關係」，係指第三人在私法上之地位，因其所輔助之當事人一造敗訴，將受直接或間接之不利益；惟若該當事人獲勝訴判決，則可免受不利益之情形而言。本件參加人以其亦為被告之派下員，且就上開土地已行使優先購買權，其有優先購買權部分，並經本院10 5年度重訴字第671號判決獲勝訴判決，而本件原告可否合法取得優先承買權利，將影響其優先承買權利之比例，故具有法律上利害關係，為輔助被告起見，依法聲請參加訴訟等情，業據其提出本院105年度重訴字第671號、105年11月13日被告派下員大會會議紀錄、存證信函等為證。經核與上揭規定並無不合，應予准許。乙、實體方面壹、本訴部分：一、原告主張：㈠、原告為被告祭祀公業張七穆派下員之一，因被告將其所有坐落臺中市○○區○○○段00000地號（面積：1589平方公尺、權利範圍：全部）、同段555-1地號（面積：914平方公尺、權利範圍：全部）、同段764-2地號（面積：44平方公尺、權利範圍：全部）、同段948-49地號（面積：409平方公尺、權利範圍：全部）、同段1026地號地號（面積：25平方公尺、權利範圍：全部）以總價新台幣（下同）150,401, 000元出售予他人，另將同段552-14地號（面積：60平方公尺、權利範圍：全部）以840萬元出售予他人（下稱合稱系爭土地），嗣被告則以員林郵局469號存證信函通知原告及全體派下員應於105年11月9日前表示是否行使優先承買權，並表明付款條件均為「簽約時」給付總價20%為定金（可充作價金之一部分）、第二期給付總價30%為備證款、第三期於產權移轉完畢七日內給付總價40%為尾款，第四期給付總價10%為保留款。事後，原告即以台中市○○路○○000號存證信函通知被告願以同一條件、同一價格行使優先承買權，且表明願於簽約之同時給付總價金20%做為定金，併通知被告於收受該函後立即與原告所委任之林士欽地政士聯絡簽約及同時交付定金事宜。而被告於105年11月9日收受原證2存證信函後，雖於當日前至林士欽地政士處，惟被告拒不與原告簽訂買賣契約，卻以台中法院郵局2885號存函通知原告已經喪失優先承買權。原告即再以台中市○○路○○000號存證信函通知被告因遲未與原告簽訂買賣契約，故原告有權暫緩給付買賣總價20%之定金。㈡、爾後，被告即逕自在105年11月13日召開派下員大會宣布系爭土地之552-14地號土地（面積：60平方公尺、權利範圍：全部）由豐邑百貨股份有限公司（下稱豐邑公司）以840萬元購買，但由派下員張滄田優先承買，系爭土地之其餘部份（即552-14地號以外之土地）全部權利則由大美投資股份有限公司（下稱大美公司）以150,401,000元承購，而拒不承認原告優先承買權利。故原告再於105年11月17日寄發台中公益路郵局609號存證信函重申優先購買系爭土地之權利，並約定於105年11月23日下午1時30分至3時30分前往台中商銀潭子分行，雙方共同簽訂契約，並同時由原告交付買賣總價金20%之定金，惟被告並未準時到場，事後又再以豐原三民路郵局109號存函否認原告之優先購買權，迄今仍拒不與原告簽訂買賣契約。㈢、原告為被告公業派下員之一員之事實，茲分述如下： ⑴、依被告所提出被證3號派下員全員系統表顯示張阿根為派下員之一，而張阿根有長女林張雪玉，而原告為林張雪玉之三子，而被告祭祀公業張七穆於105年8月14日召開派下大會時，有派下員張英華提出臨時動議追認原告為派下員，經出席大會派下員全數通過。是原告為被告祭公業張七穆派下員之一，自無疑義。被告所辯原告非祭祀公業張七穆派下員等語，即無可信。 ⑵、本件原告之母為張雪玉（28年1月11日生），張雪玉之父為張阿根（1年5月29日生），張阿根為張聯德之養子，而張阿根為張七穆之派下員，此有鈞院卷第266頁派下員系統表可稽。經查，張阿根係於39年8月22日死亡，死亡之時，張阿根育有原告之母張雪玉，張雪玉當時年僅10歲餘，尚未出嫁，其餘並無其它男性繼承人，且被告尚無制定任何規約，故依祭祀公業第4條第2項前段規定，張阿根死亡時，既有尚未出嫁之張雪玉，且由其負責祭拜張阿根等歷代祖先，張雪玉自已依法繼承取得張阿根之派下員權利。且按祭祀公業以祭祀先祖而設立，祭祀公業之派下雖以男系子孫為限，但女子因其家無男子者，可承繼派下權，亦有反被證3號台灣習慣調查報告第754頁及臺灣高等法院105年上更(一)字第12號判決意旨可參，故不論依張阿根死亡時之台灣民間習慣，或是依祭祀公業第4條第2項前段規定，張阿根之派下權均已由原告之母張雪玉所繼承，嗣張雪玉死亡後，原告即以其乃男系子孫之身分而繼承派下員身份，此乃當然之理。是故，關於被告所爭執105年8月14日之派下員大會之臨時動議是否有提案表決追認原告為派下員一節，應尚無礙原告因繼承而取得之派下權甚明。 ⑶、原告於每年春分祭拜之時，均有參加祭拜。另被告於100年6月1日發放祭祀配當金時，原告亦在派下員名冊之中而領取 6,955元，故原告本即為被告公業之派下員，被告公業之法定代理人張崇育亦無意見而於原證7號會議記錄簽名。 ⑷、事實上，與此相同情形者，尚有派下員張馮進可查（鈞院卷279頁，張馮進之祖父僅育有張阿英，而由張阿英繼承張文楊派下權，而後由張馮進繼承派下權），均在在證明原告確為被告公業之派下員，故被告在通知派下員行使優先承買權時，始會對原告進行通知之程序。㈣、被告辯稱原告未曾行使優先承買權，並無理由，說明如下：⑴、優先承買權為形成權之一種，一經合法行使，即生與出賣人按其與第三人約定之「同一條件」補訂買賣契約之效力。而被告以原證l號存證信函通知原告是否行使優先承買時，該函內載「‧‧‧付款條件均為『簽約時』給付總價20%為定金‧‧‧」，而被告亦不否認原告曾於105年11月8日以台中公益路郵局000579號存證信函表示行使優先承買權，且原告於該函中已表明「台端如遲未與本人簽約，則本人亦有權暫緩給付前述訂（漏列“金”）」，故原告已表明同時履行抗辯之意。是原告合法行使優先承買權後，即有權與被告補訂買賣契約之效力。而後由原告全權委託訴外人徐大維於105 年11月9日在林士欽代書處與被告辦理簽約，並將同時給付總價金20%為定金。被告藉詞徐大維是否有受原告授權委任有何不明，拒不與原告所委託之代理人徐大維簽訂買賣契約。故原告主張優先承買系爭土地後，兩造就系爭土地無法順利簽訂契約乃是被告以不當理由拒絕所致。 ⑵、被告雖以原告未於105年11月9日之前將買賣總價款20%匯入被告之台中銀行潭子分行帳戶內置辯。然查，被告於原證1 號存證信函內已表明買賣條件係以「簽約『時』給付總價20%為定金」，自應由原告先行交付買賣總價金20%匯入伊所開設台中銀行潭子分行帳戶內之條件。 ⑶、另被告於106年1月日答辯狀亦自承承「‧‧‧查本件被告於105年10月18日分別與豐邑百貨公司『簽訂土地買賣合約時』，買受人豐邑百貨公司及大美公司均已依約給付買賣價金20%之定金予被告‧‧‧」，足證買賣條件係簽係簽約之同時交付買賣價金20%，從而被告藉口原告未事先將買賣總價金20%匯入伊所指定之台中銀行潭子分行帳戶，而抗辯原告未合法行使優先承買權云云，當屬無理。㈤、並聲明：⑴確認原告就被告坐落臺中市○○區○○○段000000地號土地（面積60平方公尺、權利範圍全部）於105年10 月18日與豐邑百貨股份有限公司之土地買賣合約書，以同一條件之優先承買權存在。⑵確認原告就被告坐落臺中市○○區○○○段00000地號土地（面積1589平方公尺、權利範圍全部）、同段555-1（面積914平方公尺、權利範圍全部）、同段764-2（面積44平方公尺、權利範圍全部）、同段948-49（面積409平方公尺、權利範圍全部）、同段1026（面積25平方公尺、權利範圍全部）地號土地，於105年10月18日與大美投資股份有限公司之土地買賣合約書，以同一條件之優先承買權存在。⑶被告應依第一項土地買賣合約書所示之同樣條件與原告簽立書面買賣契約，並於原告給付840萬元之同時，被告應將第一項之土地之所有權移轉登記予原告。⑷被告應依第二項土地買賣合約書所示之同樣條件與原告簽立書面買賣契約，並於原告給付150,401,000元之同時，被告應將第二項之土地之所有權移轉登記予原告。二、被告之抗辯：㈠、被告於105年9月17日召開管理委員會及監察聯席會，決議通過出售被告名下臺中市西屯區上石碑段552-14、544-2、555-1、764-2、948-49、1026地號等六筆土地予豐邑建設相關機構。嗣被告於105年10月18日依上開決議與豐邑公司簽訂土地買賣合約書，雙方約定由被告公業以840萬元出賣名下臺中市○○區○○○段000000地號土地予豐邑百貨公司，豐邑公司並依約給付買賣價金20%之定金168萬元予被告；被告並於同日依上開決議與大美公司簽訂土地買賣合約書，雙方約定由被告公業以150,401,000元出賣名下臺中市西屯區上石碑段544-2、555-1、764-2、948-49、1026地號等五筆土地予大美公司，大美公司並依約給付買賣價金20%取整數後之定金3千萬元予被告。被告於簽訂系爭土地買賣契約後，即依法將系爭土地之出賣條件（含買賣價金、定金、價金給付方式）於105年10月21日以員林郵局第000469號存證信函通知祭祀公業全體派下員，並聲明「台端如有意依此條件行使優先承買權，請於105年11月9日前聲明，並按承買總價20%即三千零八萬二百元或一百六十八萬元給付定金，定金請逕匯入本公業帳戶【台中銀行潭子分行戶名：祭祀公業張七穆張崇育，帳號：039-28-0115698】為憑，否則即視為拋棄優先承買權‧‧‧」。原告於收受被告上開通知後，隨即於105年11月8日以台中公益路郵局第000579號存證信函對被告表示欲行使共有人之優先承買權，並請被告管理人張崇育聯絡原告委任之代書林士欽辦理簽約事宜，被告於105年11月9日收受原告優先承買之通知後，當日旋依原告指示，由被告管理人張崇育偕同被告財務長張勝利、常務監察人張英華、被告委任之代書許瓏鏵及派下員張泳財五人，親赴台中市華美西街林士欽地政士處洽談優先承買事宜，然原告當時並未到場，現場僅有一宣稱獲原告授權之訴外人徐大維在場，惟徐大維所出具之授權書上之原告簽名筆跡，與被告所留存之原告簽名筆跡資料並不符合，被告管理人張崇育請訴外人徐大維出示原告之印鑑證明，或請徐大維以電話聯繫原告確認授權真意，均無所獲，被告於授權真偽不明之情形下，實難與徐大維洽談優先承買事宜，惟仍當場告以如欲行使優先承買權，需於105年11月9日前按承買總價20%給付定金，方屬合法行使共有人之優先承買權。查至105年11月9日24時以前，僅有被告派下員張滄田匯款168萬至被告指定帳戶，原告並無分文匯款至被告帳戶。上開系爭六筆土地之優先承買法定通知程序既已完備，被告遂於105年11月13日召開派下員大會，決議通過由被告派下員張滄田優先承買被告名下臺中市○○區○○○段000000地號土地，至其餘同段544-2、555-1、764-2、948-49、1026地號等五筆土地，因無派下員合法行使優先承買權，故仍決議由先前已締約之大美公司依約承買，詎未合法行使優先承買權之原告仍逕提起本件訴訟，惟本件原告所請顯無理由。㈡、本件原告不具被告派下員身份，依法無從主張共有人之優先承買權： ⑴、按祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」、同第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」又本條第2項係承襲第1項無規約之情形而為規定，該條項所謂「女子未出嫁」，自係指「女子始終未出嫁」，蓋若不如此解釋，認未出嫁前之女子不論嗣後出嫁與否均取得派下員資格，則同條第1項以男系子孫派下員及第2項後段招贅而取得派下員資格之規定豈非均成為具文？！故本件縱依原告主張無規約適用，因原告之母林張雪玉有出嫁情形，亦非屬可適用同條第2項之情形。 ⑵、本件被告公業係於65年11月訂定組織章程，且上開組織章程僅於78年間修正第12條關於選任公業管理人之程序規定，其餘均無修正，另被告於105年8月14日經派下員大會決議通過祭祀公業張七穆規約書。又被告雖遲至65年11月方訂定規約，惟於規約制訂前，被告即係以上開組織章程第3條之標準，即以男系（含贅婚）之男子孫，認定派下員，僅遲至65年方將此標準予以明文。 ⑶、本件被告祭祀公業張七穆係於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依祭祀公業條例第4條第1項前段規定，其派下員應依規約定之。次查依上開組織章程（規約）第3條規定：「本公業派下員除現有派下員外限於男系且冠張姓子孫始有其派下員資格外，出贅者及其所生之男兒冠張姓者得繼承派下權。」換言之，僅男系（含贅婚）之男子孫方得為派下員，已出嫁之女子既已從本家嫁出，無論如何不可能取得被告派下員資格。本件原告係派下員張阿根之長女林張雪玉嫁與林介立後所生林家子嗣，原名林益震，原告於屆成年時方改從母姓張姓。而林張雪玉既嫁與林介立，自不可能取得被告之派下員資格，更不可能由原告繼承取得派下員資格。 ⑷、又依被告105年8月14日經派下員大會決議通過祭祀公業張七穆規約書第5條規定：「本公業派下現員業經臺中市西屯區公所公告確定，核發派下現員名冊內所列人員，為基本派下現員。」。基此，被告對全體派下員（現員為354名）均依規約造冊列管，並報由臺中市西屯區公所備查，名冊上亦未列原告為派下員。 ⑸、又本件原告雖主張被告公業曾於105年8月14日之派下員大會以臨時動議之方式追認原告之派下員資格，惟查當日派下員大會僅追認訴外人張梅珠、張鈞彥為派下員，並未追認原告為派下員，當日派下員大會會議記錄顯有誤載情事，此經被告分別以郵局存證信函向擔任當日大會會議記錄之許瓏鏵代書及公業副主委張清雲、財務長張勝利、常務監事張英華（張英華即為當日派下員大會提出臨時動議追認訴外人張梅珠、張鈞彥派下員資格之人）確認無誤，並向台中市西屯區公所提出更正申請書，業經台中市西屯區公所回函表示訴外人張梅珠、張鈞彥及原告均未正式取得派下員資格，故原告主張具被告公業派下員身分顯無理由。㈢、退步言之，縱認本件原告具被告派下員身份，原告亦未曾合法行使優先承買權： ⑴、本件被告既已依法將系爭土地之出賣條件（含買賣價金、定金、價金給付方式）以存證信函通知原告，原告如欲主張優先承買權，即應就被告與豐邑百貨公司及大美公司所約定之一切買賣條件，均表示接受，並須於限期前，將承買總價 20%給付定金逕匯入被告帳戶，始得謂已合法行使優先承買權。惟截至105年11月9日期限屆至前，原告雖主張優先承買權，然並無分文定金匯款至被告帳戶，原告既未依同一買賣條件合法行使優先承買權，則於出售土地共有人所定之期限經過後，其優先承買權即行消滅，不得再行主張。。㈣、並聲明：原告之訴駁回。三、參加人之陳述：㈠、參加人為被告之派下員，被告於105年10月21日以員林郵局第469號存證信函通知參加人及其他派下員，告知欲出售系爭土地之情事及於105年11月9日以前是否願意主張行使優先購買權之表示。參加人於105年11月4日即以臺中市○○路○○○0000號存證信函回覆被告，願系爭土地行使優先購買權，並通知被告辦理訂約及所有權移轉相關事宜，然被告遲未回覆，參加人遂提起訴訟，請求被告應就箹爭土地，依其與訴外人大美公司、豐邑公司所訂之買賣契約之同一條件，與原告訂立買賣契約，並於原告給付買賣價金之之同時，將系爭土地移轉予參加人，經鈞院於106年8月24日以105年度重訴字671號為參加人勝訴判決。㈡、按土地法第34條之1執行要點第10點第11款規定，土地或建物之全部或應有部分為公同共有，部分公同共有人依本法條規定出賣該共有物全部或應有部分時，他公同共有人得就該公同共有物主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買人之潛在應有部分比率計算之。是本件原告得否行使系爭土地之優先購買權、行使之範圍等，將影響參君人得否按潛在應有部分比例購買系爭土地之全部或部分應有部分。如原告實際不具有被告派下員資格，自始即非優先購買人。被告於105年度重訴字第671號判決後提起一部上訴，原因為另有張益震、張志銘同時主張優先購買權，而參加人僅能就系爭土地之39.02439%行使優先購買權，似已直接承認渠等優先購買權存在，則參加人即無從就系爭土地之全部應有部分向被告請求訂立買賣契約及移轉所有權而受有不利益之影響。為此，依民事訴訟法第58條第1 項之規定聲請參加訴訟，輔助被告等語。貳、反訴部分：一、反訴原告即被告：㈠、本件兩造間於本訴爭執原告優先承買權之存否，係以反訴被告對反訴原告之公業派下權存在為先決之法律關係，此亦係反訴被告於本訴作為防禦方法所主張重要之法律關係，故本件反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法即具牽連關係，本件反訴之提起應屬合法。又本件反訴源於反訴被告對反訴原告主張優先承買權，兩造於本訴即就反訴被告是否為反訴原告之公業派下員有爭執，致反訴原告之權利有受侵害之危險，且此危險得以確認判決加以除去，從而本件反訴亦具確認利益。㈡、本件反訴被告不具反訴原告之派下員身份，依法無從主張共有人之優先承買權：詳參本訴部分被告之主張。㈢、並聲明：確認反訴被告對於反訴原告之派下權不存在。二、反訴被告即原告之抗辯：詳參本訴部分原告之主張。並聲明：駁回反訴原告之訴。叁、兩造同意爭執及不爭執事項如下：一、不爭執事項㈠、確認派下員資格部分 ⒈原告之母親林張雪玉於28年1月11日出生，於47年7月1日與林介立結婚（出嫁），林張雪玉之父張阿根為被告派下員，張阿根於39年8月22日死亡時，無男性子嗣。 ⒉原告於55年2月25日出生，從父姓，原名為林益震，於74年 11月11日改從母姓，更名為張益震。 ⒊被告祭祀公業張七穆至遲於36年11月以前即已成立。 ⒋臺中市大雅鄉公所78年7 月24日函同意備查祭祀公業張七穆案件中，內含65年11月祭祀公業張七穆組織章程（本院卷㈠第371至376頁）。 ⒌被告於105年8月14日舉行之派下員大會，會議當場並無提案及表決追認原告張益震為派下員之情事。㈡、優先承買權部分 ⒈被告於105年10月18日與豐邑公司簽訂土地之買賣合約書，約定將臺中市○區○○○段000000地號土地出售予豐邑公司，約定總價金為840 萬元，於簽約時豐邑公司應給付簽約款（總價款20% ）即168萬元予被告。 ⒉被告於105年10月18日與大美公司簽訂土地買賣合約書，約定將臺中市屯區上石碑段544-2、555-1、764-2、948-49、 1026地號土地出售予大美公司，約定總價金為150,401,000 元，於簽約時大美公司應給付簽約款（總價款20%）即3,000萬元予被告。 ⒊被告於105年10月21日以員林郵局存證號碼000469號之存證信函通知包括原告及全體派下員：「二、優先承買通知：本公業擬以總價新台幣（下同）1 億5040萬1000元整出售所有坐落台中市西屯區上石碑段544-2、555-1、764-2、948- 49、1026地號等五筆土地全部及以總價840萬元整出售所有同段552-14地號土地全部，付款條件均為簽約時給付總價20% 為定金（可充作價金之一部），第二期給付總價30%為備證款，第三期於產權移轉完畢七日內給付總價40%、第四期給付總價10%為保留款。台端如有意依此條件行使優先承買權，請於105年11月9日前聲明，並按承買總價20%即3008萬200元或168萬元給付定金，定金請逕匯入本公業帳戶（台中銀行潭子分行，戶名：祭祀公業張七穆張崇育，帳號：039-28-0115698）為憑，否則即視為拋棄優先承買權」。 ⒋原告於105年11月8日以臺中市○○路○○○○○○號碼00579號之存證信函向被告表示：「本人為祭祀公業張祀公業張七穆之派下員，茲對於台端所出售台中市西屯區上碑段544 之2、555之1764之2、948之49、1026、552之14地號等地號土地，本人表示願以同意以同一價格、同一條件行使優先購買權，並於雙方簽約之同時由本人依前述條件給付總價20% 之訂金，台端如遲未於本人簽約，則本人亦有權暫緩給付前述訂（金）」。 ⒌原告尚未給付被告買賣價金20%之訂金。二、爭點 ⒈原告是否為祭祀公業張七穆之派下員？ ⒉被告於105年10月21日以員林郵局第000469號存證信函稱派下員應「於105年11月9日前按承買價20%即3008萬200元或268萬元給付定金，定金請逕匯入本公業帳戶，否則即視為拋棄優先承買權」，此定金應否作為原告合法行使優先承買權之要件？ 2.原告於105年11月8日以臺中公益路郵局第00579號存證信函對被告表示欲行使系爭土地之共有人優先承買權，此是否已具備行使優先承買權之要件？ 3.原告請求確認就被告於105年10月18日將系爭土地出售予豐邑公司、大美公司所簽訂之買賣契約，以同一條件之優先購買權存在，有無理由？ ⒋原告請求被告應依與豐邑公司、大美公司簽立之買賣契約同樣條件，與原告簽訂書面買賣契約，並於原告分別給付840 萬元、15,0401,000元之同時，被告應將系爭土地所有權移轉予原告，有無理由？肆、得心證之理由一、原告張震益是否為被告之派下員？㈠、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為被告之派下員，就被告出售系爭土地予第三人，其有優先承買權，而被告則否認原告為派下員，並否認其優先承買權存在，則兩造間關於原告之派下權及優先承買權存在與否即屬不明，渠等主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在且得以確認判決除去，是原告起訴請求確認優先承買權存在，及反訴原告請求確認反訴被告之派下權不存在，均應認有確認之利益，先予敘明。㈡、原告主張其母親林張雪玉之父親張阿根為被告之派下員，張阿根死亡時，林張雪玉年僅10歲餘，尚未出嫁，張阿根無其他男性繼承人，被告當時亦未制定任何規約，依祭祀條例第4條第2項段規定及臺灣習慣調查報告，林張雪至取得張阿根派下員權利，原告為林張雪玉之男系子孫，林張雪玉死亡後，原告應繼承林張雪玉之派下員身分等情，業據其提出台灣習慣調查報告、臺灣高等法院105年度上更㈠字第12號判決等為據，被告固不否認張阿根為其派下員，惟主張原告之母林張雪玉於47年已出嫁，不符合被告組織章程及祭祀公業條例之規定，即無派下員資格，原告於成年後方改從母姓張姓，亦不可能繼承取得派下員資格等語置辯。㈢、而按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅夫生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1、2項定有明文。次按民事，法律所未規定者依習慣；無習慣者，依法理，民法第一條定有明文。是祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關其派下員身份存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者，自應優先適用之，否則應回歸臺灣民事習慣判斷之。㈣、查，依據臺中市大雅鄉公所78年7月24日函檢送之被告65年 11月間訂定組織章程第三條規定：本公業派下員除現有派下員外限於男系且冠張姓子孫始有其派下員資格外，出贅者及其所生之男兒冠張姓者得繼承派下權（見本院卷㈠第212頁）。如依據被告規約上開之規定，除於規約訂立時已為派下員外，原則上以男系且冠張姓子孫始有派下員資格，例外承認出贅及其所生之張姓男兒得繼承派下權，則林張雪玉如依被告65年11月之組織章程，並未取得派下員資格。然，被告祭祀公業至遲於35、6年間即已成立，而張阿根於39年8月22日死亡，原告母親林張雪玉於28年1月11日出生，於47年7月1日出嫁，於95年5月29日死亡，原告於55年2月25日出生，74年11月11日改從母姓張姓等情，為兩造所不爭，並有戶籍謄本在卷足稽。則林張雪玉是否取得派下員資格，自不得僅依被告65年11月之組織章程定之。被告祭祀公業在祭祀條例施行前既已存在，被告除上開65年11月組織章程外，未能提出自祭祀公業成立後之其他規約或章程之相關資料，林張雪玉，是在祭祀公業條例97年7月1日施行前之95年間死亡，林張雪玉有無派下員資格，以致原告嗣後得否依繼承之關係取得派下權乙節，則應回歸臺灣民事習慣判斷之。㈤、按祭祀公業之派下權係因祭祀共同祖先而生，與一般財產權之繼承有間，且家族中之祭祀公產以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，而依現行法，女子並無宗祧繼承權，則茍非另有約定，女系派下子孫自不得與男系同論(司法院20年1月19日院字第405號解釋、2 0年12月25日院字第647號解釋)。依前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員向以男系子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子之子孫固不得為派下，惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫則得繼承祭祀公業派下權，亦以該女子家無男子(兄弟)即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子(兄弟)可繼承派下權，始得由其生女或養女或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始得繼承取得其派下權(最高法院著有92年度台上字第846號判決、78年度上字第1889號判決、「臺灣民事習慣調查報告」第754頁參照)。查，張阿根於39年8月22日死亡時，無男性直系血親卑親屬，其女張雪玉嗣於47年7月1日出嫁林介立，且冠夫姓名為「林張雪玉」，尚難認為奉祀本家之女子，則是依臺灣民事習慣，原告之母親林張雪玉自47年7月1日出嫁並冠夫姓後，應認已喪失被告祭祀公業派下員之資格。從而，林張雪玉於95年5月29日死亡時，原告自無從依繼承方式承繼林張雪玉對於被告祭祀公業之派下權。㈥、此外，被告於105年8月14日舉行之現員大會會議記錄雖記載有派下員大會追認原告為派下員等情（見本院卷㈠83至84頁），惟被告主張上開會議記錄係屬誤載。嗣經本院當庭勘驗上開派下員大會開會錄影光碟結果，被告於105年8月14日舉行之派下員大會，於會議當場並無提案人張英華提案追認原告張益震為派下員及表決通過張益震為派下員之情事，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷㈡第21頁反面），並為兩造所不爭。是以本件原告亦無經由會員大會追認或決議通過而取得派下員資格之情形。㈦、準此，本件原告無從依繼承方式或經被告其他派下員同意而取得派下員資格，則本件被告即反訴原告主張原告張益震對被告派下權不存在，並提起反訴，請求確認原告即反訴被告對反訴原告之派下權不存在，應屬有據。二、原告請求主張合法行使優先購買權，請求被告應以同一條件與之訂立買賣契約，有無理由？按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承買。前4項規定，於公同共有準用之。土地法第 34條之1第4項、第5項定有明文。查祭祀公業財產，屬於祭祀公業派下全體公同共有，如具有派下員身分，自為祭祀公業財產之公同共有人，於共有人出賣應有部分時，得主張優先承買。惟本件原告並無被告派下員資格，對被告財產，非公同共有人，自無主張優先購買權之餘地。是以，原告請求就被告系爭土地有優先承買權存在，及請求被告關於系爭土地與訴外人大美公司、豐邑公司簽立之買賣契約，應與原告以同一條件簽立書面契約，及請求於給付買賣價金之同時，將爭土地所有權移轉登記予原告，即屬無據。伍、綜上所述，本件原告並非被告之派下員，對於被告出售系爭土地，並無優先承買權，是以原告請求：⑴確認原告就被告坐落臺中市○○區○○○段000000地號土地（面積60平方公尺、權利範圍全部）於105年10月18日與豐邑百貨股份有限公司之土地買賣合約書，以同一條件之優先承買權存在。⑵確認原告就被告坐落臺中市○○區○○○段00000地號土地（面積1589平方公尺、權利範圍全部）、同段555-1（面積 914平方公尺、權利範圍全部）、同段764-2（面積44平方公尺、權利範圍全部）、同段948-49（面積409平方公尺、權利範圍全部）、同段1026（面積25平方公尺、權利範圍全部）地號土地，於105年10月18日與大美投資股份有限公司之土地買賣合約書，以同一條件之優先承買權存在。⑶被告應依第一項土地買賣合約書所示之同樣條件與原告簽立書面買賣契約，並於原告給付840萬元之同時，被告應將第一項之土地之所有權移轉登記予原告。⑷被告應依第二項土地買賣合約書所示之同樣條件與原告簽立書面買賣契約，並於原告給付150,401,000元之同時，被告應將第二項之土地之所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。而反訴原告請求確認反訴被告對於反訴原告之派下權不存在，為有理由，應予准許。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。柒、據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為有理由，應依民事訴訟法第78條、第86條第1項，判決如主文。中華民國 106 年 12 月 21 日民事第五庭法官李慧瑜正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 12 月 21 日書記官洪玉堂

臺灣臺中地方法院105年度重訴字第710號

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