臺灣臺中地方法院106年度勞簡上字第27號

• 裁判案由: 給付職業災害補償金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 108 年 03 月 15 日

臺灣臺中地方法院民事判決
106年度勞簡上字第27號上　訴　人　陳國滄

孫建民

被　上訴人　坤岳事業開發股份有限公司

法定代理人　洪佳蓉
上列當事人間請求給付職業災害補償金等事件，上訴人對於中華民國106 年8 月16日本院臺中簡易庭105 年度中勞簡字第42號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國108 年1 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人陳國滄新臺幣壹萬參仟陸佰參拾壹元、應再給付上訴人孫建民新臺幣壹萬肆仟玖佰柒拾貳元，及均自一百零五年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨再提繳新臺幣伍仟玖佰參拾元至行政院勞動部勞工保險局設立之上訴人陳國滄勞工退休金個人帳戶，及應再提繳新臺幣壹萬壹仟陸佰柒拾參元至行政院勞動部勞工保險局設立之上訴人孫建民勞工退休金個人帳戶。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十八，餘由上訴人陳國滄負擔百分之六十五、上訴人孫建民負擔百分之十七。
事實及理由
甲、程序方面
被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造
辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、上訴人主張：
一、被上訴人乃從事人力派遣事業，上訴人陳國滄、孫建民分別自民國103 年11月3 日、103 年12月30日起受僱於被上訴人，受派遣至各要派單位擔任粗工、提供勞務。被上訴人則於上訴人受派工作期間，以上訴人為員工身分，向南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）投保團體保險。可見被上訴人確為上訴人之雇主，而非僅仲介上訴人工作機會。又勞動派遣不得以定期契約方式簽訂，故兩造間屬不定期勞動契約關係。
二、上訴人任職於被上訴人期間，分別發生下列職業災害，而得請求職業災害補償：
（一）陳國滄部分：
其於104 年3 月6 日上午10時許，受派遣至國堡營造股份有限公司（下稱國堡公司）工地工作時，自頂樓摔至5 樓嚴重受傷，立即送往中山醫學大學附設醫院急診，經診斷受有右肱骨骨折、右髖及左膝挫傷、頭部外傷、右側第四肋骨骨折等傷害；出院後，又因相同傷害急診入住澄清綜合醫院治療，並於衛生福利部臺中醫院就診治療。而請求被上訴人補償下列費用：
1.醫療費用補償新臺幣（下同）：11,548元。
2.原領工資補償105,800 元：其因上開傷害而住院6 日，出院後經醫師診斷須休養復健3 個月不能工作，故至104 年6 月5 日止陳國滄均在醫療而不能工作，以日薪1,150 元計算，該不能工作期間按日計算之原領工資補償為105,800 元。
3.此外，陳國滄受傷後雖有簽立切結書，但其因此受領之12,000元乃國堡公司給付之慰問金，而非與被上訴人達成和解。況陳國滄並無法律專業知識或常識，簽立切結書前亦無機會考慮或請教法律專家之意見，其簽立該切結書時締約非完全自由，該切結書應屬無效。
（二）孫建民部分：
其於104 年8 月19日因工作造成臉多處擦挫傷併鼻3 公分撕裂傷、四肢多處擦傷磨損、右足挫傷、右髖挫傷，而入中國醫學大學附設醫院急診（下稱第一次職災）。復於104 年9 月19日在禾固營造有限公司（下稱禾固公司）工作時，不慎受有左食指撕裂傷併肌腱受損之傷害，而至中山醫學大學附設醫院急診，後於104 年9 月22日至門診診察治療（下稱第二次職災）。嗣於104 年10月1 日、10月14日同因上開鼻部裂傷及左食指裂傷赴澄清綜合醫院門診治療。另於105 年1 月間再因左手第四指挫傷，於105 年1
月13日至衛生福利部臺中醫院門診（下稱第三次職災）。而請求被上訴人補償下列費用：
1.第一、二次職災之醫療費用補償：2,860 元（就醫日期：104 年8 月19日、9 月19日、9 月22日、10月1 日、10月14日）。
2.第三次職災之原領工資補償15,400元：孫建民因於105 年1 月13日發生上開職業災害受傷，經診斷須休養復健2 週不能工作，故至105 年1 月27日止孫建民均在醫療而不能工作，以孫建民之日薪1,100 元計算，該不能工作期間14日按日計算之原領工資補償為15,400元。
三、又被上訴人於105 年1 月8 日未告知理由，即非法終止兩造間勞動契約。由被上訴人上開違法終止勞動契約之意思表示，足徵被上訴人已預示拒絕受領上訴人提供勞務之意思表示，而上訴人在被上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認上訴人已將準備勞務給付之事情通知被上訴人，而為被上訴人所拒絕，則被上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責。又上訴人於105 年2 月2
日申請勞資爭議調解時，均已表明被上訴人應給付資遣費及預告期間工資，足認上訴人係依勞動基準法第14條第1 項第5 款為終止勞動契約之意思表示。基上，上訴人分別得請求被上訴人給付下列項目：
（一）105年1月9日起至同年2月2日之工資：
1.在上訴人於105 年2 月2 日合法終止勞動契約前，雙方僱傭關係仍然存在，被上訴人受領勞務給付遲延，故上訴人得請求被上訴人給付自105 年1 月9 日起至105 年2 月2
日止之工資。因上訴人係領日薪，且每月實際工作日數並不固定，應以其合法終止勞動契約前6 個月平均工資計算該期間可獲得之工資。
2.陳國滄部分：
其於105 年2 月2 日合法終止勞動契約前6 個月，每日平均工資為836 元。從而，自被上訴人違法終止勞動契約之翌日即105 年1 月9 日起至105 年2 月2 日陳國滄合法終止契約止共24日，陳國滄之工資總額為20,064元，是被上訴人應給付陳國滄該期間之工資20,064元。
3.孫建民部分：
其於105 年2 月2 日合法終止勞動契約前6 個月，每日平均工資為836 元。從而，自自被上訴人違法終止之翌日即105 年1 月9 日起至105 年2 月2 日孫建民合法終止契約止共24日，扣除前開孫建民因受職業災害醫療而不能工作之14日期間，被上訴人應給付孫建民該期間之工資8,360
元。
（二）資遣費：
1.陳國滄部分：
陳國滄自103 年11月3 日起受僱於被上訴人，至其於105
年2 月2 日合法終止勞動契約為止，均適用勞工退休金條例之退休金制度，其工作年資為1 年3 個月。依每日平均工資836 元計算，其月平均工資為25,080元，是陳國滄得請求之資遣費為15,675元【計算式：25,080元×( 1+3/12
)×1/2＝15675】。
2.孫建民部分：
孫建民自103 年12月30日起受僱於被上訴人，至其於105
年2 月2 日合法終止勞動契約為止，均適用勞工退休金條例之退休金制度，其工作年資為1 年又35日。依每日平均工資836 元計算，其月平均工資為25,080元，是上訴人孫建民得請求之資遣費為13,742元【計算式：25080 ×( 1+
35/365) ×1/2＝13742】。
（三）預告工資：
1.陳國滄部分：
陳國滄之工作年資達1 年，而未滿3 年，依勞動基準法第16條第1 項第2 款規定，預告期間應為20日。因陳國滄日薪為1,150 元，故陳國滄得請求預告工資23,000元（計算式：1150×20＝23000）。
2.孫建民部分：
孫建民之工作年資達1 年，而未滿3 年，依勞動基準法第16條第1 項第2 款規定，預告期間應為20日。因孫建民日薪為1,100 元，故孫建民得請求預告工資22,000元（計算式：1100×20＝22000 ）。
（四）提繳退休金：
被上訴人於僱用期間，未曾替上訴人提繳退休金，故上訴人得請求被上訴人提繳自受雇日起至105 年2 月2 日止，如下述之退休金至其等個人勞工退休金專戶。
1.陳國滄部分：
陳國滄月平均工資為25,080元，月提繳工資為25,200元，故被上訴人依法每月應提繳6%即1,512 元（計算式：25200 ×6%=1512 ），共22,680元至其個人勞工退休金專戶。
2.孫建民部分：
孫建民之月平均工資為25,080元，月提繳工資為25,200元，故被上訴人依法每月應提繳6%即1,512 元（計算式：
25200 元×6%=1512 元），共19,908元至其個人勞工退休
金專戶等語。
四、並上訴聲明：
（一）陳國滄部分：
1.原判決關於駁回上訴人陳國滄下開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人陳國滄176,087 元，及自105 年8
月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
3.被上訴人應再提繳14,386元至上訴人陳國滄於行政院勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
（二）孫建民部分：
1.原判決關於駁回上訴人孫建民下開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
2.被上訴人應再給付上訴人孫建民60,732元，及自105 年8
月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息
3.上訴人應再提繳11,673元至上訴人孫建民於行政院勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
貳、被上訴人則以：
（一）被上訴人並非從事人力派遣業，否認兩造間存有勞動契約關係。上訴人係請求被上訴人介紹工作機會，被上訴人得知業主有適當之工作機會，再介紹上訴人前往服勞務。上訴人所領取之薪資係由業主支付，被上訴人每日向業主收取1,400 元後，將其中1,100 元交付給上訴人作為工資，被上訴人僅賺取傭金300 元，另需支付稅金。且上訴人是否至被上訴人處所登記而請求介紹工作，以及被上訴人告知其有工作機會後，上訴人是否同意至業主處工作，均由上訴人自行決定，被上訴人無權指派上訴人至業主處提供勞務，上訴人亦無聽從被上訴人指揮之義務。況上訴人為臨時工，並非僅經由被上訴人處而獲得工作機會，且平日沒有工作機會時，也不會待在被上訴人公司裡。是以，兩造間並無指揮、監督、服從關係存在，亦欠缺人格、經濟、組織之從屬性，故兩造間並無僱傭關係。縱使兩造間有僱傭關係，也只是在被上訴人指派上訴人向業主所服勞務的範圍內有僱傭關係存在，不能因此認為既使上訴人未受派遣工作，被上訴人也須給付上訴人工資。被上訴人並非上訴人之雇主，自無從解雇上訴人，是上訴人主張被上訴人違法終止兩造勞動契約，應給付資遣費及預告工資云云，並無可採。且上訴人從未表示願提供勞務而遭被上訴人拒絕受領之情形，上訴人未服勞務卻要求被上訴人給付工資，亦屬無據。
（二）又陳國滄就其所受上開職業災害，業於104 年4 月13日與國堡公司、被上訴人達成和解，並簽立切結書，同意國堡公司及被上訴人共同給付陳國滄12,000元後，陳國滄不再就此為其他請求。況陳國滄直到被上訴人未再指派工作之後才起訴請求，故其本件請求無理由。
（三）孫建民於104 年8 月19日係至訴外人藝術家建設股份有限公司（下稱藝術家公司）現場工作，其雖主張受有第一次職災，但其係於當日17時59分始至醫院治療，距離工作結束時間之16時30分，已超過1 個小時以上。且其就該次傷害提出之保險金申請書，係自陳於下班途中騎車摔倒而受傷，與其起訴主張係因工作受傷，前後不一。此外，孫建民亦應先舉證證明其確有於下班途中騎車摔倒，且該車禍地點為上下班必須經過之路徑，否則其此部分請求即屬無據。又孫建民於104 年9 月19日係受派至禾固公司工作，其雖主張受有第二次職災，然其於當日18時7 分始至醫院治療，距離工作結束時間之16時30分，已超過1 個小時以上，且禾固公司函覆當日現場無工人受傷，是孫建民是否確實受有上開職業災害，顯屬有疑。再者，孫建民已獲得南山人壽保險理賠，此部分理賠金亦應可扣抵。
（三）並上訴答辯聲明：上訴駁回。
參、本件經原審審理後，判決被上訴人應給付孫建民第一次職災醫療費用補償1,630 元，及自105 年8 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應將8,294 元提繳至陳國滄退休金專戶、應將8,235 元提繳至孫建民退休金專戶，並依職權宣告假執行；另駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，則未提起上訴而告確定。
肆、得心證之理由：
一、兩造間為不定期勞動契約關係：
（一）按勞基法第9 條所稱之不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性。而勞動派遣，係指派遣事業單位指派所僱用之勞工至要派單位，接受該要派單位指揮監督管理，提供勞務之行為。派遣事業單位與派遣勞工間應為不定期勞動契約（最高法院104年度台上字第420號判決意旨參照）。
（二）經查，被上訴人係於103 年12月25日核准設立，所營事業原包含「人力派遣業」，嗣於105 年7 月19日因變更而刪除該營業項目（見原審卷一第122 至125 頁）。證人郭克仲（原名郭克忠）亦具結證稱：其曾經受雇於被上訴人，任職期間近3 年，擔任派遣粗工跟打石工等語（見原審卷二第34頁）。可見被上訴人確有從事人力派遣業務，派遣勞工至業主工地工作。又被上訴人自104 年1 月起，多次以包含上訴人在內之數名勞工為被保險人，加保團體保險，有南山人壽團體保險被保險人加、退保通知書（見原審卷一第40至41、53至82頁；簡上卷第59至64頁）。被上訴人陳稱：被上訴人會在前一天傳真要上工的工人名單給南山人壽，讓南山人壽每天按照名單加保，直到名單上沒有該勞工姓名時即退保，等到該勞工下次又上工時再加保等語（見簡上卷第112 頁）。可見上訴人受派至工地工作時，被上訴人即會為其加保團體保險，足認上訴人投保日數即其受派遣工作日數。觀之上訴人之保險紀錄，可見其等自104 年1 月起至105 年1 月止，長達1 年期間，每月投保日數幾乎都有10日以上（見簡上卷第99至102 頁，投保日數整理如附表）。而上訴人陳稱：我們曾在宏陞營造公司工作約5 至6 個月，其他時間就是看被上訴人要派遣我們到哪些工地工作等語，為被上訴人所不爭執（見簡上卷第112 頁正面），被上訴人亦表示：如果上訴人和業主配合的好，業主就會固定指定他們來上班；後來業主想用新人，就沒有再派上訴人過去，改派到其他工地工作等語（見簡上卷第112 頁正面）。顯見上訴人乃長期受被上訴人指派，持續為不特定業主提供勞務，並接受各該業主指揮監督管理。
（三）再就薪資給付情形而言，觀諸證人郭克仲具結證稱：伊是在104 年4 月進入被上訴人公司，擔任派遣工，薪水是由法定代理人洪佳蓉或經理羅玄鍾給付，而非由業主給付，是算日薪、領現金等語（見簡上卷第68頁正面），證人即被上訴人經理羅玄鍾具結證稱：薪水是由被上訴人依照日薪發薪水給上訴人等語（見簡上卷第69頁正面），以及被上訴人陳稱：業主是給被上訴人每名工人1,400 元，被上訴人再支付其中1,100 元給工人作為薪水等語在卷（見原審卷一第98頁反面；簡上卷第69頁數反面）。足認上訴人係於每日工作結束後，向被上訴人領取工資。佐以被上訴人陳稱：為了勉勵上訴人工作，有約定若做滿25天，會再給付1,000 元勉勵獎金等語（見簡上卷第112 頁正面）。益徵上訴人係長期受雇於被上訴人從事勞動派遣工作，而受領薪資及獎金。揆諸前揭說明，被上訴人、要派事業與上訴人三方間，具有勞動派遣關係，兩造間屬不定期勞動契約關係。是被上訴人辯稱：其僅仲介上訴人工作機會，兩造間無勞動契約關係等語，並無可採。
二、上訴人請求職業災害補償部分：
（一）陳國滄部分：
陳國滄主張其於104 年3 月6 日受被上訴人派遣前往國堡公司工作，於工作中受有上開職業災害乙節，為被上訴人所不否認，惟辯稱陳國滄就此已與被上訴人達成和解，不得再為請求等語。經查：
1.按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞基法第59條前段及第1 、2 款定有明文。又依職業安全衛生法第2 條第5 項規定，所謂「職業災害」係指「因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡」。基此，被上訴人既為陳國滄雇主，其就陳國滄於受派工作期間受傷，本應依上開規定負職業災害補償責任。
2.惟按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。又和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736 條、第737 條分別定有明文。且和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判例意旨參照）。且勞動基準法第59條關於職業災害補償之規定，固可認係保護勞工權益之強制規定，但此僅於勞資雙方所訂定之勞動契約或條件有所牴觸時，始認其勞動契約或條件之約定為無效，非謂勞工不得處分其依勞動基準法所定而得行使之權利，是勞工縱因和解而有所退讓，所得受補償之數額不如勞動基準法之規定，但乃屬其權利之自由處分，尚難認和解契約違反強制規定而無效。經查：
（1）陳國滄受有上開職業災害後，於104 年4 月13日簽署切結書，該切結書上係記載：「茲應工作不慎，致意外摔落受傷，故公司致以慰問金新台幣壹萬貳仟元整，日後不得有任何異議！」等內容，下方有電腦打字之國堡公司名稱，其上並蓋印被上訴人公司章、統一發票章及法定代理人洪佳蓉印章，旁邊另有「羅賢」之簽名（見原審卷一第179
頁）。參諸證人羅玄鐘具結證稱：切結書上面的款項是伊親自交給陳國滄，切結書上面所簽「羅賢」就是伊本人；「陳國滄」也是他本人所簽的；陳國滄受傷時是伊親自送他到醫院，業主說等陳國滄傷勢好後，再來處理；等陳國滄傷好後，業主就約伊見面有討論如何賠償，之後再由伊和陳國滄討論賠償事宜；伊和業主討論後就約陳國滄見面，並告知願意賠償12,000元，並約明本件就結掉了，日後陳國滄不能夠對被上訴人有任何求償，陳國滄同意後，親自在切結書上簽名，伊同時將12,000元現金交付陳國滄等語（見原審卷二第2 頁反面至3 頁正面）。足認陳國滄係因受有前揭職業災害，而與被上訴人簽立該切結書，由被上訴人給付陳國滄12,000元，並約定陳國滄「日後不得有任何異議」。
（2）佐以陳國滄自陳在受傷之後，又有再回去工作一段時間等語（見簡上卷第69頁反面），而團體保險之加退保紀錄亦顯示陳國滄於104 年5 月至105 年1 月間陸續有工作紀錄（見簡上卷第99至100 頁）。從陳國滄回去工作後，均未再向被上訴人要求其他補償，益徵該切結書所載「日後不得有任何異議」，其真意乃被上訴人給付陳國滄12,000元後，陳國滄即拋棄其因職業災害所生之其餘請求權，雙方成立和解契約。基上，陳國滄既已與被上訴人達成和解，自應受該和解契約效力拘束，而不得再就其所受前揭職業災害對被上訴人為其他請求，故上訴人本件請求被上訴人給付醫療費用及原領工資補償，均屬無據。
（二）孫建民部分：
1.第二次職災部分：
（1）孫建民係於104 年9 月19日因受有左食指撕裂傷（2cm ）併肌腱之傷害，於同日晚上6 時7 分至醫院急診治療，復於同年月22日門診診察治療，有中山醫學大學附設醫院診斷證明書為證（見原審卷一第37頁），核與證人郭克仲具結證稱：孫建民受傷當天，我回到家，女友鍾宜慧有告訴我孫建民被砂輪機切到手指頭受傷，有送醫院等語（見原審卷二第34頁反面至35頁正面），相互吻合。南山人壽並已就此事故理賠孫建民醫療費用（見原審卷一第189 頁）。足認孫建民主張其當日於禾固公司工作時受有上開傷害，堪信屬實。至禾固公司雖函覆表示：當日工地並無工人受傷等語（見原審卷二第23、25頁）。然此或因孫建民未通報工地主任其受傷情形，致禾固公司當日無工人受傷之紀錄，故此尚不足以作為有利於被上訴人之認定依據。基上，孫建民就其因第二次職災於104 年9 月19日急診、同年月22日門診就醫（見原審卷第50頁收據），共支出醫療費用1,230 元（計算式：510+720=1230），自得依上開規定，請求上訴人補償此部分醫療費用。
（2）又依證人郭克仲具結證稱：保費是我們自己支付，是月中從派遣日薪中扣200 元，月底再從日薪扣200 元，每月總共繳納保費400 元等語（見原審卷二第34頁反面）。可知南山人壽團體保險之保費係由勞工自行支付，而非被上訴人支付，此亦為被上訴人所自承（見原審卷一第98頁反面），是以，被上訴人自不得主張以保險理賠金抵扣。
2.第三次職災部分：
孫建民起訴時雖另主張其於105 年1 月13日發生第三次職災，經醫師診斷認須休養復健2 週不能工作，而請求自105 年1 月13日起至105 年1 月27日止之原領工資補償等語。惟其嗣於本院第二審準備程序時，主張僅受有前述第一、二次職災（見簡上卷第111 頁反面）。可見其已自認並未受有第三次職災，故其請求被上訴人給付上開期間原領工資補償，要屬無據。
三、上訴人請求105 年1 月9 日起至105 年2 月2 日之工資、資遣費及預告期間工資部分：
（一）兩造間勞動契約已經上訴人於105年2月2日合法終止：
1.依南山人壽函附團體保險加退保明細，可知被上訴人最後一次為上訴人加保時間為105 年1 月4 日，嗣於同年月9
日退保（見簡上卷第100 、102 頁），此後即無加退保資料。佐以被上訴人陳稱：公司誤以為陳國滄要捲款離開，其又和經理處的不好，所以就沒有再找陳國滄來上班；且上訴人後來都沒有再業主被指定到，所以就沒有再找上訴人來上班；兩造間和一般僱傭關係不同，上訴人是臨時工，不是員工等語（見簡上卷第111 頁反面、69頁反面）。顯見被上訴人始終不認為其為雇主，而未依法對上訴人為終止勞動契約之意思表示。
2.惟因上訴人係於受派遣當日工作後始可獲得報酬，其工作性質應屬「按件計酬」，故被上訴人自105 年1 月9 日後未再派遣上訴人工作，致上訴人無工作而無法維持生活，核屬「不供給充分之工作」。上訴人於105 年2 月2 日申請勞資爭議調解時，已請求被上訴人給付預告工資及資遣費（見原審卷一第42頁），核其真意係依勞動基準法第14條第1 項第5 款為終止勞動契約之意思表示。準此，兩造間不定期勞動契約，已經上訴人於105 年2 月2 日合法終止。
（二）關於105年1月9日起至105年2月2日之工資：
雖然在105 年2 月2 日上訴人合法終止兩造勞動契約前，兩造仍有僱傭關係存在。然上訴人之工作性質屬按件計酬，亦即上訴人並非每日均有派遣工作可做，故縱使被上訴人自105 年1 月9 日起未再派遣上訴人工作，亦僅構成上訴人終止勞動契約之事由，尚不足以認定被上訴人預示拒絕受領上訴人提供勞務給付。況上訴人於被上訴人未再派遣工作之後，亦未將準備勞務給付之事情通知被上訴人，自難認被上訴人有何受領勞務給付遲延之情形。是以，上訴人請求被上訴人給付此期間工資，當屬無據。
（三）關於資遣費：
1.按雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工終止契約，得請求雇主發給資遣費，勞動基準法第14條第4
項準用第17條定有明文。又勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦有明文。經查，陳國滄、孫建民雖主張分別自103 年11月3 日、12月30日起受雇於被上訴人。然兩造均不爭執上訴人受派遣工作即有投保紀錄，則上訴人若係於其主張之日起受雇於被上訴人，團體保險理應有相關紀錄。惟觀諸南山人壽團體保險加退保明細，陳國滄、孫建民第一次加保分別為104 年1 月5 日、1 月13日（見簡上卷第99、101 頁），可見上訴人應係分別自斯時起，始受雇於被上訴人並獲派工作。上訴人主張上開受雇起始日，尚無可採。又兩造間勞動契約已經上訴人依勞動基準法第14條第1 項第5 款合法終止，上訴人自得依勞工退休金條例第12條規定，請求資遣費。
2.按平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計，勞動基準法第2 條第4 款定有明文。經查，陳國滄、孫建民之日薪分別為1,150 元、1,100 元，為兩造所不爭執（見原審卷第98頁反面；簡上卷第112 頁反面）。依附表所示，陳國滄、孫建民於合法終止勞動契約前6 個月（即104 年8 月2 日起至105 年2 月2 日止），工資總額分別為155,250 元（計算式：14950+33350+34500+33350+28750+10350=155250）、161,700 元（計算式：30800+23100+33000+31900+33000+9900= 161700）。故陳國滄、孫建民之日平均工資分別844 元（計算式：155250184 ≒844 ，元以下四捨五入，下同）、879 元（計算式：161700184 ≒879 ），均未少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%
，亦即陳國滄未少於690 元（計算式：1150x60%=690）、孫建民未少於660 元（計算式：1100x60%=660）。準此，陳國滄、孫建民之日平均工資應分別以844 元、879 元計算，故其等月平均工資各為25,320元、26,370元。茲就上訴人得請求之資遣費分述如下：
（1）陳國滄部分：
其係自104 年1 月5 日起受雇於被上訴人，至105 年2 月2 日終止勞動契約止，工作年資為1 年又28日。依其月平均工資25,320元計算，其得請求之資遣費為13,631元【計算式：25320x（1+28/365）x1/2≒13631 】。故陳國滄請求資遣費於13,631元範圍內，為有理由。
（2）孫建民部分：
其係自104 年1 月13日起受雇於被上訴人，至105 年2 月2 日終止勞動契約止，工作年資為1 年又21日。依其月平均工資26,370元計算，其得請求之資遣費為13,944元【計算式：26370x（1+21/365）x1/2≒13944 】。故孫建民僅請求13,742元之資遣費，亦屬有憑。
（四）關於預告期間工資：
按勞動基準法第16條規定，雇主依同法第11條或13條但書終止勞動契約者，始應給付預告期間工資予勞工。而勞工依同法第14條第1 項規定不經預告而終止勞動契約時，同條第4 項僅規定準用同法第17條關於資遣費之規定，並未準用同法第16條關於預告期間工資之規定，可見此乃立法者有意排除。從而，上訴人終止兩造間勞動契約後，請求被上訴人給付預告期間工資，於法無據，不應准許。
四、上訴人請求提繳退休金部分：
（一）按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 % ；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。又勞工退休金專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。
（二）經查，被上訴人為上訴人之雇主，依法負有提繳退休金之義務。又被上訴人未替上訴人提繳退休金，為兩造所不爭執。被上訴人依法應提繳如附表所示之退休金至上訴人退休金專戶，亦即陳國滄部分共應提繳14,224元、孫建民部分共應提繳22,098元。準此，陳國滄請求提繳退休金之金額，於14,224元範圍內為有理由。孫建民僅請求提繳19,908元之退休金，亦屬有理。扣除原審就陳國滄、孫建民此部分請求已分別准許8,294 、8,235 元後，陳國滄、孫建民得依序再請求被上訴人提繳5,930 元（計算式：14224-8294=5930 ）、11,673元（計算式：19908-8235=11673）。
五、綜上所述，陳國滄請求被上訴人給付資遣費13,631元、孫建民請求被上訴人給付16,602元（即第一次職災醫療費用補償1,630 元、第二次職災醫療費用補償1,230 元，及資遣費13,742元），及均自起訴狀繕本送達（見原審卷第90頁）翌日即105 年8 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨陳國滄、孫建民分別請求被上訴人提繳14,224元、19,908元元之退休金至其等退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，扣除原審判命給付，被上訴人應再給付孫建民14,972元本息，及再依序提繳5,930 元、11,673元退休金至陳國滄、孫建民之退休金專戶。被上訴人應給付陳國滄資遣費13,631元及前述應再給付部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人之上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
陸、據上論結，上訴人之上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日民事勞工法庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 張美眉
法 官 黃凡瑄
正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日書記官 黃于容
附表：
┌──────────────────────────────────────┐
│一、陳國滄部分 │
├─────┬────┬────────┬────────┬─────────┤
│投保期間 │投保日數│月提繳工資 │提繳工資基準級數│應提繳退休金金額 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年1月 │22 │1,150x22=25,300 │26,400 │26,400x6%=1,584 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年2月 │11 │1,150x11=12,650 │13,500 │13,500x6%=810 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年3月 │3 │1,150x3=3,450 │4,500 │4,500x6%=270 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年4月 │0 │0 │0 │0 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年5月 │17 │1,150x17=19,550 │20,008 │20,008x6%=1,200 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年6月 │10 │1,150x10=11,500 │12,540 │12,540x6%=752 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年7月 │0 │0 │0 │0 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年8月 │13 │1,150x13=14,950 │15,840 │15,840x6%=950 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年9月 │29 │1,150x29=33,350 │34,800 │34,800x6%=2,088 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年10月 │30 │1,150x30=34,500 │34,800 │34,800x6%=2,088 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年11月 │29 │1,150x29=33,350 │34,800 │34,800x6%=2,088 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年12月 │25 │1,150x25=28,750 │28,800 │28,800x6%=1,728 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│105年1月 │9 │1,150x9=10,350 │11,100 │11,100x6%=666 │
├─────┴────┴────────┴────────┴─────────┤
│應提繳退休金總額：14,224元 │
└──────────────────────────────────────┘
┌──────────────────────────────────────┐
│二、孫建民部分 │
├─────┬────┬────────┬────────┬─────────┤
│投保期間 │投保日數│月提繳工資 │提繳工資基準級數│應提繳退休金金額 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年1月 │18 │1,100x18=19,800 │20,008 │20,008x6%=1,200 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年2月 │26 │1,100x26=28,600 │28,800 │28,800x6%=1,728 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年3月 │26 │1,100x26=28,600 │28,800 │28,800x6%=1,728 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年4月 │30 │1,100x30=33,000 │33,300 │33,300x6%=1,998 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年5月 │22 │1,100x22=24,200 │25,200 │25,200x6%=1,512 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年6月 │28 │1,100x28=30,800 │31,800 │31,800x6%=1,908 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年7月 │31 │1,100x31=34,100 │34,800 │34,800x6%=2,088 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年8月 │28 │1,100x28=30,800 │31,800 │31,800x6%=1,908 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年9月 │21 │1,100x21=23,100 │24,000 │24,000x6%=1,440 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年10月 │30 │1,100x30=33,000 │33,300 │33,300x6%=1,998 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年11月 │29 │1,100x29=31,900 │33,300 │33,300x6%=1,998 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│104年12月 │30 │1,100x30=33,000 │33,300 │33,300x6%=1,998 │
├─────┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│105年1月 │9 │1,100x9=9,900 │9,900 │9,900x6%=594 │
├─────┴────┴────────┴────────┴─────────┤
│應提繳退休金總額：22,098元 │
└──────────────────────────────────────┘