106年度建字第81號｜民事：損害賠償｜裁判日期：107 年 10 月 24 日

臺灣臺中地方法院民事判決　106年度建字第81號原　　　告　立欣營造有限公司法定代理人　楊　裴訴訟代理人　洪松林律師董叔崢被　　　告　潤宏實業有限公司法定代理人　黃瓊儀被　　　告　黃宣燁即金豪潔工程行共　　　同訴訟代理人　陳思成律師朱家穎律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國107年9月19日言詞辯論終結，判決如下：主文被告潤宏實業有限公司應給付原告新台幣461,870元，及自民國 106年7月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被告應連帶給付原告新台幣833,000元，及自民國106年7月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告潤宏實業有限公司負擔29％，由被告連帶負擔53％，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣153,957元，為被告潤宏實業有限公司供擔保後，得假執行；但被告潤宏實業有限公司如以新台幣461,870元，為原告供擔保後，得免為假執行。本判決第二項於原告以新台幣277,667元，為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣833,000元，為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明第1項為：被告潤宏實業有限公司（下稱潤宏公司）應給付原告新台幣（下同）75萬0,517元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息（見本院卷一第1頁）。嗣於本院民國 107年6月6日審理時當庭以言詞將該項聲明變更為先備位聲明，先位聲明同上，備位聲明為：被告潤宏公司應給付原告75萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，並經記明筆錄在卷（見本院卷二第51、52頁）。因所追加之訴（備位聲明）與原提起之訴（先位聲明），兩者基礎事實均為原告所主張兩造間承攬契約終止後經結算結果，被告應返還之款項，僅原告事後區分其請求權基礎為民法第179條或民法第478條而異其請求金額。依上開規定，原告所為備位聲明訴之追加，程序上爰予准許。乙、實體方面一、原告主張：（一）原告向訴外人華爾街資訊大樓管理委員會承包「臺中市華爾街資訊大樓外牆修繕及環境改善工程」（包括建築主體、周邊環境、圍牆、施工架及升降梯、帷幕工程）後，授權並委任訴外人董叔崢處理上開承包工程之簽約、請款、轉包、工程施作與管理等相關事宜。經董叔崢以原告之名義，將其中之建築主體、周邊環境、圍牆及施工架工程（下稱系爭工程）轉包予被告潤宏公司，兩造於105年5月1 日簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），並由被告黃宣燁即金豪潔工程行擔任連帶保證人。嗣被告潤宏公司再將圍牆及施工架工程轉包予訴外人籃清泉即邑達企業行。系爭工程於105年6月16日開工後，被告潤宏公司就工程之進行，即作輟無常，進度遲緩，較預定進度延誤達8％以上，經原告多次催促，未獲置理。另被告潤宏公司更未依圖說施作，違背建築技術成規，有礙工安，經勞動部職業安全衛生署中區職業安全衛生中心要求改善，被告潤宏公司仍置之不理，且違背契約要求，經常無正當理由自行停工，達3日以上，嚴重影響工安及進度，自105年7月19日後即未再進場，而由原告僱工自辦代為執行。此外，就施工架工程請款部分，原告已支付予被告潤宏公司83萬3,000 元，但被告潤宏公司之下包籃清泉即邑達企業行卻反應僅收到工程款40萬元，顯然被告潤宏公司有將應發給下游協力廠商之款項挪移他用，而對協力廠商未付款之情。（二）被告潤宏公司上開情事，違反系爭工程契約第21條第3款、第4款、第6款、第25條第1款第1目、第2目、第6目、第2款、第3款等約定，董叔崢於105年8月4日前多次以口頭及Line告知，均未獲置理，董叔崢因而於105年8月4日先口頭表示終止契約，復於105年8月8日及105年9月7日發函重申終止契約並停止付款，並請被告潤宏公司會同結算，惟被告潤宏公司並未派員會同結算，經原告與監造單位結算結果，被告潤宏公司施作部分僅為95萬1,018元，即施工架83萬3,000元（搭蓋完成之施工架數量3,500㎡，原應以340元/㎡計算，但應扣除包含在施工架中未施作之外牆帆布、門窗封閉保護等相關設施未完成，約占全部工項30％，只能計價70％，即340元/㎡×3500㎡×70％＝833,00 0元），加上其他施作部分合計11萬8,018元（含甲種安全圍籬5萬6,618元、乙種安全圍籬2萬3,400元、沿街廣場與退縮地原設施拆除2萬8,000元、工地辦公室、庫房、料房場地等設施1萬元）。而原告已先後支付工程預付款40萬元及依工程進度支付估驗款55萬1,535元暨預借購買磁磚之費用75萬元，共支付170萬1,535元，大於實作工程款項達75萬0,517元之多，系爭工程契約既經終止，被告潤宏公司即應返還款項，是原告依不當得利及消費借貸之法律關係，自得請求被告潤宏公司償還75萬0,517元。至於被告潤宏公司提出之估驗報告單，於蓋章處均係空白，顯未經雙方會算，原告否認該估驗報告單之真正。（三）因被告潤宏公司未對籃清泉即邑達企業行履行付款義務，致籃清泉即邑達企業行自行拆除施工架，此為被告潤宏公司與其下包廠商之糾紛，與原告無涉，自屬可歸責於被告潤宏公司，被告潤宏公司收受工程款後，未依契約本旨給付，致原告無施工架可用，當屬不完全給付，原告自得依系爭工程契約第25條第3款約定，僱工代為執行。原告因被告潤宏公司違約而終止契約，本欲與籃清泉即邑達企業行簽約續搭施工架，但籃清泉即邑達企業行因故不願再續為搭蓋，且本件施工架未依施工圖說施工而有危險之虞，致必須重新發包補強或拆除重做，原告不得已同意籃清泉即邑達企業行撤出工地，並將上開工程於105年8月30日發包予訴外人逸鋒工程有限公司，原告因重新發包所受之損害為83萬3,000元（雖原告重新發包之施工架單價高於原發包之單價，但原告仍以與被告潤宏公司簽約之施工架價格340元/㎡來計算損害，即被告潤宏公司搭蓋之施工架數量為3500㎡，扣除包含在施工架中未施作之外牆帆布、門窗封閉保護等相關設施未完成，只能計價70％，即340× 3500×70％＝833,000）。為此依民法第227條第1項、第2 項規定及兩造間契約第21條第7款、第25條第2款、第3款等約定，請求被告潤宏公司因不完全給付造成之損害，即原告另行發包接續工程所支出之費用。另原告亦得依民法第493條第1項、第2項、第494條前段、第495條第1項規定請求償還重新搭蓋之修補必要費用及重新發包之損害賠償。又被告黃宣燁即金豪潔工程行係連帶保證人，且已放棄先訴抗辯權，系爭工程契約既經原告合法終止，被告黃宣燁即金豪潔工程行即無代為履行可能，原告既受有損害，被告黃宣燁即金豪潔工程行依系爭工程契約第24條約定應負連帶賠償責任。（四）並聲明： 1、先位聲明：（1）被告潤宏公司應給付原告75萬0,517元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。（2）被告潤宏公司及被告金豪潔工程行應連帶給付原告83萬3,000元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。 2、備位聲明：（1）被告潤宏公司應給付原告75萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。（2）被告潤宏公司及被告金豪潔工程行應連帶給付原告83 萬3,000元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。 3、願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：（一）被告潤宏公司承包系爭工程後，依約派打石工人、機具等進場施作，配合進度進場施工，並無原告所稱無正當理由自行停工多日，而有違約之情。系爭工程之施工工地曾因現場提供設施無法搭建鷹架、無法搭建鷹架致無法打石、銀行保全問題無法進場打石、施工時間受限（僅週末能施工）、原告未配合提供打石機器電源等因素，乃致進度落後，而原告受被告潤宏公司告知後，未與業主居中協調，上開施工進度延宕，顯不可歸責於被告潤宏公司，原告以不可歸責於被告潤宏公司之因素，主張解除契約，並無理由。又勞動部職業安全衛生署固曾於105年8月8日來函命原告改善工程，然其內容謂「本署中區職業安全衛生中心曾於105年8月3日派員實施檢查，因現場無勞工作業，故無法實施勞動檢查，依工地外觀發現外牆施工架工作臺外側未設置下拉桿，本署...通知立欣營造有限公司改善」，尚乏原告所指有螺絲施作不合格品、未安裝插削等諸多缺失。況且，未設置下拉桿之失非屬全無改善之可能，否則主管機關何須來函要求改正，更與解約事由「乙方偷工減料，違背合約要求；或發生重大變故不能履行合約」之情不符，原告執此解除契約，於法無據。（二）原告所指被告潤宏公司施作部分僅95萬1,018元而有溢領工程款云云。然被告潤宏公司於第1期請款時，經兩造會算估驗，被告潤宏公司施作金額有137萬7,405元，此有估驗報告單可稽，與原告主張之實作金額已有不符，原告固爭執該估驗報告單之真正，然原告既不否認於105年6月30日給付工程款55萬1,535元，而該數額正與估驗報告單上所載估驗金額137萬7,405元扣除預付款等計價後之「實付金額55萬1,535元」相符（計算式：估驗金額1,377,405元－預付款40萬元－5％保留款68,870元－其他扣款357,000元＝551,535元），並經被告潤宏公司提出施作項目逐項估驗報告，足供參考，倘該估驗金額未經兩造確認，原告何以給付被告潤宏公司相符數額之工程款？是原告主張被告潤宏公司應返還溢領之工程款75萬0,517元，自屬無稽。（三）又原告主張就被告潤宏公司已搭蓋之鷹架，因重新發包所受損害83萬3,000元，應由被告潤宏公司及黃宣燁即金豪潔工程行連帶負責云云。然被告潤宏公司委由下包籃清泉即邑達企業行施作系爭工程鷹架，並無不完全給付情事，且經籃清泉即邑達企業行施作部分後，被告潤宏公司與籃清泉即邑達企業行間因施作數量、付款條件成就與否發生爭議，籃清泉即邑達企業行遂訴請法院裁判，在該案訴訟中，責任尚未釐清之際，原告逕自要求撤換鷹架工班，並令籃清泉即邑達企業行拆除已搭蓋完成之鷹架，既然籃清泉即邑達企業行係在原告要求或已得原告之同意下，拆除其所施設之鷹架，可見該鷹架遭拆除之狀況非可歸責於被告潤宏公司，自屬甚明。況且被告潤宏公司與籃清泉即邑達企業行間，雖就付款等條件無共識，但籃清泉即邑達企業行尚須就其施作部分向被告潤宏公司請領款項，尚不至於逕拆除已施設之鷹架地步，足徵籃清泉即邑達企業行乃受原告指示，不得已拆除設置之鷹架，顯見損害之發生非被告潤宏公司所致。據此，原告自行決定拆除被告潤宏公司所施作鷹架，再對被告潤宏公司主張重為施設之費用，請求於法無據。況原告另外締約之金額非為不完全給付損害之內容，原告以兩造簽約金額計價後之七成請求，根本不足以認定原告實際所受損害，此部分請求委無可取。（四）被告潤宏公司並無不完全給付之情，前已敘明，參以系爭工程契約中關於保證責任部分記載：「乙方應覓具經甲方認可之殷實營造廠商為保證人，對本工程之一切責任均連帶負其全責，倘乙方不能履行合約之約定時，即代為履行，並負責甲方所受之損失...」等語，足認被告黃宣燁即金豪潔工程行之保證責任在於代被告潤宏公司履行完成系爭工程之施作，核屬補充性責任之概念。此揭鷹架不完全給付損害賠償之主張，被告潤宏公司既無不能施作，並經施作履行，則被告黃宣燁即金豪潔工程行之保證責任尚無發生之可能性。況且，原告另與他人締約所生費用，也非被告黃宣燁即金豪潔工程行保證責任所涵攝，是原告請求保證人黃宣燁即金豪潔工程行連帶賠償，於法無據。（五）答辯聲明： 1、駁回原告之訴。 2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項（一）兩造於105年5月1日簽訂「臺中市華爾街資訊大樓外牆修繕及環境改善工程」工程契約書（即原證三之1）、「臺中市華爾街資訊大樓外牆修繕及環境改善工程（工程編號：圍牆、施工架工程）工程契約書（即原證三之2），並均由被告黃宣燁即金豪潔工程行擔任被告潤宏公司之連帶保證人。（二）原證三之2工程，被告潤宏公司委由訴外人籃清泉即邑達企業行進場施作鷹架部分。嗣後，籃清泉即邑達企業行又自行拆除所搭建之鷹架。（三）原告於105年8月12日張貼載有：「本公司下游廠商：潤宏實業有限公司即金豪潔工程行所屬員工，從今起（105年8月12日）終止與本公司所有契約，並禁止進入工地，工地內任何機具設備材料，皆歸本公司接管，非經本公司同意，不得任意搬離工地，違者依竊盜罪論處。民事部分本公司將另行求償」之公告（見本院105年度建字第127號卷影卷一第21頁）。（四）被告潤宏公司自原告處共計受領170萬1,535元（原證四之40萬元轉帳、75萬元支票、55萬1535元支票，合計170萬 1,535元）。四、兩造之爭點：（一）原告主張終止兩造間之承攬契約，有無理由？（二）原告先位請求被告潤宏公司給付75萬0,517元，備位請求被告潤宏公司給付75萬元，有無理由？（三）被告潤宏公司承攬系爭工程，有無因可歸責於被告潤宏公司之事由，致不完全給付，使原告受有損害？（四）承上，如有，原告因不完全給付，請求被告潤宏公司給付重新發包所受損害83萬3,000元，有無理由？（五）本件被告黃宣燁即金豪潔工程行是否應就原告前述83萬3,000元之請求，負連帶負賠償責任？五、法院之判斷（一）關於原告主張終止兩造間之承攬契約，有無理由？ 1、本件原告主張兩造於105年5月1日訂立原證三之2工程契約書，工程內容為圍牆及施工價工程，工程款含稅為443萬 6,675元（詳如本院卷一第33頁估價單）等事實，業據提出系爭工程契約書為證（見本院卷一第26-33頁），且為被告所不爭執，堪信為真。 2、系爭工程契約書第21條約定：「本合約如有下列情事之一者，甲方（即原告）得逕行終止並解除本合約」。該條第6款規定：「乙方（即被告潤宏公司）無正當理由自行停工，達3日以上者」（見本院卷一第30頁）。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定。上開契約條文雖使用「終止並解除」之用語，惟契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法院23年上字第3968號民事判例要旨參照），足見終止權與解除權為不同之形成權，法律效果有別，法律條文及實務契約均罕有必須同時行使此2種形成權之規定。而繼續性之契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜，如無因嗣後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要，原則上雖應以終止之方法消滅其契約關係（最高法院102年度台上字第1447號民事判決意旨參照）。承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則（最高法院99年度台上字第818號民事判決要旨參照）。因系爭工程契約業經承攬人即被告潤宏公司開始履行，故上開契約條文所規定之「終止並解除」，在本件中應解為如有該條各款情形之一者，原告得「終止」系爭工程契約，較符合當事人間之真意及公平，先予敘明。3、本件原告主張被告潤宏公司於105年7月16日、17日、18日，連續3日無正當理由自行停工，且自105年7月19日後，未曾再進場施作等情，業據提出經業主華爾街資訊大樓管理委員會及監造單位簽認之105年7月施工日報表為證，其中105年7月16日、17日、18日之施工日報表均記載：「通知協力廠商（潤宏）無人施工」、105年7月19日以後之施工日報表則記載：「鷹架工程、打石工程、防護工程... 等均為自辦代執行」（見本院卷一第160-163頁），且被告潤宏公司亦不否認105年7月16日、17日、18日有連續停工之事實，惟辯稱：是因為工地曾因現場提供設施無法搭建鷹架、無法搭建鷹架致無法打石、銀行保全問題無法進行打石，僅週末能施工施工時間受限、原告未配合提供打石機器電源、業主要求故未進場施工等因素所致，不可歸責於被告潤宏公司云云。然此為原告所否認，被告潤宏公司亦未提出其所述業主要求勿進場施工等相關證明，則被告潤宏公司此部分抗辯，即非有據。至於被告潤宏公司所提出之被證二存證信函（見本院卷一第227、228頁），乃其收受原告所為終止系爭工程契約之通知後，於105年8月12日所為之回應，時間已在前述105年7月16日、17日、18日連續停工達3日以上且被告潤宏公司已不再進場施作之後，不能做為被告潤宏公司有正當理由停工之依據，且該存證信函所載：「進度落後非因承攬人潤宏公司等之原因，其一為現場設施無法搭建鷹架，應由貴公司與業主研商解決；其二因無法搭鷹架致無法打石；其三北側1至4樓因銀行保全問題無法進行打石；其四正向（西側）僅週六、日可打石；其五貴公司應提供電源予現場打石機器，因無法配合提供，致影響進度」等，皆為被告潤宏公司事後單方說詞，未見提出其於停工前已與原告協調如何排除現場施工障礙之證明，自無從執此而認被告潤宏公司非屬「無正當理由自行停工達3日以上」。 4、小結：被告潤宏公司於105年7月間，有系爭工程契約第21條第6款所定無正當理由自行停工，達3日以上之情事，則原告執此為由，以原證九存證信函通知被告潤宏公司終止系爭工程契約（見本院卷一第73-78頁），洵屬有據，是系爭工程契約業經原告合法解除在案。又原告依系爭工程契約第21條第6款「乙方無正當理由自行停工，達3日以上」而終止契約之主張，既經本院認定其終止生效，則原告另主張依系爭契約第21條第3款「乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程作綴無常，進度緩慢，較預定進度延誤80％以上時，或機具人員設備顯然不足，甲方認定無法依限完成」、第4款「乙方偷工減料，違背合約要求，或發生重大變故不能履行合約」終止契約，是否有理由，即無再行審酌之必要，併予敘明。（二）關於原告訴之聲明第1項，先位請求被告潤宏公司給付75 萬0,517元，備位請求給付75萬元，有無理由？ 1、系爭工程契約第21條第7款約定：「乙方（即被告潤宏公司）因上列6項情事之一，經甲方（即原告）通知，而確定須終止並解除合約時，應隨即停工，並依甲方指定期限遣散工人，將到場材料、機具等交由甲方或甲方指定之承攬人接管，並放棄先訴抗辯權，將已完成之工程由甲、乙雙方會核後，依實際九成給價，但倘有不足償付甲方損失時，乙方仍應負責賠償」。 2、承前所述，系爭工程契約業據原告合法終止在案，則關於被告潤宏公司已施作完成之工程，應由原告及被告潤宏公司會核後，依實際價格之九成給付承攬報酬。然本件雙方並未會核一節，為兩造所是認，是關於被告潤宏公司得受領之承攬報酬數額究為多少，應以兩造提出之結算資料作為認定。原告固主張被告潤宏公司已完成之工程款為95萬1,018元，並提出其所謂經與監造單位結算之附表一工程計價表為證（見本院卷一第11頁），然此為被告潤宏公司所否認，且該工程計價表為原告單方製作，其上並無監造單位之簽名或用印，尚難遽採。反觀被告潤宏公司主張其第1期施作完工之估驗金額含稅為137萬7,405元，所提出之被證一估驗報告單（見本院卷一第122-126頁），詳列其已施作完成之工程項目名稱、單價、數量及金額，且該估驗金額137萬7,405元，扣除原告預付款40萬元、5％保留款6萬8,870元、鷹架支付保留30％款項35萬7,000元後，被告潤宏公司向原告請款55萬1,535元，而原告亦已依被告潤宏公司該期請款金額簽發面額為55萬1,535元之支票支付，有支票1紙在卷可稽（見本院卷一第122頁）。由原告依被告潤宏公司第1期請款之金額如數付款，可見原告對被告潤宏公司第1期完工之金額為137萬7,405元並無爭執，且此金額與原告附表一工程計價單之加總金額130 萬8,018元甚為接近（其中施工輔助設施、施工架、鋼管 340元/㎡×3500㎡，應為119萬元，但原告僅以70％計價為83萬3,000元，故兩造金額差距變大），堪認被告潤宏公司第1期已完工之金額為137萬7,405元。至於被告潤宏公司雖提出第2期工程請款單（見本院卷一第128頁），主張其第2期施作金額為462萬8,571元云云，然此為原告所否認，且該第2期工程請款單，其上已明載請款項目為「工程預付款」，顯非被告潤宏公司已施作完工之金額。又原告之工地主任許東勳固曾於105年7月29日簽收該第2期工程請款單，惟許東勳已於本院審理中以證人身分到庭證稱：第2期請款資料是潤宏公司之工地主任陳文奕交給我的，說要跟原告公司請款，我就回報老闆董叔崢，老闆跟我說，與潤宏公司間並沒有預付款這個項目，所以當天我就把那張有我簽名的工程請款單退回給陳文奕等語（見本院卷一第246頁反面、第247頁），益見原告並未同意被告潤宏公司請領工程預付款，是被告潤宏公司所辯其第2期完工金額為462萬8,571元云，洵屬無據，不足為採。 3、依上所述，兩造於訂立系爭工程契約時，已於第21條第7 款明確約定：原告依同條前6款事由終止契約時，被告已完成之工程經會核後，依實際九成給價，可見於原告終止契約時，被告潤宏公司所受領之工程款，如有超出其已完成之工程實際九成價部分，乃屬民法第179條後段所稱「雖有法律上之原因，而其後已不存在」之情形。本件原告終止系爭工程契約時，被告潤宏公司已完工之金額為137 萬7,405元，已如前述，故原告應給付被告潤宏公司工程款123萬9,665元（計算式：1,377,405元×90％＝1,239, 665元，元以下四捨五入）。而原告就系爭工程已支付工程款170萬1,535元一節（400,000元+551,535元+750,000 元＝1,701,535元），為兩造所不爭執，則被告潤宏公司溢領之金額為46萬1,870元（計算式：1,701,535元-1,239,665元＝461,870元），從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還46萬1,870元，為有理由，應予准許；逾此金額之請求，則無理由，不應准許。 4、至於原告備位聲明主張依消費借貸之法律關係，請求返還75萬元部分。惟按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之（最高法院98年度台上字第1045號民事判決要旨參照）。本件被告潤宏公司否認兩造間有消費借貸關係存在，辯稱該75萬元為工程款之一部分。而原告關於該75萬元亦表明為預借購買系爭工程磁磚之費用（見本院卷一第6頁），並將之計入其已支付之工程款170萬1,535元，足見原告確實係基於支付工程款之目的而給付該75 萬元，尚難認兩造間就該75萬元有借貸之意思合致，是原告此部分請求為無理由，不應准許。 5、小結：原告就其訴之聲明第1項，所得請求被告潤宏公司給付之金額為46萬1,870元；逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。（三）關於原告訴之聲明第2項請求被告潤宏公司與被告黃宣燁即金豪潔工程行連帶給付83萬3,000元，有無理由？（即上開爭點㈢、㈣、㈤） 1、按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題（最高法院89年度台上字第412號民事判決要旨參照）。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果（最高法院101年度台上字第661號民事判決要旨參照）。 2、另系爭工程契約第25條第1項約定：「甲方（即原告）發現乙方（即被告潤宏公司）有下列情事時，得暫停付款，直至停止付款原因消除為止」，其中第2款規定：「乙方對承辦本工程所雇用之員工或協力廠商未付款」；第25條第3項約定：「如前開第1款第1、2及4等目之情形（按：應為前開第1項第1、2、4款之誤載，以下以正確稱之）發生時，甲方除得依前第1項及第2項之規定辦理外，並得代為執行辦理相關未完成之工作，其所衍生之成本及費用（含甲方之代執行管理費10％），得優先由乙方工程估驗款及保留款中扣除，如有不足，乙方及其連帶保證人應負清償之責」。經查，原告主張被告潤宏公司未依結構技師之簽證搭設施工架，有礙工安，經勞動部職業安全衛生署中區職業安全衛生中心於105年8月4日前要求改善，原告通知被告潤宏公司改善，被告潤宏公司均置之不理。嗣因被告潤宏公司未給付其施工架之下包籃清泉即邑達工程行款項，籃清泉即邑達工程行即將施工架全數拆除等情，業據提出董叔崢於105年8月4日與陳文奕、黃宣燁之LINE對話紀錄為證（見本院卷一第40、64頁），復有記載：「本署中區職業安全衛生中心曾於105年8月3日派員實施檢查，因現場無勞工作業，故無法實施勞動檢查，依工地外觀發現外牆施工架工作臺外側未設置下拉桿」之勞動部職業安全衛生署106年7月7日勞職4字第1060407906號函附卷可稽（見本院卷一第229頁）。而被告潤宏公司亦不否認其有收到原告前揭通知，且由被告潤宏公司在另案籃清泉即邑達工程行請求給付工程款事件（本院105年度建字第127號）提出答辯狀及所附存證信函亦均主張籃清泉即邑達工程行之鷹架施工有「未依圖施工、沒有加裝安全母索、4樓以上沒有內桿、上下設備樓梯未加裝扶手」等缺失（見本院105年度建字第127號影卷一第24頁反面、第29頁），堪認被告潤宏公司所承攬之工作（施工架部分），確實有因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵之情形。且因該有瑕疵之施工架，業因被告潤宏公司未付款予下包，致遭下包全數拆除，已不能補正。又被告潤宏公司未對其協力廠商籃清泉即邑達工程行付款，原告依系爭工程契約第25條第3項規定，自得代為執行辦理相關未完成工作，再向被告潤宏公司及其連帶保證人求償。參諸前揭說明，原告主張依系爭工程契約第25條第3項約定及民法第495條及不完全給付、給付不能等規定，請求被告潤宏公司負損害賠償之責，應屬有據。 3、雖被告潤宏公司辯稱：上開施工架之瑕疵屬於可以修補，且籃清泉即邑達工程行係在原告要求或同意下始拆除施工架，不可歸責於被告潤宏公司云云。惟自董叔崢於105年8月4日通知陳文奕及黃宣燁施工架有前述瑕疵後，被告潤宏公司對於該瑕疵未有任何修補行為或回應預定何時進行修補。且籃清泉即邑達工程行乃被告潤宏公司之下包，與原告間則無任何契約關係，籃清泉即邑達工程行因被告潤宏公司未給付工程款而將其所施作之施工架予以拆除，當屬可歸責於被告潤宏公司之事由，此由證人許東勳於本院審理時所證述：「（被告訴訟代理人問：後來邑達行鷹架被拆除，是何人要求拆除？）因為我們在趕工期，所以我們一直請邑達行進場施作，後來一些缺失請他修補，但他都不改，後來他說是因為潤宏沒有把錢給他，他沒有辦法進場施作，之後鷹架也是他自己說要拆掉」、「（被告訴訟代理人問：原告公司是否有同意邑達行拆除鷹架？）我們有請邑達行趕工，但他說要先跟潤宏談，到最後因為潤宏沒有錢支付邑達行，所以邑達行就拆走鷹架。我們與邑達行並沒有合約，這也不是原告方可以同意或不同意的」等語（見本院卷一第248頁反面），益可得證，是被告潤宏公司此部分所辯，尚非可採。 4、按民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，係以損害賠償請求權代替債務人原應給付之標的，其損害賠償之方法當應給付金錢（最高法院85年度台上字第859號民事判決意旨參照）。民法第226條第1項所規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內（最高法院96年度台上字第485號民事判決要旨參照）。本件原告主張被告潤宏公司所施作之施工架3,500平方公尺，因有前述瑕疵，且已遭被告潤宏公司之下包籃清泉即邑達工程行拆除不能補正，請求被告潤宏公司給付此部分施工架重新發包之金額83萬3,000元（計算式：340元/㎡×3500㎡ ×70％＝833,000元）等情，業據提出其與訴外人逸鋒工程有限公司簽訂之工程契約書及估價單為證（見本院卷一第80-86頁）。觀諸上開估價單所載原告發包予逸鋒工程有限公司之單價為每平方公尺370元，高於原告發包予被告潤宏公司之單價每平方公尺340元，則原告仍依其發包予被告潤宏公司之較低單價每平方公尺340元計算，即無不合。又關於數量方面，籃清泉即邑達工程行於另案請求被告潤宏公司給付工程款事件，所陳述其已施作之數量為3,500平方公尺（見本院105年度建字第127號卷影卷一第 32頁反面），原告以此作為重新發包之面積，亦無不合。且原告此部分所請求之金額，低於被告潤宏公司就施工輔助架、施工架、鋼管（含上下設備、外牆帆布、門窗封閉保護等相關設施）工程向原告請領之金額119萬元，有前述估驗報告單存卷可佐（見本院卷一第125頁），是原告請求被告潤宏公司賠償83萬3,000元，應屬有據。 5、系爭工程契約第24條約定：「乙方（即被告潤宏公司）應覓具經甲方（即原告）認可之殷實營造廠商為保證人，對本工程之一切責任均連帶負其全責，倘乙方不能履行合約規定時，即代為履行，並負責甲方所受之損失，保證人自願拋棄民法第745條之權利」，足見保證人被告黃宣燁即金豪潔工程行就系爭工程之「一切責任」，均負連帶給付責任，代為履行僅為其保證責任之一，故被告黃宣燁即金豪潔工程行所辯其保證責任僅在代被告潤宏公司履行完成系爭之施工，屬於補充性之責任云云，尚無足取。況系爭工程契約第25條第3項亦已明確約定：「如有不足，乙方及其連帶保證人應負清償之責」。本件被告潤宏公司就前述有瑕疵且不能補正之施工架對於原告應負83萬3,000元之損害賠償責任，業如前述，則原告依系爭工程契約第24條、第25條第3項約定，請求被告黃宣燁即金豪潔工程行負連帶給付之責，洵屬有據。 6、小結：原告依民法第495條、不完全給付、給付不能及系爭工程契約第24條、第25條第3項約定，請求被告2人連帶給付83萬3,000元，為有理由，應予准許。六、綜上所述，原告依系爭工程契約第21條第6款約定行使契約之終止權後，依系爭工程契約第21條第7款約定及不當得利之法律關係，請求被告潤宏公司返還溢領之工程款46萬1,870元，及依民法第495條、不完全給付、給付不能、系爭工程契約第24條、第25條第3項約定，請求被告2人連帶賠償83萬3,000元，洵屬有據。從而，原告訴請被告潤宏公司給付46 萬1,870元，及被告2人連帶給付83萬3,000元，暨均自起訴狀繕本送達之翌日即106年7月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併予准許。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所依據，應併駁回之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 107 年 10 月 24 日民事第一庭法官羅智文正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 10 月 24 日書記官廖鳳美

臺灣臺中地方法院106年度建字第81號

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