107年度醫字第5號｜民事：損害賠償｜裁判日期：109 年 07 月 16 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　107年度醫字第5號原　　　告　吳燕漳輔　佐　人　吳采葳訴訟代理人　蘇靜雅律師（法扶律師）被　　　告　中山醫學大學附設醫院法定代理人　黃建寧被　　　告　陳斯逸共　　　同訴訟代理人　林宜慶律師複　代理人　王苡斯律師陳慧玲律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年6月1日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告中山醫學大學附設醫院、陳斯逸應連帶給付原告新臺幣貳拾萬元，及自民國107年3月7日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告中山醫學大學附設醫院、陳斯逸連帶負擔百分之十八，餘由原告負擔。四、本判決第一項原告勝訴部分得為假執行；但被告中山醫學大學附設醫院、陳斯逸如以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序部分本件原告於起訴狀送達後，迭經變更聲明，最終聲明如後所述（見本院卷二第48頁正面），核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。乙、實體部分：壹、原告主張：一、原告在民國104年11月13日自樹上掉落，感覺四肢麻痺，先至李綜合醫療社團法人大甲李綜合醫院（下稱大甲李綜合醫院）就診，診斷原因為頸椎神經遭受壓迫，接受手術，頸椎內施做固定鋼板。醫生並囑說建議維持一年；原告亦有至光田綜合醫院及臺中榮總醫院就診，均未被建議摘除鋼板，維持鋼板會使狀況逐漸改善。原告於105年8月29日至被告中山醫學大學附設醫院（下簡稱被告醫院），由被告陳斯逸醫師診斷，被告陳斯逸強烈建議原告將固定鋼板摘除；並於105 年9月5日住院，105年9月6日進行手術摘除固定鋼板（下稱系爭第一次手術），但被告陳斯逸竟將螺絲釘遺留在原告頸部，亦未清除出血血塊，原告在不知情下於105年9月8日出院。因血塊阻塞在原告之頸部，原告甚感不舒服，於105年9月12日入院清除（下稱系爭第二次手術），同年月13日出院。原告在出院當日即發現聲音沙啞，無法說話，經105年10 月3日回診時詢問被告陳斯逸，其表示無法處理，而後續105年11月14日、11月21日、12月12日回診，被告陳斯逸均無法解決。原告於106年3月2日前往中國醫藥大學附設醫院就診，主治醫生鄒永恩告知應係頸部開兩次手術導致沾黏及神經受損，且不應開系爭第二次手術，原告於106年3月30日進行電腦斷層造影。原告在中國醫藥大學附設醫院多次門診後，在106年12月22日確診為「右側聲帶麻痺」，於106年12月23日接受右側甲狀軟骨成形手術，同年月25日出院。現原告受有聲帶麻痺、肩頸疼痛之損害，仍有螺絲釘在頸部，被告陳斯逸確有醫療疏失，且與原告所受損害間具有直接因果關係甚明。原告因被告陳斯逸之醫療疏失導致肩頸疼痛，自106 年5月5日起在中國醫學大學附設醫院進行疼痛科之門診治療至今，並預計在107年3月9日進行「影像引導脊椎小面關節神經阻斷及藥物治療術」以為減輕疼痛；且因為聲帶麻痺亦須在該院進行耳鼻喉語言治療復健療程。二、被告陳斯逸為被告醫院之受僱人，就對原告醫療行為之履行，應屬被告醫院之履行輔助人，而被告陳斯逸就原告之醫療行為存有過失，則依民法第224條之規定，被告醫院自應就被告陳斯逸對原告醫療行為之過失負同一責任。被告醫院應負不完全給付之債務不履行責任，原告基於醫療契約關係，主張被告醫院因不完全給付而依民法第224條、第227條及第227條1準用同法第193條、195條之規定，須賠償原告所受之損害。另被告陳斯逸之醫療作為顯然違反客觀上之注意義務而有過失，與原告受有右側聲帶麻痺、肩頸疼痛等損害間有相當因果關係，應負損害賠償責任。被告陳斯逸應依民法第184條、第193條、第195條對原告負侵權行為之損害賠償責任；另被告醫院亦應依民法第188條規定與被告陳斯逸連帶負損害賠償責任。茲請求費用如下：（一）醫療費用：原告就所受聲帶麻痹、聲音沙啞、因手術結痂局部神經瘤而頸部疼痛，暨右肩肌筋膜疼痛等損害，分別至被告醫院神經外科、中國醫學大學附設醫院耳鼻喉科、神經外科、疼痛科、光田綜合醫院、臺中榮民總醫院神經外科、疼痛醫療、上安診所、仁恩堂中醫診所，及員生醫院神經外科（萊源神經修復中心）診治，醫療費用共計為新臺幣（下同）125,027元，被告應予連帶賠償。（二）精神慰撫金：原告施作系爭第一次及第二次手術前，為金鋒塑膠工業社之實際負責人，103年6月份營業金額為29,198元（計算式：11,264+14,335+3,599=29,198）；103年9月份營業金額為20,100元；105年8月份營業金額為21,940元（計算式：5,700+3,948+12,292=21,940 ）；手術後經一段時間休養，107年5月之營業金額為33,296元，則原告經營金鋒塑膠工業社，平均營業金額應為26,134元（計算式：（29,198+20,100+21,940+33,296)/4=26,134，元以下四捨五入）。原告係因被告陳斯逸之醫療疏失受有系爭損害，長期聲音麻痺、沙啞無法與他人好好溝通，亦因神經已經受損、感到不適而多次往返求診，處於身心煎熬之巨大痛苦中。爰請求非財產上損害100萬元。二、並聲明：（一）被告應連帶給付原告1,125,027元，其中1,022,294元自起訴狀繕本送達被告之翌日（107年3月7日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及其中36,493元自108 年9月11日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨其中66,240元自言詞辯論意旨狀送達被告（109年5月26日）之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。三、原告對被告抗辯之陳述：（一）被告陳斯逸建議拆除鋼板，卻僅能解決吞嚥困難，無法解決原告頸部僵硬、胸悶、頭暈、眼乾等問題，當屬不適宜之手術，被告陳斯逸有所過失。（二）被告將螺絲釘遺留在原告體內，及不到一個禮拜內進行第二次手術導致原告受有系爭損害，屬有疏失。（三）原告之頸部疼痛、右肩肌筋膜疼痛部分，中國醫院大學附設醫院之溫永銳醫師確實告知原告係經被告陳斯逸拆除原告之頸椎鋼板又再進行血塊清除手術，而有手術結痂局部神經瘤並導致原告右肩肌筋膜疼痛，現仍然在中國醫藥大學附設醫院疼痛門診接受神經阻斷術及肌肉注射，並經該院回函表明局部神經瘤為手術造成等語。原告於106年5月5日起在中國醫學大學附設醫院進行疼痛科之門診治療至今，在107年3月9日進行「影像引導脊椎小面關節神經阻斷及藥物治療術」以為減輕疼痛，及在臺中榮民總醫院進行疼痛治療；原告亦因為聲帶麻痺問題須在中國醫藥大學附設醫院進行耳鼻喉語言治療復健療程。惟第二次鑑定對於進行系爭第二次手術之時間點是否適宜避而不談，僅表明為適宜之醫療行為；對中國醫藥大學附設醫院之回函中已說明是依臨床症狀為診斷，仍表明為非確診，無正當理由否定該院意見，亦迴避回答原告右肩筋膜疼痛之原因。該鑑定意見顯然具有多處瑕疵，遽為認定被告陳斯逸無違反醫療常規云云，實不應採。（四）原告於105年9月5日入院，當日下午15點45分由護士姚菀菁交付給原告，原告女兒吳采葳簽立同意書，被告陳斯逸根本未在當日下午向原告說明手術風險，更讓原告未能完全思考系爭拆除骨板手術之風險狀態下，於隔日進行系爭第一次手術，侵害原告身體、健康自主權。另系爭第二次手術是被告陳斯逸於105年9月12日原告門診時立即進行安排，在當日下午17：42分入院，於晚上18:35分由原告女兒簽立手術同意書，晚上23：55分進行系爭第二次手術，然被告陳斯逸並無於原告入院時說明手術風險，原告係在完全不了解手術風險狀態下進行系爭第二次手術，顯侵害原告身體、健康之自主權，致原告受有聲帶麻痹、聲音沙啞、因手術結痂局部神經瘤而頸部疼痛、右肩肌筋膜疼痛之損害，被告陳斯逸顯然違反醫療上告知義務之從給付義務，有過失甚明。被告醫院辯稱二次手術同意書所列被告陳斯逸告知時間為護士印製時間，顯係狡辯，且被告醫院顯然有偽造手術同意書及原告女兒吳采葳簽名之嫌疑。貳、被告抗辯：一、原告於105年8月29日至被告醫院就診，由被告陳斯逸為其門診，原告表明自己曾接受頸椎手術，術後持續感覺吞嚥有異物感，且頸部非常僵硬，主動詢問是否可以移除頸椎內鋼板，表示原就診醫師未幫忙移除云云。被告陳斯逸曾告知原告移除鋼板並無迫切性，先給予患者藥物治療，並非一味要求原告施行手術，又因原告持續向被告陳斯逸表達吞嚥異物感與頸部僵硬問題，希望被告陳斯逸可以協助取出鋼板，被告陳斯逸始安排原告進行頸椎內鋼板摘除手術。原告於105年9月5日住院，同年9月6日手術取出鋼板，手術過程順利，術後因有血水產生，被告陳斯逸為原告於其頸部傷口放置引流管，以利血水排出，引流功能良好，引流管於同年9月8日移除，原告即出院，並無原告所述未替其清除血塊，被告陳斯逸已善盡預防之責盡力避免血腫淤積。被告陳斯逸於系爭第一次手術過程中發現螺絲釘或許因金屬疲乏而無法完全取出，然其斷端完全埋在椎體骨內，不至於對原告造成傷害，被告陳斯逸亦有主動告知原告於拆除鋼板過程中，鋼釘椎體斷裂，然遺留之鋼釘不會對原告身體產生任何不良影響。嗣後原告於105年9月12日至被告門診時表示呼吸困難，以及頸部傷口有紅腫問題，被告陳斯逸即刻安排原告進行電腦斷層掃描檢查，發現頸部手術區域有些微血塊產生，雖然尚未造成呼吸道阻塞，但原告表示呼吸及吞嚥都很困難，於是被告陳斯逸亦立刻安排系爭第二次手術，手術中發現的確有少許血塊，進行沖洗後放置一條引流管，以利殘餘血塊排出，原告於同年9月15日出院。原告雖然主張其於105年9月13日發現聲音沙啞，然當時被告陳斯逸並無接獲原告聲音沙啞之主訴，原告於出院後，陸續於被告陳斯逸門診追蹤治療，直至同年12月12日，原告始向被告陳斯逸主訴其聲音沙啞，被告陳斯逸隨即聯絡耳鼻喉科醫師診察，為原告進行內視鏡喉頭攝影之理學檢查，又由於當時原告症狀輕微，根據臨床經驗通常能自行恢復，故建議原告先保守治療，並持續追蹤。二、依據第一次鑑定及第二次鑑定，被告陳斯逸並無違反醫療常規之情事，原告復未能舉證證明被告陳斯逸實施醫療行為過程中有何違反醫療常規之情事，難認被告陳斯逸不法之侵權行為，論述如下：（一）被告陳斯逸因不忍原告先前奔波多家院所，以藥物治療其頸椎僵硬、吞嚥異物感等不適症狀，均未獲改善，經檢視頸椎X光影像後，始分析並給予可以考慮摘除之專業建議，原告才自行決定並選擇進行摘除手術。原告於104年5月12日接受前位頸椎融合及金屬骨板固定手術後，通常骨融合需要3-4個月，被告陳斯逸係在原告骨融合後，於105年9月6日為原告進行鋼板摘除手術，拆除骨板之時間並無不當。被告陳斯逸於105年9月6日為原告拆除頸椎內固定鋼板手術，有可能改善病人吞嚥困難之症狀，乃適宜醫療行為。觀諸成年人每天三餐的吞嚥次數至少達150次，還不包含喝水或不自覺吞嚥口水的動作，一天的吞嚥次數約達600次之多，被告陳斯逸為原告施行鋼板移除手術，解除原告吞嚥困難之問題，已大幅改善原告之病情，惟醫療行為本有其侷限，且施行手術本即無法保證「一定能改善病情」。（二）被告陳斯逸於105年9月6日為原告移除鋼板手術時有半截螺絲斷於原告骨頭內，手術後已向原告告知，由於螺絲原本設計就是要長期置放在病患身體裡面而採用生物相容性高之鈦合金材質，該半截螺絲完全包在骨頭裡，對原告並未有傷害或不利之影響，被告陳斯逸自無可能為了取出該半截螺絲，而破壞原告骨頭，此等醫療處置並未違反醫療常規。（三）手術部位之血腫係所有手術均可能發生之併發症，手術會流血，縱經適當止血，傷口仍會有滲血或滲液之情形，血液堆積在手術部位，若量比較多就變成血腫。而手術部位之血腫，目前仍無法完全避免，但醫師可以依病人狀況採取藥物、手術中適度止血、置放引流管及術後適度的傷口包紮或壓迫傷口部位等措施均可以適度降低手術部分之血腫狀況：１、被告陳斯逸105年9月6日為原告移除鋼板，於止血置放引流管後，將傷口縫合。而依被告醫院105年9月8日護理紀錄，原告術後傷口並無腫脹或血腫情形。２、被告陳斯逸術後為原告置放引流管，已屬適當措施以降低手術之血腫狀況。另依據病歷記錄，105年9月8日病人出院前，手術部位並無血腫形成之記載，據第一次鑑定（四），讓原告出院之醫療處置符合醫療常規。３、原告於105年9月12日至被告陳斯逸門診追蹤，主訴傷口腫脹發紅，經其立即安排頸部電腦斷層檢查顯示右頸部腫脹及積液，可能是血腫或感染，因此安排住院。當日23時35分進行手術清創傷口，清除血腫以避免血腫壓迫氣管影響原告呼吸，是此次清除血腫之手術較為緊急，且有必要。據第二次鑑定（五），被告陳斯逸施行系爭第二次手術，屬於適宜之醫療行為。４、原告於105年9月8日出院前既無血腫之情形，出院後卻於9月12日門診追蹤發現有血腫情形，有可能係病人本身長期抽菸，造成血管阻塞、缺血或出血並加快動脈硬化及傷口癒合遲緩之體質問題或出院後傷口照顧不佳所致。５、原告於107年3月29日庭呈原告女兒與被告陳斯逸105年9月16日之對話紀錄，對話當時原告已經完成系爭第二次手術並於105年9月15日出院，被告陳斯逸回覆「有一些血塊滲透組織之中，需要一點點時間吸收掉」，此處所指術後需待時間慢慢被吸收掉之血塊，並非原告第一次手術出院後所產生之血腫。（四）據被告醫院105年12月12日之門診病歷，原告手術後回診檢查時，被告陳斯逸亦請耳鼻喉科追蹤其聲帶，檢查結果顯示原告聲帶麻痺之狀況尚屬輕微，大部分患者能逐漸復原，被告陳斯逸持續提供醫療，並未對原告置之不理。而108年7月18日言詞辯論程序時，被告訴訟代理人發言時曾遭原告當庭出聲打斷，原告當時聲音相當清晰宏亮，足見原告手術後輕微聲帶麻痺問題已日漸改善。依據文獻報告，頸椎前開手術造成返喉神經傷害之機會為1-11%，若再次手術機會可能高達14.1%，是頸椎前開手術，有可能影響返喉神經造成聲帶麻痺，導致聲音沙啞或無法發聲，而聲帶麻痺為施行錢開頸椎手術之風險之一，屬於手術之併發症，綜合第一次鑑定（五）、（七）及第二次鑑定（二），縱使輕微聲帶麻痺與被告陳斯逸二次手術有關，惟綜觀整體手術過程及病歷紀錄，其並無違反醫療常規之情事。被告陳斯逸105年9月6日及同年月12日二次手術前均已告知原告或親屬說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，包含聲音沙啞等，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書後，始進行手術。系爭第一次手術，原告之頸椎手術同意書「手術負責醫師簽名」日期、時間為「105年9月2日16時24分」，此係因為被告陳醫師之助理於105年9月2日知悉9月6日有手術排程，遂於105年9月2日預先製作手術同意書，手術同意書嗣後也由原告及其女兒吳采葳親自簽名。系爭第二次手術，原告於105年9月12日門診追蹤，主訴傷口腫脹發紅，經被告陳斯逸安排頸部電腦斷層檢查顯示右頸部腫脹及積液，因可能血腫或感染，倘不清除恐將影響原告呼吸，當下立即告知原告清創傷口手術之必要與風險，經原告同意後隨即安排住院。進行手術前，被告陳斯逸確實已對原告告知手術必要與風險等相關資訊。頸椎手術同意書「手術負責醫師簽名」日期、時間為「105年9月12日17時45分」，此係被告被告陳斯逸之助理製作手術同意書時間。（五）另據第一次鑑定（六）、（七）所示，依病歷記載：無法確認病人有神經瘤及星狀交感神經節症狀，頸部交感神經損傷僅為臆斷，並非確診。右肩筋膜疼痛與被告陳斯逸二次手術並無關連。聲帶除麻痺外應無其他疾病，聲帶麻痺可能和頸椎手術有關，聲帶麻痺為施行前開頸椎手術風險之一，屬於手術之併發症。綜觀整體手術過程及病歷紀錄，被告陳斯逸並無任何違反醫療常規之情事。三、據醫審會二次鑑定結果均顯示，原告之聲帶除麻痺外並無其它疾病，原告請求被告賠償之醫療支出（例如疼痛醫療、中醫針灸診治）難認可歸責被告陳斯逸。依據中國醫藥大學附設醫院病歷資料，原告有抽菸習慣，一天一包，原告表示並無戒菸之意願，其長年菸癮顯然影響術後傷口癒合，甚且異常出血造成血腫。由於原告有抽菸習慣，手術前可能就有聲音沙啞即菸嗓問題。原告同時患有二尖瓣閉鎖不全之心臟瓣膜異常，於105年原告因胸悶、頭暈進行心導管手術3次。由於原告對己身健康並非相當注重，系爭第一次手術住院期間並無血腫情況，則出院後發現血腫，恐與漠視健康術後照顧不佳有關。且原告向被告陳斯逸求診前，本即因頸部僵硬、吞嚥困難、胸悶、頭暈及眼乾等症狀頻繁於各醫療院所就診，其請求被告賠償之醫療支出顯非全然與被告陳斯逸相關。原告將手術後之一切醫療支出及其所遭受之精神上痛苦全然歸咎被告陳斯逸，並主張之精神慰撫金實屬過高。四、並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、本院之判斷：一、原告主張：其於104年11月13日自樹上掉落，感覺四肢麻痺，先至大甲李綜合醫院就診，診斷原因為頸椎神經遭受壓迫，接受手術，頸椎內施做固定鋼板。原告於105年8月29日至被告醫院，由被告陳斯逸診斷，被告陳斯逸建議原告將固定鋼板摘除；並於同105年9月5日住院，同年9月6日進行手術摘除固定鋼板；原告於105年9月12日入院清除手術（下稱系爭第二次手術），於同年月13日出院等情，為被告所未爭執，並有原告所提出之衛生福利部中央健康保險署105年8月1 日至31日之門診資料1份（見本院卷一第11-12頁）、衛生福利部中央健康保險署105年9月1日至30日之住診資料1份（見本院卷一第13-15頁）在可稽。原告復主張被告陳斯逸為原告施作前述二次手術竟將螺絲釘留在頸部，且未告知原告，原告因被告陳斯逸之醫療疏失導致肩頸疼痛，自106年5月5 日起在中國醫學大學附設醫院進行疼痛科之門診治療至今，並預計在107年3月9日進行「影像引導脊椎小面關節神經阻斷及藥物治療術」以為減輕疼痛；且因聲帶麻痺亦須在該院進行耳鼻喉語言治療復健療程，原告確因被告施作前開二次手術受有該等損害，原告基於醫療契約關係，主張被告醫院因不完全給付而依民法第224條、第227條及第227條1準用同法第193條、195條之規定，須賠償原告所受之損害；且被告陳斯逸之醫療作為顯然違反客觀上之注意義務而有過失，而與原告受有右側聲帶麻痺、肩頸疼痛等損害間有相當因果關係，應負損害賠償責任。被告陳斯逸應依民法第184條、第 193條、第195條對原告負侵權行為之損害賠償責任；另被告醫院亦應依民法第188條規定與被告陳斯逸連帶負損害賠償責任等語；惟原告之主張業為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執所在為：㈠被告陳斯逸對原告所施作之醫療行為是否有所疏失，並致原告受有損害之情事？被告醫院就被告陳斯逸對原告所施作之醫療行為是否應僱佣人連帶賠償責任？㈡被告醫院就被告陳斯逸對原告所施作之醫療行為，是否對原告有不完全給付之情事，且致原告受有損害？㈢被告陳斯逸、被告醫院對原告是否已盡事前、事後之告知義務？㈣被告陳斯逸、被告醫院對原告應否負損害賠償責任？若應賠償，其賠償範圍及數額為何？二、茲就兩造爭執判斷如下：按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術之成功率或可能發生之併發症及危險性，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉書，始得為之；又按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；另按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項、第81條、醫師法第12條之1分別定有明文。關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法雖設有醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同意（Inforｍed Consent）」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。有關醫療機構或醫師依前揭法令或基於醫療契約附隨義務對病患雖負有前揭告知義務（含醫療前之併發症告知及預後情形、可能之不良反應），然「告知義務履行責任」之基礎在於保障「病患自主權」，「醫療行為責任」則在保障病患受到符合醫療常規之診治，故「告知義務履行責任」與「醫療行為責任」乃屬二事，未必等同，蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，若醫療機構或醫師雖違反告知義務，然其醫療行為如符合醫療常規，自不得以其違反告知義務而推認醫療行為具可歸責性，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性（臺灣高等法院臺中分院99年度醫上更一字第1 號、104年度醫上易字第4號判決意旨參照）。（一）被告陳斯逸對原告所施作之醫療行為並無疏失，且無致原告受有損害之情事，被告醫院就被告陳斯逸對原告所施作之醫療行為不必負僱佣人連帶賠償責任：１、按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意義務，醫療法第82條第1項定有明文，所稱「醫療上必要之注意」，係屬醫療義務，其是否履行應依符合當時醫療水準之醫療常規而定。本件原告與被告醫院間訂有醫療契約，被告醫院基於契約關係，其契約之履行輔助人即被告醫師既為專門職業人員，依法即應盡前揭醫療法第82條第1項所稱之注意義務，以其為專門職業人員，所負善良管理人注意義務，此項注意義務是否業已履行，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷（107年1月24日修正醫療法第82條第4 項參照）。是以，首應予審究者，厥為被告陳斯逸醫師為原告進行系爭手術是否有違反醫療常規而有過失。２、本件醫療糾紛經檢附全卷及原告之所有病歷資料，送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定「1.被告陳斯逸醫師於105年9月6日為病患原告吳燕漳進行拆除頸椎內固定鋼板手術，是否為有助病情之適宜醫療行為？2.被告陳斯逸醫師於105年9月6日為原告吳燕漳移除鋼板手術中有遺留一顆螺絲釘，該顆螺絲釘遺留病患體內之原因為何？被告陳斯逸醫師未能取出該顆螺絲釘，而將之遺留於病患體內，是否違反醫療常規？3.承上，該遺留之螺絲釘對病患之身體有無可能告造成不利影響?手術中該顆螺絲釘未能取出之情事，被告陳斯逸醫師應否將該情事於術後記載於病歷中，並將該情事告知病患，方符合醫療常規？4.病患為前述移除鋼板手術後，又於105年9月12日入院進行清除頸椎血腫之手術，該血腫形成之原因為何？與被告陳斯逸醫師為病患所為之移除鋼板手術是否有關？若有關，病患手術後產生之血腫，可否先行預防?應如何預防？又依卷內資料可否判斷血腫形成之時間係在病患出院前或出院後所產生？若血腫形成之時間在病患出院前即產生，被告陳斯逸醫師未將病患出血血塊清除，即同意病患出院，是否違反醫療常規?5.病患於106年11月20日經被告中山醫學大學附設醫院診斷為右側聲帶麻痺，造成該右側聲帶麻痺之原因為何？是否與病患曾自高處摔落受傷、或於大甲李綜合醫院接受頸椎固定鋼板手術、或於被告中山醫學大學附設醫院接受頸椎內鋼板拆除手術、或於被告中山醫學大學附設醫院接受血腫清除手術等有關？6.病患於106 年11月22日經中國醫藥大學附設醫院診斷『1.頸部疼痛，疑似手術結痂局部神經瘤；2.疑似星狀神經節相關交感神經症狀；3.右肩肌筋膜疼痛。』，該等『疑似手術結痂局部神經瘤、疑似星狀神經節相關交感神經症狀、右肩肌筋膜疼痛』造成之原因為何？是否與病患曾自高處摔落受傷、或於大甲李綜合醫院接受頸椎固定鋼板手術、或與被告陳斯逸醫師為病患進行前述二次手術後有關？7.病患於105年11月14日至被告中山醫學大學附設醫院回診，其病歷評估診斷欄載列『頸部交感神經損傷之後遺症』(參見病歷卷第98頁)，及病患於105年12月22日至被告中山醫學大學附設醫院回診，其病歷評估診斷欄載列『聲帶之其他疾病』(參見病歷卷第100頁)，造成病患頸部交感神經損傷之後遺症及聲帶之其他疾病之原因各係為何？是否與病患於被告中山醫學大學附設醫院接受頸椎內鋼板拆除手術、或於被告中山醫學大學附設醫院接受血腫清除手術等有關?若被告陳斯逸醫師為病患施行前述兩次手術造成病患頸部產生交感神經損傷之後遺症、聲帶之其他疾病，有無違反醫療常規之情事？」等事項，經該會於108年6月19日以衛部醫字第1081663538號函覆編號1080011號鑑定書，其鑑定意見如下（見本院卷一第213-221頁，下稱第一次鑑定意見）：「．．九、案情概要：原告有二尖瓣閉鎖不全、曾接受心導管及痔瘡手術等病史。因頸部外傷致雙手麻，於104年5月12日至大甲李綜合醫院接受前位頸椎融合及金屬骨板固定手術。原告術後手麻雖有改善，但有頸部僵硬、吞嚥困難、胸悶、頭暈及眼乾等症狀，至大甲李綜合醫院門診就診，接受藥物治療數次。因改善有限，故於105年8月29曰至被告陳斯逸門診就診，其於檢視頸椎X光片之影像後，建議移除骨板。 105年9月5日原告至被告醫院住院，當日15: 45原告及家屬簽署頸椎前開手術同意書，該同意書記載『…二、手術的風險、併發症及處理方式：1.神經根或脊髓傷害、2.傷口血腫、3.術後聲音沙啞…』。9月6日由被告陳斯逸施行頸椎骨板移除手術，於止血置放引流管後，將傷口縫合。原告術後有短暫傷口疼痛及痰多之症狀，經藥物治療後改善，傷口無腫脹或血腫情形，亦無其他不適。9月8日被告陳斯逸囑咐移除傷口引流管後，原告於當日出院。 105年9月12日原告至被告陳斯逸門診回診追縱，主訴傷口腫脹發紅，被告陳斯逸立即安排頸部電腦斷層掃描檢查，結果顯示右頸部腫脹及積液（依被告醫院107年4月27日函檢附光碟顯示第四頸椎有殘餘半截骨釘），被告陳斯逸認為可能有血腫或感染，立即安排住院。當日23:35原告進入手術室接受傷口清創，因術中被告陳斯逸發現有血腫壓迫氣管，故清除血腫並清洗傷口，於9月13日00:40手術結束。原告術後除短暫傷口疼痛及痰多之症狀，並無其他不適，於9月15日出院。 105年10月3日原告至被告陳斯逸門診追縱，依病歷紀錄，記載『s/p removal of plate, /chematomaaccumulations/pdebridement wound healed well, but severeswell ing.-> 10/3 ok. ENT suspect wound infection, s/p Cspine surgery（C4-7 ACDF）multiple level for stiffness.』，治療計畫說明『taking Abx from ENT.」，診斷為頸椎其他退化性脊椎炎伴有脊髓病變。 105年11月14日原告至被告陳斯逸門診回診，依病歷紀錄，記載【complaint neck stiffness and pain,associated...】，給予口服藥物治療。11月21日原告再至被告陳斯逸門診回診，依病歷紀錄，記載『complaint neck stiffness, bradycardia，chest tightness,complaintneckstiffness and pain，associated』，給予口服藥物治療，此2次門診（11月14日、11月21日）診斷為頸椎其他退化性脊椎炎伴有脊髓病變及頸部交感神經損傷之後遺症。依病歷紀錄，12月12日原告至該院耳鼻喉科門診就診，經鼻咽鏡檢查結果發現輕微右側聲帶麻痺，診斷為聲帶之其他疾病。當日原告另至被告陳斯逸門診回診，依病歷紀錄，記載治療計畫說明『visit ENT』。 106年3月2日因原告仍有頸部疼痛、僵硬及胸悶症狀，至中國醫藥大學附設醫院骨科門診就診。4月13日轉至該院疼痛科門診就診，經診斷為複雜性局部疼痛症候群，除藥物治療外，原告亦接受星狀神經節之X光導引注射、超音波導引注射及射頻治療等，原告疼痛稍有緩解，但仍有頸部僵硬症狀。11月15日原告因右側聲帶輕微麻痺再至該院耳鼻喉科門診就診，診斷為其他聲音及共振障礙。 106年11月20日原告至被告陳斯逸門診就診，經開立診斷證明書，診斷為『頸椎術後移除鋼板、右側聲帶麻痺』，11月22日原告至中國醫藥大學附設醫院疼痛科就診，經開立診斷證明書，診斷為『1.頸部疼痛，疑似手術結痂局部神經瘤；2.疑似星狀神經節相關交感神經症狀；3.右肩肌筋膜疼痛』。嗣後原告為改善聲音嘶啞，12月22日至中國醫藥大學附設醫院住院治療，12月23日接受甲狀軟骨成形術，於12月25日出院。十、鑑定意見：㈠104年5月12日原告至大甲李綜合醫院接受前位頸椎融合及金屬骨板固定手術。術後其手麻雖有改善，但有頸部僵硬、吞嚥困難、胸悶、頭暈及眼乾等症狀。按拆除頸椎骨之手術，有可能改善原告吞嚥困難之症狀，為適宜之醫療行為。惟此手術無法改善原告頸部僵硬、胸悶等其他症狀。㈡ 1、有時固定骨板之螺絲，會斷在骨頭裡，僅能取出外面半截，另外半截除非破壞骨頭，否則無法取出。遺留在骨頭內之螺絲不會對身體造成不利影響，因此通常會遺留在骨頭內。有時斷在骨頭內之部分很短，術中取出時未必能得知有一小截螺絲遺留在骨頭內。 2、本案該半截螺絲遺留於原告體內，不會對原告造成傷害，故被告陳斯逸之醫療處置，並未違反醫療常規。㈢ 1、承上，由於遺留之半截螺絲，完全包在骨頭裡，並不會對身體造成不利影響。 2、依手術紀錄，被告陳斯逸於術中似未發現有半截螺絲遺留在骨頭內。若有發現，或有可能記載於手術紀錄，並告知原告，惟目前並無相關規範。㈣ 1、手術部位之血腫，為所有手術均可能發生之併發症，原因為任何手術均會流血，雖經適當止血，傷口仍然會有滲血或滲液之情形，血液堆積在手術部位，若量比較多就變成血腫。 2、術後手術部位之血腫，當然與手術有關，為手術之併發症。 3、手術部位血腫，目前仍無法完全避免，但醫師可依病人狀況採取一些措施減少發生率或減少傷口積血或積液的量，例如手術前停用抗凝血或抗血小板藥物，手術中確實且適度止血（若過度燒灼止血反而會造成組織壞死，傷口癒合不良），置放引流管（將血水引出體外，避免堆積在體內），術後適度的傷口包紮或壓迫（視傷口部位而定）等。 4、本案依病歷紀錄，105年9月8日原告出院前，其手術部位並無血腫形成之記載，被告陳斯逸囑移除引流管，讓原告出院，符合醫療常規。㈤ 1、頸椎前開手術，有可能影響返喉神經而造成聲帶麻痺，導致聲音沙啞或無法發聲。依文獻報告，頸椎前開手術造成返喉神經傷害之機會為1～11%，若再次手術機會更可能高達14.1%。 2、本案依被告醫院2次頸椎手術之住院病歷紀錄，皆未記載聲帶麻痺之診斷。依病歷紀錄，係於血腫清除手術出院後之105年12月12日回診時，始有聲帶麻痺之診斷。因此，合理推論係與手術有關，惟無法判斷係9月6 日或9月12日之手術所造成。另自高處摔落受傷為舊傷，不會引起多年後之聲帶麻痺。㈥ 1、依病歷紀錄，無法確認原告有無神經瘤及星狀交感神經節症狀，亦無法推論其原因。 2、右肩筋膜疼痛，與頸椎前開手術（大甲李綜合醫院接受頸椎固定鋼板手術及被告陳斯逸2次手術）並無關連，亦與幾年前之摔傷關連不大，其原因不明。㈦委託鑑定事由所述之『105年12月22日至被告醫院回診』乙節，日期錯誤，依病歷紀錄，記載原告正確就診日期為105年12月12日。 1、如前所述，頸部交感神經損傷僅為臆斷，並非確診，無法推論原因。 2、聲帶除麻痺外應無其他疾病，聲帶麻痺可能和頸椎前開手術有關。惟如前所述，無法判斷係9月6日或9月12日之手術所造成。 3、聲帶麻痺為施行前開頸椎手術之風險之一，屬於手術之併發症，綜觀整體手術過程及病歷紀錄，被告陳斯逸並無違反醫療常規。」３、第一次鑑定後，再送請醫審會補充鑑定，經該會於109年3月31日以衛部醫字第1091662076號函覆編號1080529號鑑定書，其鑑定意見如下（見本院卷二第8-26頁，下稱第二次鑑定意見）：「．．㈠該螺絲原本設計就是要長期置放在身體裡面，因此必然採用生物相容性高之材質（鈦合金）。目前並無醫學文獻專門研究斷掉的螺絲遺留在骨頭內對身體之影響，而鈦合金材質植入物（如螺絲）對身體之安全性，請參閱參考資料1。㈡返喉神經控制喉部肌肉使聲帶開合、控制聲帶張力，肺部呼出之氣流通過聲帶，就會發出聲音。前開頸椎手術若影響返喉神經，就會導致聲帶麻痺、聲音沙啞，另前開頸椎手術傷害返喉神經風險之相關醫學文獻，如第一次鑑定之參考資料（參考資料2）。㈢ 1、若骨板無產生症狀，就不會拆除，無所謂『適宜之拆除期間』；病人若有產生症狀(如吞嚥困難或有異物感等），在骨融合之後隨時都可拆除，一般而言，骨融合約需3-4個月。 2、承上，被告陳斯逸拆除骨板之時間，並無不當。 3、骨板本就設計為長期植入物，通常不會拆除。但若因某些原因而必須在骨融合之前拆除骨板，則有可能影響穩定度及骨融合成功率，但原告並無此種情形。㈣有關被告陳斯逸為原告拆除骨板中，若未發現螺絲仍留在原告身體中，亦未記載於病歷紀錄及告知原告等事項，已於前次第一次鑑定㈡及㈢說明： 1、有時固定骨板之螺絲，會斷在骨頭裡，僅能取出外面半截，另外半截，除非破壞骨頭，否則無法取出。遺留在骨頭內之螺絲不會對身體造成不利影響，因此通常遺留在骨頭內。本案該半截螺絲遺留於病人體內，不會對原告造成傷害，故被告陳斯逸之醫療處置，符合醫療常規。 2、手術中術野狹窄，若有小截螺絲斷在裡面，施行手術醫師未必能即時發現，通常須要術中或術後的X光檢查始能發現。本案依手術紀錄，被告陳斯逸於術中似未發現半截螺絲遺留在骨頭內。若有發現，或有可能記載於紀錄，並告知原告，惟如上所述，遺留在骨頭內之螺絲不會對身體造成不利影響，故目前並無相關規範。綜上，被告陳斯逸之醫療處置，並未違反醫療常規。㈤ 1、無法就目前病歷紀錄及照片，判斷該血腫是累積幾日而形成。 2、被告陳斯逸認為有血腫或感染之可能，故施行清創手術，屬適宜之醫療行為。㈥依所附中國醫藥大學附設醫院108年9月4日院醫事字第 1080011938號回函，指出『疑似星狀神經節相關交感神經症狀之記載乃依臨床症狀做出診斷』，與第一次鑑定意見指出『無法確認神經瘤診斷及星狀交感神經節症狀，也無法推論其原因』、『頸部交感神經損傷應只是臆斷，也就是初步診斷，並非確診，無法推論原因』，實為同等意涵，因此不會改變第一次鑑定意見。」。４、依上開案情概要之記及鑑定結果： ⑴因原告頸部外傷致雙手麻，於104年5月12日至大甲李綜合醫院接受前位頸椎融合及金屬骨板固定手術。原告術後手麻雖有改善，但有頸部僵硬、吞嚥困難、胸悶、頭暈及眼乾等症狀，至大甲李綜合醫院門診就診，接受藥物治療數次。因改善有限，於105年8月29日至被告陳斯逸門診就診，其於檢視頸椎X光片之影像後，建議移除骨板。按骨板本就設計為長期植入物，通常不會拆除，是骨板無產生症狀，就不會拆除，無所謂「適宜之拆除期間」；病人若有產生症狀(如吞嚥困難或有異物感等），在骨融合之後隨時都可拆除，一般而言，骨融合約需3-4個月。本件被告陳斯逸為原告拆除骨板之時間，並無不當。被告陳斯逸 105年9月6日為原告進行拆除頸椎骨板之手術，有可能改善原告吞嚥困難之症狀，自屬符合醫療常規適宜之醫療行為，尚難認被告陳斯逸為原告診斷從事上開手術行為，屬不當之醫療行為。 ⑵被告陳斯逸為原告從事前述拆除頸椎骨板，骨板中之螺絲原本設計即要長期置放在身體裡面，必然採用生物相容性高之材質（鈦合金）。雖被告陳斯逸為原告從事前述拆除過程中確有半截螺絲遺留在骨頭內，惟目前並無醫學文獻專門研究斷掉的螺絲遺留在骨頭內對身體之影響。且固定骨板之螺絲有時會斷在骨頭裡，此時僅能取出外面半截，另外半截除非破壞骨頭，否則無法取出；而遺留在骨頭內之螺絲，完全包在骨頭裡，不會對身體造成不利影響，因此通常會遺留在骨頭內。是本件系管事半截螺絲遺留於原告體內，不會對原告身體造成傷害，故被告陳斯逸之醫療處置，並未違反醫療常規。自難以被告陳斯逸未完全取出系爭半截螺絲而認其為原告所從事之醫療行為，有違反醫療常規之過失存在。 ⑶被告陳斯逸於105年9月6日為原告施行頸椎骨板移除手術，於止血置放引流管後，將傷口縫合。原告術後有短暫傷口疼痛及痰多之症狀，經藥物治療後改善，傷口無腫脹或血腫情形，亦無其他不適。105年9月8日被告陳斯逸囑咐移除傷口引流管後，原告於當日出院。於105年9月12日原告至被告陳斯逸門診回診追縱，主訴傷口腫脹發紅，被告陳斯逸立即安排頸部電腦斷層掃描檢查，結果顯示右頸部腫脹及積液，被告陳斯逸認為可能有血腫或感染，立即安排住院。當日23:35原告進入手術室接受傷口清創，因術中被告陳斯逸發現有血腫壓迫氣管，故清除血腫並清洗傷口，於105年9月13日00:40手術結束。原告術後除短暫傷口疼痛及痰多之症狀，並無其他不適，於105年9月15日出院。按任何手術均會流血，雖經適當止血，傷口仍然會有滲血或滲液之情形，血液堆積在手術部位，若量比較多就變成血腫，此屬手術併發症之一種，被告已於術前告知，有卷附手術同意說明書2份（見本院卷第91-92頁），雖原告主張被告陳斯逸未為前述併發病告知，惟參諸輔佐人到庭陳稱其所提出之同意書照片（見本院卷第63-64頁）上手術同意說明書，並無原本可得比對；且該照片所示同意書上，與被告所提出之之同意書（見本院卷第91-92頁）簽署之內容，均僅記載同意書之簽署人「吳采藏」外，其他均簽載相同「住址」、「聯絡電話」，而輔佐人亦陳述有簽署同意書一事（見本院卷一第第95頁反面），客觀上，應認被告陳斯逸手術前有為同意書所載之告知事項無誤。雖原告主張被告陳斯逸有未告知手術會產生血腫而讓原告出院之情事云云，惟本件原告手術部位之血腫，屬手術可能發生之併發症，原告之血腫雖與手術有關，然手術部位血腫之併發症，目前仍無法完全避免，醫師僅可依病人狀況採取一些措施減少發生率或減少傷口積血或積液的量，例如手術前停用抗凝血或抗血小板藥物，手術中確實且適度止血（若過度燒灼止血反而會造成組織壞死，傷口癒合不良），置放引流管（將血水引出體外，避免堆積在體內），術後適度的傷口包紮或壓迫（視傷口部位而定）等。本案依病歷紀錄，105年9月8日原告出院前，其手術部位並無血腫形成之記載，被告陳斯逸囑移除引流管，讓原告出院，並無違醫療常規；又於105年9月12日原告至被告陳斯逸門診回診追縱，主訴傷口腫脹發紅，被告陳斯逸立即安排頸部電腦斷層掃描檢查，結果顯示右頸部腫脹及積液，被告陳斯逸認為可能有血腫或感染，立即安排住院，且於當日23:35原告進入手術室接受傷口清創，因術中被告陳斯逸發現有血腫壓迫氣管，故清除血腫並清洗傷口，於105年9月13日00:40手術結束。原告術後除短暫傷口疼痛及痰多之症狀，並無其他不適，於105年9月15日出院，被告陳斯逸認為原告有血腫或感染之可能，故為原告施行清創手術，應屬適宜之醫療行為。雖原告主張被告陳斯逸於原告仍有血腫之情形下貿然讓原告出院有疏失云云，惟本案依病歷紀錄，105年9月8日原告出院前，其手術部位並無血腫形成之記載，被告陳斯逸囑移除引流管，讓原告出院，並無違醫療常規已如前述，且就目前病歷紀錄及照片，無法判斷該血腫是累積幾日而形成，自難以原告單方臆測之詞即認被告陳斯逸係於原告仍有血腫之情形下，讓原告出院之情事存在。被告陳斯逸就原告術後已為適當之照護，方讓原告出院；且於原告回診後見有血腫或感染之可能，故為原告施行清創手術，被告陳斯逸為原告進行之醫療行為並無疏失，原告主張被告陳斯逸對其術後之照護有所過失，致其受有損害，應無可採。 ⑷原告主張其因被告陳斯逸對其進行前開手術，致原告受有聲帶麻痹、聲音沙啞、因手術結痂局部神經瘤而頸部疼痛，暨右肩肌筋膜疼痛等損害，至今仍有因返喉神經受損之不舒適之情云云，惟查： ①依前述鑑定結果，返喉神經控制喉部肌肉使聲帶開合、控制聲帶張力，肺部呼出之氣流通過聲帶，就會發出聲音。前開頸椎手術若影響返喉神經，就會導致聲帶麻痺、聲音沙啞，有第一次鑑定之參考資料（參考資料2）在卷可參。而頸椎前開手術，有可能影響返喉神經而造成聲帶麻痺，導致聲音沙啞或無法發聲，依文獻報告，頸椎前開手術造成返喉神經傷害之機會為1-11%，若再次手術機會更可能高達14.1%。聲帶麻痺致聲音沙啞為施行前開頸椎手術之風險之一，屬於手術之併發症，被告已於術前告知，有前述卷附手術同意說明書2份（見本院卷第91-92頁），雖無法判斷係前述聲帶麻痺致聲音沙啞係105年9月6日或105年9月12日之手術所造成，惟綜觀整體手術過程及病歷紀錄，被告陳斯逸並無違反醫療常規，是原告術後有聲帶麻痺、聲音沙啞之情事，自非被告陳斯逸過失醫療行為所致。 ②原告復主張被告陳斯逸對其進行前開手術，致有手術結痂局部神經瘤而頸部疼痛，暨右肩肌筋膜疼痛等損害云云。然上開鑑定意見及參諸卷附病歷紀錄，無法確認原告有無神經瘤及星狀交感神經節症狀，亦無法推論其原因。且原告主張之右肩筋膜疼痛，與頸椎前開手術（大甲李綜合醫院接受頸椎固定鋼板手術及被告陳斯逸2次手術）並無關連，亦與幾年前之摔傷關連不大，其原因不明。至於原告於105年12月12日回診病歷所記載之頸部交感神經損傷僅為臆斷，並非確診，無法推論原因。且鑑定意見就卷附中國醫藥大學附設醫院108年9月4日院醫事字第1080011938號回函，指出「疑似星狀神經節相關交感神經症狀之記載乃依臨床症狀做出診斷」等語，該等診斷記載僅是初步診斷，並非確診，無法確認原告有神經瘤及星狀交感神經節之症狀，且無法推論確有頸部交感神經損傷及其形成之原因。是原告主張被告陳斯逸對其進行前開手術，致有手術結痂局部神經瘤而頸部疼痛，暨右肩肌筋膜疼痛等損害云云，亦無可採。５、被告陳斯逸為原告診斷從事上開手術行為，有可能改善原告吞嚥困難之症狀，屬符合醫療常規及病人利益之醫療處置；而系爭手術雖有引發術後有聲帶麻痺、聲音沙啞及血腫之情事，然此為不可避免之併發症，既非被告陳斯逸醫師施行手術時所能避免，且被告陳斯逸醫師施行手術時，亦無違反醫療常規，自難認被告陳斯逸醫師對前揭併發症之發生有何過失及歸責事由，原告主張被告陳斯逸被告醫院就原告前揭併發症應負侵權行為責任，即屬無據；又依上開鑑定意見，依卷附病歷紀錄，無法確認原告有無神經瘤及星狀交感神經節症狀，亦無法推論其原因；而原告復無法與舉證證明其所主張之右肩筋膜疼痛，與被告陳斯逸2次手術有所關連，故原告主張被告陳斯逸及被告醫院就原告前揭原告主張之神經瘤及星狀交感神經節、右肩筋膜疼痛等症狀，應負侵權行為之醫療行為責任，亦屬無據。基上，原告主張被告陳斯逸就前述之醫療行為有侵權行為等情，均不足採信，故原告就此主張被告應負連帶損害賠償責任，即無理由，不應准許。（二）被告醫院就被告陳斯逸對原告所施作之醫療行為，對原告並無不完全給付並致原告受有損害之情事：本件被告陳斯逸為原告診斷從事上開手術行為，符合醫療常規及病人利益之醫療處置，原告所主張之神經瘤及星狀交感神經節症狀，無法證明其存在並推論其原因；且原告主張之右肩筋膜疼痛，復與被告陳斯逸2次手術無關，實難認被告陳斯逸為被告醫院對原告所施作之醫療行為，有不完全給付並致原告受有損害之情事存在，原告主張被告醫院就被告陳斯逸對原告所施作之醫療行為有不完全給付之情事，並致其受損害，不足採信，故原告就此主張被告醫院應負債務不履行損害賠償責任，即無理由，不應准許。（三）被告醫院、陳斯逸醫師就系爭手術中發生半截螺絲遺留於原告體內之事實，未善盡告知說明義務：１、按醫療行為常伴隨接觸或侵入病患之身體或蒐集病患之個人健康資訊，基於「尊重病患自主權」之醫學倫理要求，醫療行為必須先經病患「告知後同意」(informedconsent)，故醫療機構或醫師對病患即負有說明義務，提供病患充分之醫療資訊，讓病患得以自主決定醫療決策。又前揭說明義務，於英、美等國係先源於醫學之「倫理要求」，經過醫界之自省、辯論，最後才形諸於法律文字成為「法律義務」；反觀於我國則係在短時間內利用前揭法律直接將告知義務明定為「法律義務」，藉此來推動「尊重病患自主權」之倫理要求。然而「告知義務之履行」若僅成為醫師避免法律責任之保護傘，醫師為防免法律責任而將大量醫療資訊單方傾倒於病患，病患將無法真正了解，自無法真正協助病患決定醫療決策，亦無法達成尊重病患自主權之倫理要求。因此，有關如何告知義務之履行內容及未履行責任，成為醫界、法界及學界共同研究課題。本院認：告知義務之「告知內容及範圍」，基於「尊重病患自主權」之倫理要求而成為「行為規範」，應由醫療機構或醫師視個案醫療行為目的(例如：以「治療」或「預防疾病、非治療」為目的），將經常性或可能預見之嚴重醫療風險及手術前後存在之事實，視病患個案情形提供醫療資訊告知病患，由病患自主決定醫療決策。醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務。而告知義務是否履行，因病患於準備接受醫療之情境有多種，如由病患就「醫療機構或醫師未履行說明義務」之事實負舉證責任，顯有困難，衡諸醫療場域、情境多為醫療機構或醫師所掌控，依民事訴訟法第277條但書規定，應由醫療機構或醫師就「告知義務之履行」負舉證責任，且醫療法第63條、64條、第81條、醫師法第12條之1等規定為民法第184條第2項所稱保護他人之法律，應認醫療機構或醫師就此負有舉證之責（最高法院86年度台上字第56號、98年度台上字第1877號民事判決意旨參照）。２、原告主張被告陳斯逸為原告拆除骨板過程中，有半截螺絲遺留於告體內之事實，業據原告提出螺絲釘遺留之影像1 份（見本院卷一第24頁），且為被告所不爭執，原告主張被告陳斯逸於治過程中未告知原告，雖被告辯稱曾有告知原告云云，惟被告就此有利之事實，未能舉證以實其說，自難遽信；且依前述鑑定意見「手術中術野狹窄，若有小截螺絲斷在裡面，施行手術醫師未必能即時發現，通常須要術中或術後的X光檢查始能發現。本案依手術紀錄，被告陳斯逸於術中似未發現半截螺絲遺留在骨頭內。若有發現，或有可能記載於紀錄，並告知原告」等語，然被告陳斯逸於手術中若有發現半截螺絲遺留在骨頭內，自應將該情事告知原告，並將該半截螺絲遺留在骨頭內及有告知原告之情事詳載於病歷資料中，以明其已盡告知責任，惟卷附之相關病歷未見「發現半截螺絲遺留在骨頭內」及被告陳斯逸有將其情事告知原告之記載，自難認被告陳斯逸就該「半截螺絲遺留在原告骨頭內」之情事，有為告知原告之事實存在。又依前述案情概要所述，於105年9月12日原告至被告陳斯逸門診回診追縱，主訴傷口腫脹發紅，被告陳斯逸立即安排頸部電腦斷層掃描檢查，結果顯示右頸部腫脹及積液（依被告醫院107年4月27日函檢附光碟顯示第四頸椎有殘餘半截骨釘）等情，縱被告陳斯逸於手術中未發現「半截螺絲遺留在骨頭內」之情事，於105年9月12日為原告為頸部電腦斷層掃描檢查後，亦應已知悉，且應明白告知原告，方屬有盡其告知義務，惟原告之病歷料中卻未見被告陳斯逸有就上開情事向原告為任何告知之記錄，且被告復未能舉證證明，被告確告有告知原告手術中「半截螺絲遺留在骨頭內」之情事存在，自難以前述鑑定意見為被告有利之認定。被告辯稱：有為告知之事實，尚難採信。是原告主張被告陳斯逸就手術後「半截螺絲遺留在骨頭內」之情事，未予告知原告之事實，應屬可採。３、又一般民眾本即缺乏醫療之專業知識，對身體存有異樣之情事是否會造成後續之損害或使損害擴大，本處於無知之狀態，原告因頸部外傷導致手麻，於104年5月12日至大甲李綜合醫院接受前位頸椎融合及金屬骨板固定手術，原告術後手麻雖有改善，但有頸部僵硬、吞嚥困難、胸悶、頭暈及眼乾等症狀，至大甲李綜合醫院門診就診，接受藥物治療數次，因改善有限，後至被告陳斯逸門診就診，經檢視頸椎X光片之影像後，建議移除骨板。則被告陳斯逸自應為原告完全移除骨板，不應將骨板或架置骨板之螺絲釘遺留在體內，而被告陳斯逸於105年9月6日為原告進行拆除頸椎骨板之手術，於手術中「半截螺絲遺留在原告之骨頭內」，雖然遺留在骨頭內之螺絲，完全包在骨頭裡，不會對身體造成不利影響，已如前述，惟原告缺乏醫療之專業知識，對「半截螺絲遺留在告骨頭內」是否造成身體之損害，且造成之損害為何？於不知之情況下，自會造成心理負擔而產生恐懼，生活難免惶惶不安。則被告陳斯逸自應將其手術後「半截螺絲遺留在原告之骨頭內」之情事，及「半截螺絲遺留在原告之骨頭內」是否對原告造成損害一節，詳予說明方屬盡其告知義務，惟被告陳斯逸事後竟未將「半截螺絲遺留在原告之骨頭內」之情事，及「半截螺絲遺留在原告之骨頭內」是否對原告造成損害一節詳細說明告知原告，讓原告於另行就醫過程中方得知該「半截螺絲遺留在原告之骨頭內」情事，致原告心生恐懼，生活陷於惶恐不安，難認被告陳斯逸及被告醫院已善盡告知說明義務。（四）被告陳斯逸、被告醫院未善盡告知說明義務，對原告應負非財產上之損害賠償：１、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第 195條第1項前段定有明文。又「告知義務履行責任」與「醫療行為責任」並未等同，而「告知義務」與「告知後同意」理論之發展，必需基於尊重病患自主權之倫理要求，真正向病患說明相關醫療風險資訊，而非形式上利用相關同意書將大量醫療資訊單方傳輸給病患，反而導致病患無從抉擇，已如前述，故醫療機構或醫師違反告知義務是否足以構成醫療行為責任？其侵害客體除病患自主權外，是否亦侵害病患之身體權，從事後評價規範而言，仍應由個案醫療事實具體審慎認定。如告知義務之違反尚不足構成醫療行為責任，且與病患身體權損害之因果關係並不相當，應認僅屬侵害病患自主權。２、又違反告知義務所侵害病患自主權之損害賠償，其因果關係如何認定及損害賠償範圍如何認定，仍殘留研究之課題，惟實務上認違反告知義務所侵害病患自主權之損害賠償，應視為獨立損害賠償要件，讓違反告知義務之損害賠償責任不再陷於「風險發生之損害結果」與「違反告知義務」間之因果關係認定困難之泥沼中，茲認病患自主權應屬病患決定醫療決策之自由權或重大人格法益，病患自主權受侵害是否因機會喪失而受有財產上之損害賠償，雖應於個案事實審慎認定，然依前揭說明，依民法第195條第1項前段規定，病患所受非財產上損害，仍得請求損害賠償。３、查被陳斯逸及被告醫院應將其手術後「半截螺絲遺留在原告之骨頭內」之情事，及「半截螺絲遺留在原告之骨頭內」是否對原告造成損害一節，對原告有說明義務，然被告未能舉證證明其已善盡告知說明義務，致原告心生恐懼，業如前述。本院審酌被告陳斯逸雖違反告知義務，惟手術中「半截螺絲遺留在原告之骨頭內」，雖然遺留在骨頭內之螺絲，完全包在骨頭裡，不會對身體造成不利影響，是被告陳斯逸雖未善盡告知義務，然與前揭併發症風險（聲帶麻痺致聲音沙啞、血腫）之發生，並無相當因果關係，尚難認原告前揭併發症發生所受之身體損害，為被告陳斯逸未善盡告知說明義務所致；且原告主張神經瘤及星狀交感神經節、右肩筋膜疼痛等症狀，復無證據證明與被告陳斯逸之醫行為有關，故原告請求身體受損之損害賠償醫療費用計125,027元，難予准許。４、又原告所受併發症之損害，雖難認與被告陳斯逸未善盡告知義務有相當因果關係，然被告陳斯逸前揭告知義務之違反仍侵害原告之醫療決定自主權，依前揭法律規定及說明，原告仍得請求被告陳斯逸給付非財產上之損害賠償。且被告醫院係被告陳斯逸之僱用人，被告陳斯逸診療過程既有前揭違反告知義務之情狀，構成侵權行為，應負損害賠償責任，則被告醫院對於被告陳斯逸執行職務時所為上開過失侵權行為致之損害，自應依民法第188條第1項前段規定，負僱用人之連帶賠償責任。且就原告與被告醫院間之醫療契約，被告陳斯逸為被告醫院之履行輔助人，被告陳斯逸未盡告知義務，則被告醫院對原告之給付即屬不完全給付，被告醫院亦應負不完全給付之債務不履行責任，原告基於醫療契約關係，主張被告醫院因不完全給付而依民法第224條、第227條及第227條1準用同法195條之規定，須賠償原告所受之損害，亦屬有據。而按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院51年台上字第223號判決意旨參照。本院審酌原告因前揭被告陳斯逸未善盡告知義務造成恐慌，心生畏懼，精神上受有損害之程度，此精神上之損害應寬認為等同於被告陳斯逸未善盡告知義務侵害原告醫療自主權所致之非財產上損害，並審酌原告為國中畢業，現在沒有工作、進行系爭手術時從事塑膠設計工作，且有房屋1棟價值約136, 756元，於104年、105年無薪資所得申報；被告陳斯逸為醫師，大學以上學歷，有房屋土地各1筆，含投資財產價值約2,328,600元，104年度薪資所得申報3,347,829元、 105年度薪資所得申報3,559,944元，經兩造陳明在卷，並有原告、被告陳斯逸稅務電子闡明財產調件明細在卷可參（外放）；被告醫院為教學醫院之規模，具有相當醫療水準及醫療設施完善，營運狀況良好，本院審酌前述之教育程度、身分地位、經濟狀況、本件未善盡告知義務之情形，暨原告所受精神上痛苦之程度等一切情狀，認原告請求之精神慰撫金以20萬元，方為相當，逾該數額範圍之請求，並非允適，不應准許。三、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，第233條第1項前段、第203條亦有明文。本件原告對被告之侵權行為損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而於107年 3月6日送達被告2人，有送達證書可憑（見本院卷一第46 -47頁），被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日（即107年3月7日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，核無不合。四、綜上所述，被告陳斯逸未善盡告知說明義務，有侵害原告之病患自主權，對原告應負非財產上之損害賠償責任，被告醫院應負僱用人之連帶賠償責任，從而，原告請求被告醫院、陳斯逸連帶給付20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即107 年3月7日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，惟逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。五、本件原告勝訴部分所命給付金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行；又被告醫院、陳斯逸陳明願供擔保，聲請宣告免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗部分其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中華民國 109 年 7 月 16 日民事第四庭法官王金洲正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 109 年 7 月 16 日書記官吳欣叡

臺灣臺中地方法院107年度醫字第5號

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