108年度勞訴字第198號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：110 年 04 月 23 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　108年度勞訴字第198號原　　　告　楊恩揚訴訟代理人　楊惠雯律師被　　　告　青青男士理髮即黃妍妍訴訟代理人　黃銘煌律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國110年3月23日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告應給付原告新臺幣103,825元及自民國108年8月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告應提繳新臺幣44,706元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。三、原告其餘之訴駁回。四、訴訟費用由被告負擔20%，餘由原告負擔。五、本判決原告勝訴部分，得假執行。但如被告以新臺幣148,531元為原告預供擔保，得免為假執行。六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時，原第1項、第2項聲明請求：被告應給付原告本金新臺幣（下同）538,474元及自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息，並應提繳45,246元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶（下稱勞工退休金專戶），嗣於民國110年3月23日減縮聲明為被告應給付原告本金506,882元，及自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息，並應提繳44,706元至原告之勞工退休金專戶。經核，原告上開訴之變更，係縮減聲明，揆諸上開規定，自屬適法，應予准許。貳、實體部分：一、原告主張：㈠原告於107年5月7日受雇於被告擔任理髮師之工作，離職前 6個月之平均工資為63,065元，惟被告未依法為原告投保勞健保、就業保險及提繳勞工退休金，僅每月補助勞健保費用1,000元，且積欠原告平日、休假日加班費未付。原告於108年5月8日排休，被告竟於客戶致電預約服務時，向客戶稱原告已經離職，原告經客戶告知，並詢問被告後，方知已遭被告違法解雇。兩造就此經調解無果，原告於108年5月10日以存證信函通知被告，以被告未提撥勞工退休金、未投保就業保險、未給付平日及休假日加班費及被告違法解雇等事由，依勞動基準法第14條第1項第5款及第6款之規定，終止兩造勞動契約，被告並於108年5月10日收受該存證信函。兩造間之勞動契約已經原告於108年5月10日合法終止，被告依法應給付原告資遣費32,829元、預告工資42,044元、平日加班費101,497元、休息日、例假日工資75,605元、國定假日之工資10,511元、特休未休之工資14,716元、失業給付229,680 元，共計506,882元，被告並應補提繳44,706元至原告之勞工退休金專戶。原告就請求項目分述如下： ⑴資遣費32,829元：原告離職前六個月之月薪分別為107年11 月60,459元、107年12月63,860元、108年1月71,154元、108年2月56,919元、108年3月66,500元、108年4月59,500元，平均工資為63,065元，工作年資為1年又15日，依勞工退休金條例第12條規定，被告應給付原告資遣費32,829元。 ⑵預告期間之工資42,044元：本件並無勞動基準法第18條規定不得請求欲告工資之事由，原告自得請求20日之預告期間工資42,044元。 ⑶平日延長工時之薪資101,497元：原告每日上班時間為上午 11時至晚上7時，每月工作24日，然被告均要求原告必須提早40分鐘上班，並經常性要求加班，每日加班時數至少均超過1小時，原告自得請求延長工時之工資共103,040元。另兩造間之勞動契約薪資計算係以按件計酬之方式，若認不應以原告離職前6個月平均工資作為原告每月約定工資，然依勞動部105年2月2日勞動條2字第1050130240號函釋，按件計酬之基本薪資不得低於最低薪資，則原告計算加班費之基準，至少應依行政院核定之基本工資作為約定工資並計算之。 ⑷休息日、例假日之工資75,605元：原告每月排休6日，其中 4天為例假日，2天為休息日，故每月至少均有2天之休息日必須前往工作。原告於107年7月、10月、12月及108年4月共休假7日，此4個月之休息日未休之日數各為1日；另108年1 月份僅休假3日，除休息日4日均未休假外，尚有1日例假日未休假，原告之休息日未休假之日數為22日、例假日未休假日數為1日，被告積欠此部分工資共計75,605元。 ⑸特休未休之工資14,716元：原告於終止勞動契約前，工作年資已滿1年，依勞動基準法第38條規定，雇主應給予7日特別休假，被告自應依勞動基準法第39條規定給付7日特休未休工資合計14,716元。 ⑹失業給付229,680元：本件被告若有據實為原告投保勞工保險，則原告於非自願離職退保就業保險時，即可領取按離職退保前6個月平均月投保薪資60%計算之失業給付6個月，以原告平均工資63,065元按勞工保險投保薪資分級表規定核算，原告平均月投保薪資應為63,800元，然因被告未替原告投保，致原告無法依就業保險法規定申請失業給付，原告因此受有失業給付損失229,680元之損害。 ⑺被告應為原告補提繳44,706元至原告之勞工退休金個人專戶：原告在職期間每月月薪約40,000元至70,000元不等，被告原應如實提撥6%之退休金44,706元，然被告均未依上開規定提繳退休金，致原告受有損害，是原告自得依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告提撥44,706元至原告勞保局之勞工退休金個人專戶。㈡被告雖抗辯兩造間並非僱傭關係云云，惟依原告在職期間之公司制度、原告對被告公司有人格從屬性、原告之工作應親自履行，不得使用代理人、原告對被告有經濟上從屬性、原告納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等客觀條件綜合判斷，應足認兩造間係屬僱傭關係，有勞動基準法相關規定之適用。㈢被告雖抗辯兩造係於108年5月8日合意終止合作關係云云，惟被告應屬違法解雇。被告所為之違法解雇、未依法提繳6%退休金、投保就業保險、提撥勞工退休金等行為，均已違反勞工法令，致生損害於原告，原告自得依勞基法第14條第1 項第6款規定，終止兩造勞動契約。另被告未依兩造勞動契約之約定給付平時延長工時加班費、特別休假、休假日、國定假日之工資，應屬雇主不依勞動契約給付工作報酬，原告自得依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止兩造間之勞動契約；是原告於108年5月10日所為之終止，應屬合法有效，被告抗辯兩造係於108年5月8日經兩造合意終止委任關係，並無理由。㈣綜上，原告爰依兩造間勞動契約、勞動基準法、勞工退休金條例、就業服務法之法律關係，提起本件訴訟，請求被告給付原告506,882元及其法定遲延利息，及請求被告提繳44,706元至原告之勞工退休金專戶。並聲明： ⑴被告應給付原告506,882元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑵被告應提繳44,706元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶。 ⑶原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告辯以：㈠原告於107年3月經證人張維豪介紹認識被告，詢問是否可以有靠行合作機會。因當時被告青青理髮店內正進行整修，經兩造當面洽談及試剪後，被告同意原告靠行合作，並約定原告於107年5月8日起至被告輪班，原告主張其於107年5月7日上班並非事實。於107年5月8日，原告即依前與被告間委任合作（靠行）協議，於被告店內營業時間至店靠行並與其他理髮師共同排班，就至被告店內消費之客戶提供客人理髮服務時，原告提供來店客人理髮服務之費用由兩造按消費金額之比例，以兩造各50%之方式拆帳，若原告當天未提供來店客人理髮消費服務，則無費用；惟原告於上班期間多次不時著汗衫等不正式服裝來店輪班，且情緒起伏大，常有摔筆、敲打被告店內之牆壁，對被告店內客戶態度不佳，及未於客人指定時間到場，致客戶對被告店內服務之評價降低等，惡意破壞被告青青理髮店名聲之行為。經被告屢次與原告溝通，被告乃於108年5月8日出面與原告溝通，表明若原告不願意遵守靠行被告店內之相關服務規定，兩造可能不適合合作等語，原告隨即表示：「好喔，那我下午會去收一收。」，應足認原告係於108年5月8日主動向被告終止委任關係。㈡原告雖主張兩造間為僱傭關係，並以被告每月有補助其勞健保費用1,000元為由，主張兩造訂立之靠行合作契約為僱傭契約云云，惟被告雖有補貼原告勞健保費用1,000元，然尚難據此即遽認兩造間之勞務契約屬於僱傭關係，被告亦否認兩造間關係屬於僱傭關係，原告就兩造間有僱傭關係存在負舉證之責。且兩造間並無人格從屬性，兩造間為靠行之合作委任關係，被告並未對原告或其他理髮師等強制規定修剪方式、設計師進修，就業務執行方式、過程等，原告或被告店內其他理髮師均有獨立裁量權，亦無業績考核等懲處制度。再者，被告店內規定，靠行之原告或其他理髮師，若有事無法到店輪班時，需事先報備，僅係為便利被告店內其他理髮師班表安排，或通知已預約客人更改時間，以維持被告青青理髮店之服務口碑。原告所領酬金係按原告對客戶理髮服務之消費金額，由兩造按固定比例拆帳，兩造間乃立於平等基礎上所為靠行之委託合作關係，並無人格上從屬性。且兩造間亦無經濟上從屬性就經濟上從屬性言之，原告之酬勞係依據原告每日對來店消費客戶進行理髮服務所得消費金額計算，由兩造依各50%之比例拆分客戶消費金額，若無客戶理髮服務所得消費金額，即無酬金。足認原告受領被告給付之酬金，與其於被告店內輪班時間久暫完全無關，是難認兩造間有何經濟上之從屬性可言。兩造間並無組織從屬性，原告為靠行獨立設計師，亦與被告店內其他輪班之靠行設計師並無隸屬關係或相互協助之關係，故原告或其他靠行設計師與被告青青理髮店間並無組織上之從屬性可言。是兩造間乃靠行之委任關係，並非僱傭關係，自無勞動基準法之適用；而兩造既無僱傭關係存在，且已合意終止原告靠行之合作委任契約，被告自無需給付原告預告工資、平日加班費、休息日、例假日、國定假日、特休未休工資、失業給付，及補提繳 44,7 06元至原告之勞工退休金專戶等，原告起訴請求被告上開款項並無理由。㈢縱認兩造間屬僱傭關係，兩造間之僱傭關係亦係經原告於108年5月8日向被告表示：「好喔，那我今天會去收一收。」時而自願離職，原告主張被告有違法解雇之情事存在云云，與事實不符；被告亦非依勞動基準法第11條、第13條但書單方面終止與原告間之勞動關係，本無須給付原告預告期間工資，且資遣費、失業給付之前提均為「非自願離職」，然本件原告既係自願與被告終止合作契約，原告請求預告期間工資、資遣費及失業給付，即無理由。是兩造間僱傭關係應係經原告自願終止契約，非被告單方面為之；原告請求被告給付資遣費及預告工資，即無理由。㈣且縱認兩造間屬僱傭關係，惟原告主張之平均工資亦應以勞動基準法規定每日最低工資計算，始符兩造約定原告剪髮分潤條件意旨，就超出勞動基準法規定勞工每日最低工資以外所得，應歸列為被告給予原告額外「紅利」，不得計入每日基本工資，是原告請求給付平日加班費及休息日、例假日、國定假日工資等，是否有理由，應以勞動基準法規定勞工每日基本薪資保障計算之金額計算，而被告於原告主張應給付平日加班費、休息日、例假日、國定假日之出勤當日，於當日所給付之金額已超過原告依勞動基準法規定勞工每日基本薪資保障計算之金額，原告自不得向被告請求。原告就其得向被告主張有7天特休假，及請求應休未休期間工資，被告否認，原告應負舉證之責。再者，原告於終止與被告間之勞務關係後，即至訴外人青揚理髮店工作，原告並無失業之事實，原告請求被告賠償失業給付，顯無理由。另本件既非單純僱傭關係，就原告基本工資之認定，自應按勞基法規定之基本工資計算，是關於勞工退休金金額之計算，亦應以勞基法規定之基本工資計算始符公允，原告請求被告提繳勞工退休金45,246元至原告之勞工退休金專戶，顯屬無據。㈤答辯聲明：駁回原告之訴。三、本院之判斷：㈠兩造間為勞動契約關係： ⑴惟按勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵。又基於勞動基準法保護勞務提供者之立法精神，除當事人明示成立其他種類之勞務契約，或顯然與僱傭關係屬性無關者外，基於保護勞工之立場，應為有利於勞務提供者之認定，只要有部分從屬性，即足成立勞動契約關係。查本件原告需依被告指示到店輪班，被告並要求原告應遵守其所定上下班時間、應著制服及打卡之規定，被告再依原告出勤情況給予全勤獎金，為兩造所不爭，復有原告打卡單在卷可佐（見本院卷一第135頁），足見原告需在被告指定地點上班、無自行決定工作地點、方式、對象之空間，可見兩造間確有人格從屬性甚明。被告雖辯稱原告之提成係屬分紅性質，然所謂原告之提成乃源於原告為客人所提供之理髮服務及銷售商品，屬勞務之對價無疑，並非單純之分紅，被告此部分所辯，並非可採。而觀被告就所屬理髮師之報酬，均表明：「某月薪資」等語明確，其細項復表明：「技術業績、產品抽成、全勤獎金...」等語（見本院卷一第25頁），於轉帳交易上更註記：「楊恩揚9月薪資」、「楊恩揚10 月薪資」、「楊恩揚11月薪資」、「楊恩揚12月薪資」等語（見本院卷一第109至115頁），更向所屬理髮師聲明：「理髮師們如果要從事除了青青男士理髮以外的授課、收費的理髮相關服務，一律不允許！除非是公司發放的工作」等語（見本院卷一第149頁），可見原告僅得自被告處取得工作以換取報酬，不得私接客戶，亦即被告勞動之目的係滿足被告之營業目的，非為自己之目的，且雖兩造約定分帳，但原告無須負擔成本一情，足徵兩造間具備經濟上從屬性。此外，原告每月排休6日、其中4日例假日、2日為休息日，為兩造所不爭，被告曾向所屬理髮師聲明：「理髮師們如果要從事除了青青男士理髮以外的授課、收費的理髮相關服務，一律不允許！除非是公司發放的工作！所有理髮師屬正式員工，代表公司也屬公司資產。如有發現私下進行對公司不利、損害名譽或從事相關性質且有金錢往來之活動，公司有權利將永久終止僱傭關係。」等語（見本院卷一第149頁），顯見兩造間亦具備組織上之從屬性。據此，兩造間之契約關係既具備人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵，依上開說明，兩造間之契約關係為勞動契約關係。 ⑵被告雖一再辯稱兩造間為合作關係，非勞動契約關係云云，並提出證人張維豪於本院109年5月26日言詞辯論期日所為證述內容為證。但被告上開所辯，惟原告所否認，且細核證人張維豪上開證述內容，證人張維豪僅能說明其如何介紹原告與被告認識，以及其與被告間之合作模式、報酬提成等情而已，尚不足以證明兩造於事後所定契約之內容，例如證人張維豪證述無全勤獎金、薪資以現金信封袋發放、五五對抽等項，均與兩造間事後約定給付全勤獎金、被告係以銀行帳戶轉帳支付報酬予原告、被告主張兩造有試用期約定，試用期間採四、六分帳等情（見本院卷一第109至115頁、本院卷二第45頁）不相一致，可見兩造雖因證人張維豪介紹認識，但關於兩造間勞動契約之約定，仍以兩造事後合意之實質內容為據，至有關證人張維豪與被告間之契約關係，純僅供兩造商議時之參考，兩造間契約關係並未與證人張維豪和被告間之契約內容一致，因此證人張維豪上開證述內容，尚不足以證明兩造間為合作關係，被告持此為據，辯稱兩造間為合作關係，並非勞動契約關係云云，要非可採。二、兩造間之勞動契約關係，業經原告合法終止： ⑴依兩造間之LINE對話訊息所示，原告向被告表示：「我們剛找到房子了，七號可以去打掃喔，然後八號上班」等語（見本院卷二第172頁），可信兩造間係約定自107年5月8日起開始上班，此應為兩造勞動契約關係之始日，因此原告主張係自107年5月7日起受雇等語，應屬誤會。 ⑵按雇主不依勞動契約給付工作報酬；或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者；勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款前段、第6款分別定有明文。查兩造間為勞動契約關係，已如前述，被告自有依約給付薪資、及依勞工退休金條例規定為原告提繳勞工退休金至勞工退休金專戶、依就業保險法規定為原告投保就業保險之義務，但被告未為原告提繳勞工退休金、投保就業保險，為兩造所不爭，被告復有如後述未給付加班費予原告之情況，被告自有不依勞動契約給付工作報酬及違反勞工法令致損害原告權益之情事，則原告依上開規定，於108年5月10日不經預告終止兩造間勞動契約，自屬合法有據。因此，兩造間勞動契約已於108年月10日經原告合法終止。 ⑶被告固辯稱其於108年5月8日與原告溝通服務態度一事，表明若原告無意遵守相關服務規定，雙方恐不適合繼續合作等語，原告即稱：「好喔，那我下午會去收一收。」等語，足認原告係於108年5月8日主動向被告表示終止，兩造因此合意終止關係云云。但此為原告所否認，且經核兩造LINE對話訊息所示，被告於108年5月8日上午10：58傳送：「…我給你誠心的建議，你可能不適合留在青青！」等語，而原告遲於同日下午3：43分方回覆：「好唷那我今天會去收一收」等語，二者對話訊息落差約4小時又43分許，而期間內，原告於同日下午2時21分許經LINE帳號名「里昂」之客人告知：「我想約禮拜五下午剪頭髮」等語，原告於下午3時回覆：「OKOK」等語，該「里昂」者於同日下午3：10分許再回覆原告：「嗯.....我剛打去你同事說你離職了？」並接續與原告進行通話55秒，有LINE對話訊息翻拍照片在卷可查（見本院卷一第103頁、第27頁），此核與原告於本院審理中所述：「（法官問下午3：43分原告回覆說會去收一收是何意思？）就是客人告訴我，我已經被離職了，後來我看到這個訊息（指上述被告10：58分所傳訊息）才理解自己被解僱了，所以表示說我會去收東西，並不是要主動提出離職的表示。」等語即原告係因客人告知方知已遭被告解雇一情相合，足見被告在上述10：58分傳送訊息後，在原告知悉、瞭解其意思以前，已先向客人告知原告離職一事，由此可見，被告上述10：58分訊息中所稱：「我給你誠心的建議，你可能不適合留在青青！」等語，實質上就是解雇原告之意，此由兩造在其後之對話，即「原告於同日下午4：34分：今天個人兩點多打過去公司說我已經離職了」、「被告於下午4： 36分回覆：對，是我接的，我早上11點已經傳給你」等語即可明證，雖然被告事後在面對原告之追問，即原告於下午4 ：37分：「所以早上11點已經要把我解雇的意思嗎」等語時，改稱：不是的等語，然此縱認為被告係撤回解雇之表示，因其到達已在上開解雇通知之後，並無礙於被告已為上述解雇意思表示之效力。因此，本件既係被告先行片面通知原告將其解雇，即拒絕原告返回工作地點上班，且被告發動解雇之事由雖係認原告工作、服務態度及不遵守相關工作規則，但此業經原告所否認，被告亦未舉證證明之，難認被告該項解雇符合最後手段性原則，應認不合法。則原告面臨被告違法解雇，無奈之餘，亦只能自行將私人物品取回，乃原告稱：「理解自己被解僱了，所以表示說我會去收東西，並不是要主動提出離職的表示。」等語，核與上開客觀之情事，且無悖於一般人之生活經驗，自屬可採，故原告並無以上開對話訊息表示離職或與被告合意終止勞動契約之意甚明，被告片面擷取原告所述：「好喔，那我下午會去收一收。」等語，而辯稱係原告主動請辭或與被告合意終止契約云云，顯有誤會，不可相信。 ⑷據上，被告之解雇並不合法，兩造間之勞動契約自107年5月8日起至108年5月10日經原告合法終止。三、原告得請求被告給付資遣費31,796元：按勞工依勞動基準法第14條規定終止契約，得準用同法第17條規定請求雇主給付資遣費，勞動基準法第14條第3項規定可知參照。又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。為勞工退休金條例第12條第1項、第2項所明定。依勞動部（改制前為行政院勞工委員會）83年4月9日台(83)勞動2字第25564號函釋，「一個月平均工資」等於勞工退休或資遣前6個月工資總額直接除以六。查本件兩造間勞動契約業經原告依勞動基準法第14條第1項第5款前段、第6款規定合法終止，原告自得依同法第14條第3項規定準用第17條規定請求被告給付資遣費。而兩造係約定勞動報酬採無底薪之抽成制，亦即為論件計酬制，為兩造所不爭。原告離職前六個月之月薪分別為107年11月60,459元、107年12月63,860元、108年1月71,154元、108年2月56,919元、108年3月66,500元、108年4月59,500元，平均工資為63,065元，有銀行帳戶交易明細在卷可佐（見本院卷二第165至171頁），被告亦對原告108年3、4月薪資數額不爭執，可信為真。爰以上開函示內容計算原告之每月平均工資為63,065元，依此計算原告得依上述勞工退休金條例第12條第1項、第2項規定向被告請求給付資遣費31,796元，原告請求被告給付資遣費31,796元部分，為有理由，應予准許，逾此之請求，為無理由，應予駁回。四、原告得請求被告給付預告工資42,043元：按勞動基準法就預告期間工資之發給，在雇主未依該法第16條規定之預告期間為預告而終止時即應給付。另就勞工在勞動契約終止時不得請求預告期間工資之情形，則於同法第18條明定其要件。故若勞動契約終止時，雇主並無不需給付預告期間工資，且勞工亦無不得請求給付之情事時，應解為勞工仍得請求預告期間工資。本件原告合法終止兩造間勞動契約，並無勞動基準法第18條所定之事由，依首揭說明，應許其得請求預告期間工資。而原告繼續工作已達一年以上三年未滿，依勞動基準法第13條規定，應給予20日預告期間，惟兩造間為論件計酬契約，工資並非固定，其核給因預告期間工資時，可參酌同屬因契約終止所生資遣費之標準，依原告每月平均工資63,065元計算，被告應給付原告42,043元（計算式：63,065元÷30×20＝42,043元，元以下四捨五入，下同），原告就此部分之請求為有理由，應予准許，逾此之請求，為無理由，應予駁回。五、原告得請求被告給付特休未休工資14,715元：按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：…一年以上二年未滿者，七日。」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」勞動基準法第38條第1項第2款、第4項前段定有明文。本件兩造間之勞動契約自107年5月8日起至108年5月10日止，已達一年以上二年未滿，原告依上開規定有7日特別休假，該7日特別休假因勞動契約終止而未能休畢，依上開規定，被告應發給工資。惟兩造間為論件計酬契約，工資並非固定，其核給因契約終止而未休之特休日數工資時，可參酌同屬因契約終止所生資遣費之標準，依原告每月平均工資63,065元計算，被告應給付原告14,715元（計算式：63,065元÷30×7＝14,715元，元以下，四捨五入，下同），原告就此部分之請求為有理由，應予准許，逾此之請求，為無理由，應予駁回。六、原告得請求被告給付平日延長加班費107年度10,309元、108年度4,672元及108年1月1日例假日延長加班費290元： ⑴按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」、「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：一、依第30條第2項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。二、依第30條第3項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每八週內之例假及休息日至少應有十六日。三、依第30條之1規定變更正常工作時間者，勞工每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日。雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第32條第2項所定延長工作時間總數。但因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工於休息日工作之必要者，其工作時數不受第32條第2項規定之限制。經中央目的事業主管機關同意，且經中央主管機關指定之行業，雇主得將第1項、第2項第1款及第2款所定之例假，於每七日之週期內調整之。前項所定例假之調整，應經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，始得為之。雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應報當地主管機關備查。」、「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」勞動基準法第24條、第36、第39條分別定有明文。 ⑵原告主張被告於正常上下班時段外，要求原告於任職期間之平日上班日應提早40分鐘到場協助環境清潔一情，有打卡單可查，可信為真，故原告平日上班日有提早到班即延長工作40分鐘一情，應可認定。至原告主張被告經常性要求加班，連同上開40分鐘在內，平日每日至少加班1小時云云，則為被告所否認，原告復未能舉證證明有上開40分鐘以外之加班事實，乃原告主張有下班後再延長加班至少20分鐘以上云云，並不可信。原告於受僱期間內，平日上班日有提早到班即延長工作40分鐘之事實，被告自應依前引規定給付原告平日延長加班費，但兩造間為論件計酬契約，工資並非固定，原告提早到班之目的在於環境清潔，與正常上班時間內，原告可藉工作取得分成報酬截然有別，兩造猶未就此工作約定明確報酬，其作業量猶難與原告理髮之工作所得相提並論，換言之，該40分鐘清潔時段之工作報酬及作業量既無從明確辨別，更難與正常工作期間內之每件報酬同視，性質上，自不宜以上一個月正常工作時間內之工資平均額或正常工作時間之比例推計之，而應以每月基本工資作為基準，以平衡兩造之權益。 ⑶原告自107年5月8日受僱起至108年5月10日止（兩造已結清108年5月薪資），橫跨107年、108年，而107年基本工資為22,000元、108年基本工資為23,100元，又原告於107年平日上班日為169日、108年平日上班日為73日，各依該年度基本工資計算每日40分鐘延長工時工資，107年應為10,309元、108年應為4,672元。 ⑷按兩造間約定以論件計酬，並採按月結算，原告於本院審理中亦自承：如果沒有客人，薪水就是零等語（見本院卷第 104頁反面），足見兩造亦無每日最低薪資保障之約定，則原告於任職期間內之休息日、例假日延長工時工作時之來客量及收入為何，均攸關該延長工時之工資是否合於法定最低標準，然兩造均無相關證據可資參考，致難以推估原告所主張休息日、例假日上班所得是否低於法定延長工時工資之最低保障，且兩造間就各該休息日、例假日之作業量及報酬亦乏相關事證可資以平日上班日正常工作時間、平日上班日延長工作時間做比較，以得出平日上班日正常工作時間之日薪，以推計其休息日、例假日之延長工資，性質上，自不宜以上一個月正常工作時間內之工資平均額或正常工作時間之比例推計之，而應以每月基本工資作為基準，以平衡兩造之權益。 ⑸就原告所主張未休息、未休假之上班日部分，即107年5、6 、8、9、11月及108年2、3月各2日、107年7月、10、12月及108年4月各1日、108年1月計4日（4日休息日、1日例假日），經查，原告於107年5月薪資33,188元、107年6月38,364元、107年7月薪資47,606元、107年8月薪資59,893元、107年9月薪資81,825元、107年10月薪資72,988元、107年11月薪資60,459元、107年12月薪資63,860元、108年1月薪資71,154 元、108年2月薪資56,919元、108年3月薪資66,500元、108 年4月薪資59,500元，均逾各該年度基本工資加計上開休息日數及後述例假日數換算之延長工資數額，難認被告有未給付上開休息日上班之延長工資，故原告請求被告給付上開休息日、例假日工資計75,605元，為無理由，應予駁回。 ⑹就原告主張107年10月10日、108年1月1日、108年2月28日、108年4月4日、5日等5日國定假日加班費10,511元部分，經查原告依序領得上開期日之薪資為3,750元、1,250元、3,500元、3,000元、2,750元，為兩造所不爭。其中107年10月10日部分所領逾該年度基本工資所換算之例假日工資每日1,467元，108年2月28日、108年4月4日、5日部分所領逾該年度基本工資所換算之例假日工資每日1,540元，尚難認被告有未給付107年10月10日、108年2月28日、108年4月4日、5日例假日上班之延長工資。惟原告於108年1月1日僅領得1,250元，短於1,540元，差額290元，被告自應予以補足。故原告請求被告再給付國定假日加班費290元部分，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。七、原告得請求被告提繳44,706元至原告勞工退休金專戶：雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（參見最高法院101年度台上字第1602號民事裁判，亦同此旨）。經查，綜參原告前述薪資金額235至243頁），並對照各該年度勞工月退休金月提繳工資分級表，堪認被告自107年5月起至108年5月止，應按月為原告提繳6%之勞工退休金為如附件所示（見本院卷二第173頁），合計44,706元。原告依上開說明，請求被告應補提繳44,706元至原告勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。八、原告不得請求被告賠償失業給付229,680元：按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」就業保險法第11條第1項第1款定有明文。查被告未為原告投保就業保險之事實，雖為兩造所不爭，惟原告主張其得依就業保險請領失業給付一節，核屬有利於原告之事實，應由原告負舉證責任。而原告雖主張其於108年5月8日離職後至108年11月7日失業云云（見本院卷二第96頁），但此為被告所否認，且原告於108年5月10月終止契約前之108年5月9日即以LINE訊息通知客戶稱：「各位，以後都在臺灣大道跟忠明南路交叉口附近的青揚男士理髮服務，價位不變，謝謝各位支持」等語，有LINE訊息翻拍照片附卷可查（見本院卷二第59頁），佐以原告於本院審理中自承：「（法官問：108年5月8日離職到108年11月7日有無工作？）沒有。有時候老客人找我剪頭髮，我會把我的老客人約到老婆的店去剪頭髮。」等語（見本院卷二第96頁），可信原告於離職後即在其配偶所營理髮店內工作，並無失業之情況，此外，原告復未能進一步舉證其確有符合請領上開失業給付之條件，乃被告縱使已為其投保就業保險，原告仍無從依就業保險請領失業給付，原告主張因被告未為其投保就業保險致受有無法請領失業給付229,680元損失，即有誤會，原告據此請求被告賠償該229,680元之損害，自無理由，不可採信。九、綜上，原告依兩造間勞動契約、勞動基準法、勞工退休金條例之規定，請求被告給付資遣費31,796元、預告工資42,043元、特休未休工資14,715元、平日延長加班費107年度10,309元、108年度4,672元及108年1月1日例假日延長加班費290 元，合計103,825元及自起訴狀繕本送達翌日即108年8月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，以及請求被告應提繳44,706元至原告勞工退休金專戶，均有理由，應予准許，逾此請求部分，則無理由，應予駁回。十、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項亦有明文。則本件原告勝訴部分，既屬就勞工之給付請求而為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，應依職權宣告假執行，並同時宣告被告提供相當擔保金額後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 110 年 4 月 23 日勞動法庭法官林世民正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 110 年 4 月 23 日書記官楊玉華

臺灣臺中地方法院108年度勞訴字第198號

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