臺灣臺中地方法院108年度建字第29號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 108 年 12 月 16 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 108年度建字第29號原　　　告　承百里營造股份有限公司

法定代理人　陳宥靜
訴訟代理人　林德盛律師
複代理人　　林毓洲律師
被　　　告　陳明富
訴訟代理人　蔡琇媛律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國108 年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。又該條款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號民事裁判意旨參照）。原告起訴原主張消費借貸與被告新臺幣（下同）1,249,500 元，其中匯款方式交付被告總計569,500 元作為被告向銀行貸款支付利息所用，有匯款申請書及統計表( 詳甲證4)可稽。另被告又於民國104 年6 月12日、105 年1 月25日，向原告消費借貸金錢50萬元、18萬元，亦有被告簽收借款之書面( 詳甲證5)可證等語。嗣於本院言詞辯論中改稱：若本院認為此部分不成立消費借貸，則被告取得款項無法律上原因，追加依不當得利之法律關係請求此部分款項（見本院卷二第65頁）。其請求權基礎雖有變更，但其基礎事實均在於其主張交付被告金錢之事實，所用證據亦相同，得於後請求之審理予以利用，依前揭最高法院見解，其訴之變更為合法，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠原告於104 年5 月14日向被告承攬「台中市西區平和段陳明富住辦新建工程」( 下稱系爭工程) ，雙方訂立有承攬合約書( 下稱系爭工程契約) ，其中第3 條約定承攬總價2, 000萬元，第5 條約定工程款給付方式為：1 、簽約訂金( 即預付款) 600 萬元；2 、二樓頂版灌漿完成200 萬元；3 、三樓頂版灌漿完成200 萬元；4 、四樓頂版灌漿完成200 萬元；5 、五樓頂版灌漿完成200 萬元；6 、使用執照取得200
萬元；7 、6F加建部分200 萬元；8 、完工驗收200 萬元等情，有系爭工程契約書( 詳甲證1)可憑。原告簽約後即積極施作，並委託訴外人谷秋滿於107 年2 月9 日取得使用執照，有委任契約書、使用執照( 詳甲證2)可證。至此時被告依約應給付至第6 期工程款，總計1,600 萬元；然被告並未按上開約定期限給付工程款，先後總計僅給付1,175 萬元，尚欠425 萬元未給付，經原告多次催討均未給付，亦有工程估驗應請款明細表( 詳甲證3)可按，原告自無法再繼續施作後續工程。
㈡另被告定作系爭工程本身並無資金，而係以系爭工程所坐落之土地及系爭工程向臺中商業銀行辦理融資，被告因而自
104 年6 月間起至105 年5 月間，逐月向原告消費借貸金錢用以繳納向臺中商業銀行辦理融資之利息，由原告逐月以匯款方式交付被告，總計569,500 元，有匯款申請書及統計表(詳甲證4)可稽。被告又於104 年6 月12日、105 年1 月25日，向原告消費借貸金錢50萬元、18萬元，亦有被告簽收借款之書面( 詳甲證5)可按。
㈢按民法第490 條第1 項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，故承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，現行工程業界多會採取「工程估驗款」、「保留款」等不同之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工。故就上述款項，承攬人與定作人就承攬契約之報酬既有另行約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，實際上又有助承攬契約之順利完成，自應尊重當事人間之約定。因此而將工作分割為數個部分，則是承攬人負有將各期工作完成之義務，定作人即有依約定比例給付估驗款（報酬）之義務。若一方就各期之義務未有履行者，應負遲延給付之責任（臺灣高等法院96年度建上字第69號民事裁判可資參照）。被告依系爭工程契約書第5
條之約定，尚應給付之425 萬元，業如前所述；然經原告屢次催討，被告均拒不給付，原告依承攬契約法律關係及兩造承攬契約第5 條之約定，自得請求被告給付425 萬元及法定遲延利息。
㈣次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」、「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」，亦為民法第474 條第1 項、第478 條明文所定。前述被告向原告消費借貸共1,249,500 元，因未定返還期限，故原告以本起訴狀繕本之送達，作為催告被告應於收受一個月後返還上開消費借貸金錢之意思表示。又請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246 條定有明文。因被告就前揭應給付之工程款425 萬元拒不給付，顯就其向原告消費借貸之1,249,500 元，亦有拒不返還之虞，故一併依消借貸法律關係預為請求，懇請准許。
㈤原告否認有被告所稱：「原告未經被告同意竟無故停工」、「被告於106 年5 月間向原告為終止契約之意思表示後，原告即未再進場施作。被告斷斷續續自行雇工或委由其他廠商接手施作，於107 年2 月間系爭工程才達到可取得使用執照之階段，惟因原告未會同辦理變更承造人，經被告聯繫原告於使用執照之申請資料蓋章後，方於107 年2 月9 日取得使用執照」等事實。而由被告所提被證1 之台中商業銀行工程實勘報告，已足證明原告在106 年4 月10日，已符合向被告請領系爭工程第5 期工程款之條件。原告續則委請信誠工程行施作系爭工程外牆泥作、防水、磁磚等工程，及1 至6 樓清理雜物等情，有付款支票、對帳單、請款單等件( 詳甲證6)可憑，足證原告確有繼續施作系爭工程至可請領使用執照程度。另係由原告委託訴外人谷秋滿於107 年2 月9 日取得使用執照，前已提出委任契約書、使用執照( 詳甲證2)為證，自已符合向被告請領系爭工程第6 期工程款之條件，亦足證被告上開主張確非事實。至被告所稱委請進行後續工程之訴外人林昌源，實係原告之員工，並於系爭工程後期，經原告指派為系爭工程之工地主任，則訴外人林昌源所施作之工程，即為原告所施作之工程。被告既自承系爭工程於106 年5 月1 日起由林昌源承接施作迄今，又稱系爭契約業於106
年5月1日終止，顯屬矛盾。
㈥本件系爭工程雖於104 年12月21日向臺中市政府都市發展局申報開工，但原告於放樣準備施工時，發現系爭工程基地即被告所有之臺中市○區○○段00000 地號土地，遭鄰地房地所有人之圍牆占用而無法依圖施工，須由被告先行解決土地遭占用之問題，方能正式動工施作系爭工程。嗣經被告申請鑑界、再鑑界後，直至105 年12月間鄰地房地所有人拆除圍牆占用部分，系爭工程始能正式動工施作，有臺中市政府地政局105 年5 月19日函( 詳甲證7)可憑，被告如爭執有此部分事實，請鈞院向臺中市政府地政局調閱如甲證7 函所示土地鑑界案全部資料。故被告主張自104 年12月21日申報開工日起計算工期，顯不合理。況系爭工程契約書第八條「工程期限」係約定：「1.開工期限：本工程乙方應於簽立合約後，預定經臺中市政府都發局申報核准開工日起申報開工。」、「2.完工期限：各施工階段以工地主任排定之進度為準，預定730 工作天完工。」；由上「開工期限」之約定，係指原告有向臺中市政府都發局申報開工之義務；至於「完工期限」係約定以「工地主任排定之進度為準，預定730 工作天完工」。是足證兩造就系爭工程並非約定以向臺中市政府都發局申報開工日起730 工作天完工，而系爭工程工地主任所排定實際開始施工日期為105 年12月間，縱如被告所稱106
年、107 年之工作日均為249 日，迄原告於107 年2 月9 日取得使用執照，顯未逾730 工作天。
㈦否認被告主張兩造依被證4 所示協議書改變付款約定為依銀行融資撥付。依被證4 內容並無原告公司名稱，胡銅晃也非原告授權與被告協議之人，故被證4 無法證明被告此部分主張。
㈧綜上所述，被告依承攬契約法律關係及兩造承攬契約第5 條之約定，應給付原告425 萬元及法定遲延利息；依消費借貸法律關係應給付原告1,249,500 元。爰聲明：㈠被告應給付原告5,499,500 元及其中4,250,000 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠原告確有向被告承攬系爭工程，兩造因而訂立系爭工程契約書，其中第3 條約定承攬總價2,000 萬元，第5 條約定工程款給付方式為：1 、簽約訂金( 即預付款) 600 萬元；2 、二樓頂版灌漿完成200 萬元；3 、三樓頂版灌漿完成200 萬元；4 、四樓頂版灌漿完成200 萬元；5 、五樓頂版灌漿完成200 萬元；6 、使用執照取得200 萬元；7 、6F加建部分200 萬元；8 、完工驗收200 萬元等情。但原告為確保被告能如期給付工程款，曾委由其法定代理人之夫即實際負責人胡銅晃與被告相商，約定由被告向臺中商業銀行（下稱臺中商銀）申辦土地、建築融資貸款，用以支付各期工程款項，並由原告代為繳納所生之融資利息，並簽立「協議書」（即被證4 ）。該銀行放款方式，係由該銀行派員至工地現場實地勘查，依據施工進度撥付款項，故該銀行撥款之進度即與被告施工進度相同，可知兩造已經另行約定依貸款進度支付工程款。被告依約至臺中商銀貸款，並開立該銀行帳號000
-00-0000000 帳戶，該銀行就被告因本案所辦理之土地融資與建築融資，曾於104 年6 月9 日、105 年11月24日撥款
560 萬元、300 萬元予被告；再於106 年1 月17日、同年3
月6 日、同年4 月6 日、同年6 月2 日，分別撥款105 萬元、70萬元、70萬元、70萬元撥款予被告，均匯入上開被告上戶，被告分別於104 年6 月11日、105 年11月25日匯款560
萬元、300 萬元予原告，又分別於106 年1 月19日、同年3
月7 日、同年4 月7 日、同年6 月15日匯款105 萬元、70萬元、70萬元、70萬元予原告，總計匯款1,175 萬元予原告（見被證5 ）。
㈡詎料原告施工至106 年4 月間，工程第五期5 樓頂板灌漿完成後，即突然停工，此觀臺中商業銀行工程實勘報告僅至5
樓頂板灌漿完成（被證1 ），且僅撥款至第五期工程款即明。後續工程係被告委由訴外人林昌源處理，並自行找部分包商後，方完成至第六期即請領使用執照之程度，有林昌源製作之明細表（被證8 ）及包商提出之請款單（被證9 ），被告之後再透過林昌源委託訴外人谷秋滿辦理申請使用執照事宜（被證10），原告主張其施作至第六期工程即請領使用執照完成，顯無理由。
㈢按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511 絛本文定有明文，且系爭工程契約書第24條第1 款明定: 「甲方(指被告) 認為工程有終止之必妥時，得終止契約…」；第2 款約定: 「乙方（指原告) 如有下列情事之一時，甲方得終止本契約，乙方應即停工，負責遣散工人，並將已到之機具材料等，交由甲方使用，甲方並得沒收乙方之工程款、尾款、保留款、及履約保證金作為懲罰性違約金，且甲方因此所受之一切損失，應由乙方另負責賠償…( 3)乙方逾越規定期限尚未開工或開工後未能配合甲方工程進度施工或施工品質不符合本工程品質要求. ( 4)乙方有受破產宣告、假扣押或強制執行之情事.( 5) 乙方有票據未獲兌現、逾期未給付工程款( 或工資、材料款) 給其工人或被和廠商，或有其他財務困難之情事. . . . 」。系爭合約第24條第2 款係約定一定事項得終止契約，查原告突然停工，被告請原告進場施工均置之不理。且原告財務困難跳票故停工。另經林昌源盤點施工之現況，發現施工現場有多處與圖說內容不符，須重新改作方得請領至使用執照。被告因此聘請水電包商林鑲成就系爭工程現況與圖說不符部分予以拆除、重製、並重新施作，自林鑲成開始施作五樓頂板施作至請領使用執照階段，更額外支出60萬元之改作費用，故被告依系爭工程契約書第24條第1 款第3-5 目得終止契約。縱認無前揭事由，依民法第511 絛及系爭工程契約第24絛第1 款約定，定作人即被告在工作完成前，可不具理由終止承攬契約。而被告在原告停工後，業於106 年3 月間向原告之代理人即工地主任林昌源表示若不進場施工，系爭工程契約書將於106 年4 月1 日終止，而原告並未進場施工，故系爭工程契約已於斯時終止。又原告否認被告曾為終止契約之意思表示，若本院認為有理由，則被告以108 年4 月10日民事答辯狀依系爭工程契約第24條第2 款之事由為終止契約之意思表示，則系爭工程契約於原告公司收受答辯狀繕本之日，即告終止。
㈣依前所述，原告實際只施工至第五期5 樓頂板灌漿完成，自不能請求第6 期之款項。又兩造業已變更付款之約定為依照銀行融資撥款給付，被告亦已依約給付第一期至第五期融資所得全部款項，故原告對被告已無工程款請求權。若本院認為原告仍得請求工程款，則被告主張：
⒈按系爭工程契約書第12條第2 款約定: 「甲方之人員有監督工程及指示乙方之權，倘於施工中發現己方人員技能低劣1
工作怠忽時，甲方有權指示乙方更換人員; 倘工程上有必要時，甲方得要求乙方增加工作人員。倘發現乙方所做不符規定時，得通知乙方拆除重做，損失概由乙方負擔。如無法改善達到標準時，甲方得另覓包商代為處理，一切費用概由乙方負擔，並得在未領之工程款及保留款內扣除，不足時由乙方或其保證人負責補足」。而原告公司停工後，經林昌源盤點施工之現況，發現施工現場有多處與圖說內容不符，須重新改作方得請領至使用執照。被告因此聘請水電包商林鑲成就系爭工程現況與圖說不符部分予以拆除、重製、並重新施作，自林鑲成開始施作五樓頂板施作至請領使用執照階段，更額外支出60萬元之修補費用，被告以12條第2 款後段，就原告得請求之工程款中，再行扣除此筆改作所支出之費用。⒉又承上所述，原告公司於106 年4 月間因財務狀況不良，而有票據未獲兌現、遭到債權人聲請強制執行等情事，且有逾期未給付工資及工程款予其受僱工人及配合廠商之情事，甚至無故擅自停工導致系爭工程施工進度嚴重落後，均屬構成違約，依系爭工程契約第24條第2 款( 3)、( 4)、( 5)約定，被告除得終止契約，更得沒收原告請求之工程款、尾款、保留款作為懲罰性違約金，若本院認為原告尚有工程款可請求，則被告主張沒收，原告不得再請求。
⒊再按「1.乙方未依期限完工，未依安排之進度表完成各階段工作，甲方得自該期限翌日起，每逾一日，按工程總價千分之一計算罰款，累計罰款以工程總價10% 為上限. . . .2.
倘乙方逾期超過10日時視同違約，第11日起甲方可逕行雇工處理，工期因逾期之損失，所有費用由乙方工程款申扣除，乙方不得異議」，系爭工程契約第20條訂有明文。系爭工程於104 年12月21日向臺中市政府都市發展局申報開工( 同被證3)，依系爭工程契約第8 條第2 款約定應於730 工作天完工，亦即原告公司應於107 年11月27日前完工( 按105 年至107 年之工作日均為249 日) ，惟系爭工程於本件起訴時尚未完工，倘原告公司猶爭執被告於106 年4 月1 日所為終止系爭工程契約之意思表示並未生效，則系爭工程契約亦已於被告民事答辯狀繕本送達原告公司時即告終止，原告公司應依系爭工程契約第20條約定負逾期責任，故被告得按工程總價千分之一計算每日逾期罰款2 萬元，自107 年11月27日計算至被告民事答辯狀送達日止( 以108 年4 月15日計算) ，共計至少140 日，罰款已逾280 萬元，又系爭工程契約第20絛第1 款約定罰款係以工程總價10% 為上限。是以，被告得依系爭工程契約對原告庭以罰款計200 萬元，並與原告公司請求之工程款主張抵銷。
㈤至消費借貸及不當得利部分，被告否認曾與原告公司成立任何消費借貸之法律關係，亦即，被告未曾簽署任何借貸文件交予原告收執。原告公司固提出甲證5 之收據欲用以證明兩造間曾成立68萬元之借貸關係，然該收據為私文書，難認其為真正，其上亦無記載任何文字可知製作該文書之用途，故被告對該等文書及其記載之真實性均予以否認，原告公司未就甲證5 收據之形式上真正善盡舉證責任，自不得單以該收據作為證明兩造借貸關係存在之依據。至原告公司另以甲證4 主張曾匯款569500元至被告之帳戶申，欲用以證明兩造曾成立569500元之消費借貸契約。惟查，上開原告公司匯款之緣由，係基於原告公司與被告變更付款方式，約定應由原告公司負擔被告之貸款利息，原告公司方依約將貸款利息匯入被告指定帳戶，此部分均同前所述。綜上，原告公司依消費借貸之法律關係，請求被告給付0000000 元，乏其所據，且無理由。至原告雖追加不當得利之法律關係請求此部分款項，但依最高法院見解，給付型之不當得利應由給付之人舉證無法律上原因，此部分原告未能舉證，故其請求仍無理由。㈥並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造經本院試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷一第325-327 頁）：
㈠不爭執事項
⒈原告與被告雙方曾於104 年5 月14日簽立「承攬合約書」（同甲證一，即系爭合約），由原告向被告承攬系爭工程。系爭合約書其中第3 條約定承攬總價2,000 萬元，第5 條約定工程款付款辦法詳工程估驗請款明細表，即：1 、簽約訂金(即預付款)600萬元；2 、二樓頂版灌漿完成200 萬元；3
、三樓頂版灌漿完成200 萬元；4 、四樓頂版灌漿完成200
萬元；5 、五樓頂版灌漿完成200 萬元；6 、使用執照取得200 萬元；7 、6F加建部分200 萬元；8 、完工驗收200 萬元等情。
⒉原告公司法定代理人原名高淑芬，嗣改名為陳宥靜，其配偶胡銅晃曾於104 年6 月9 日與被告簽立「協議書」（同被證四），被告確有前往臺中商銀辦理土地融資與建築融資，作為給付原告工程款之用。
⒊臺中商銀就被告因本案所辦理之土地融資與建築融資，曾於104 年6 月9 日、105 年11月24日撥款560 萬元、300 萬元予被告；嗣於106 年1 月17日、同年3 月6 日、同年4 月6
日、同年6 月2 日，分別撥款105 萬元、70萬元、70萬元、70萬元撥款予被告，上開部分臺中商銀總計共撥款1,175 萬元至被告臺中商銀帳號000-00-0000000帳戶（同被證五）。⒋被告分別於104 年6 月11日、105 年11月25日匯款560 萬元、300 萬元予原告，又分別於106 年1 月19日、同年3 月7
日、同年4 月7 日、同年6 月15日匯款105 萬元、70萬元、70萬元、70萬元予原告，總計匯款1,175 萬元予原告（同被證五）。
⒌原告公司及胡銅晃曾以甲證四匯款統計表所示方式，匯款至被告臺中商銀帳號000-00-0000000帳戶共計569,500 元，以支付被告向臺中商銀辦理土地融資與建築融資之利息（同被證五）。
⒍系爭工程至第五期即5 樓頂板灌漿完成前之施工階段，為原告公司施作。
⒎系爭工程於第五期即5 樓頂板灌漿完成前，訴外人林昌源為原告聘請之工地主任，就現場工程施作具有指揮、調度之權限。
⒏臺中商銀曾於106 年4 月10日至系爭工程現場實勘，並製作「工程實勘報告」( 同被證一) 。
⒐系爭工程於104 年12月21日向臺中市政府都市發展局申報開工( 同被證三) 。
⒑系爭工程已於107年2月9日取得使用執照。
㈡爭執事項
⒈系爭工程於第5 期即五樓頂板灌漿完成後，原告有無施作系爭工程？
⒉就原告所施作系爭工程於第5 期即五樓頂板灌漿前之施工狀況，有無達到兩造約定之施作品質？
⒊就原告施作系爭工程有無遲延？是否應給付違約金？
⒋系爭工程契約是否業經被告終止？若有，被告係於何時終止？
⒌原告依系爭合約請求被告給付工程款425 萬元，有無理由？⒍原告依消費借貸或不當得利（按不當得利法律關係為事後追加）之法律關係，請求被告給付124 萬9500元，有無理由？五、本院之判斷：
㈠系爭工程於第5 期即五樓頂板灌漿完成後，原告即無繼續施作系爭工程：
⒈原告公司向被告承攬系爭工程，並簽立系爭工程契約，原告已施工至第5 期即五樓頂板灌漿完成，為兩造所不爭執之事項，並有系爭工程契約、臺中商銀實勘報告在卷可稽（見本院卷一第17-29、101-109頁），已可認定。
⒉證人林昌源於本院言詞辯論時證稱：系爭工程我負責在工地施工，從開工開始，放樣、結構體都是我在現場指揮作業，是原告公司找我來做的。原告沒有做完，到106 年3 月25日原告財務發生問題就停工，結構體做到5 樓樓板完成。原告財務問題週轉不靈，有跳票，沒有辦法繼續。被告有向原告終止契約，因為合約有壹條如果公司財務狀況有問題，可以終止契約，就有跟我講，被告拜託我承接這個工程，款項由被告付，我才答應承接，我也有提醒被告要向原告終止契約，以免後續發生問題，至於業主如何向原告公司講我不清楚。後續由我承接繼續做，做到領到使用執照，也有找其他包商配合，但業主還沒有付給我，所以現在我也還欠他們一些款項。包商有水電工林鑲成，泥水工，賣磁磚的材料商，防火門、油漆等。丁建恭我不認識，沒有找他來做，被告後續還有二期工程，也許是後續的。被證8 （見本院卷一第237-243 頁）是我製作的，是為了系爭工程所做，做到使用執照下來，被證8 的錢我沒有領到，分文未拿。申請使用執照部分是我找谷秋霞去辦，有辦出來，使用執照交給業主，費用是25600 元，現金2600先給她，剩下的23000 元報酬我還沒有給，但業主也還沒有給我，所以報酬我也還付不了。證人谷秋滿與谷秋霞是姊妹，谷秋霞是大姐，是她自己去辦的，谷秋滿是負責內部作業而已，去跑政府機關的都是谷秋霞。106 年3 月間停工時被告請我承接工程這件事原告知道，因為原告有要我去幫他完成，106 年3 月25日之後原告就完全沒有再進去施作，完全都是我在做。我以前是原告員工，從十幾年前開始，到106 年3 月份沒有付薪水為止。我沒有加入公司的勞保。因為沒有發薪水，大家就離開，也沒有講哪一天顧傭關係終止，因為公司就已經沒有發薪水了。我跟被告間的關係是被告給我每月三萬元，去幫他安排找工人做工程做到領取使用執照，他貸款後會給我錢，我去找誰來怎麼做他不會管，他也不認識，我只是每月領3 萬元幫他安排。當初原告有跟我講，去接這個工程做到使用執照取得，還可以請兩百多萬，都讓我領，之前欠我的可以從這裡拿等語（見本院卷一第422-427 頁）。
⒊證人林鑲成於本院言詞辯論時證稱：被證6 所示之報價單（本院卷一第215-223 頁）我製作的，是被告家的工程，當初進去是蓋到五樓結構好了，說要準備申請使用執照，找不到水電配合的人，拜託我去幫忙處理使用執照的配管等後續問題，使用執照完成後，之後的電信申請我有做到完成，報價單有列到全部完成。是被告老婆找我來做的，我的報價單是向被告請款，只有一開始有少部份是配合林昌源施作的才向林昌源請款。現場處理的人是林昌源，我就依其文書資料，我才知道如何才可請領使用執照。進場時原來都有做給排水，做結構時會做的預留管，污廢水的主幹管還沒有做，基礎即一樓化糞池等有做。冷熱水管與排水預留管部分，原本做好的與圖說不符，要拆掉重做。重做的部分應該有寫在報價單上，報價單最後一頁（本院卷一第223 頁）是改做部分，另倒數第二頁（本院卷一第221 頁）的一樓到五樓管路不通也是改做的部分。從五樓頂板到領到使用執照的主要施作項目包含集中電錶箱、電信總箱、各樓層的開關箱、電信分箱、配線與器具安裝、衛浴設備安裝、電熱爐、照明設備等。金額大概五六十萬。此工程工程總共向被告報價壹佰四十幾萬，被告說沒有那麼多，所以後來總共是列壹佰二十幾萬，我已經領了壹佰萬。另之前配合使用執照申請時，檢查時有些小泥做等的小額有向林昌源請款等語（見本院卷一第427
-429頁）。
⒋證人谷秋滿於本院言詞辯論中證稱：甲證2 之委任契約書（本院卷一第31頁) 是我與原告所簽立，由我來幫被告店鋪住宅新建工程申請到這份使用執照（提示甲證2 之使用執照，本院卷一第33-39 頁) 相關的規費是林昌源拿給我，應該是業主那邊付規費2600元。請領使用執照的報酬還有23000 元，陸續收了兩次8000元，目前還欠7000元，是向原告拿的。委任契約書記載申報開工23000 元，各層進度完成24000 元，使用執照取得23000 元，這些報酬中申報開工23000 元、各層進度完成24000 元，是原告給我的；使用執照取得23000 元如剛才所述拿到16000 元，也是原告直接付的，因我們是與原告簽約，所以找原告請款，只有規費是向林昌源拿的。我不知道原告有沒有停工，我只有做到使用執照取得而已，之前現場都是林昌源通知我們可以去向市政府申請，這次使用執照也是他通知的，我們就去找原告的小姐拿資料去申請。甲證8 之簽收單（本院卷一第321 頁) 是我們公司針對這個件案寫的，上面的意思是：使用執照取得後，將正本副本收據還給業主，這個就是交給業主簽收的單據，一般我們會拿給委託的人即原告，但如果他要我們拿給指定的人，我們就依指示，本件使用執照、副本、印章就是交給被告簽收即簽收單上的1 、2 、9 ，其他的交給林昌源。我知道林昌源任職原告公司，不知道後續林昌源有接下工程，我的認知就是原告委託我們，我們與林昌源連絡。剛才說原告付二筆8000元，第一次是108 年8 月7 日，第二次是108 年9 月27日，本件是107 年2 月21日把使用執照給業主，已經隔壹年多等語（見本院卷一第430-433頁）。
⒌由證人林昌源之證詞可知，原告自106 年3 月25日日起即未再進場施作系爭工程，後續是由被告拜託林昌源幫忙找包商施作或被告自己找人施作。證人林鑲成亦證稱五樓頂板灌漿完成後後續之相關水電工程由其施作方能請領使用執照等語，兩者互核相符，並有林昌源製作之明細表、林鑲成製作之報價單存卷可查（見本院卷一第237- 243、215-223 頁）。參以原告自106 年3 月27日起至106 年4 月26日間拒絕往來或退票之支票達21張，之後至106 年11月10日之間仍陸續有退票紀錄，總金額達2,300 萬元以上，有財團法人臺灣票據交換所提供之明細表附卷可按（見本院卷一第171-172 頁），與證人林昌源證稱原告當時財務困難等語相符，且可證明原告當時確實可能無力進行系爭工程，益徵證人林昌源所述可以採信。故系爭工程自第五期五樓頂板灌漿完成後之工程為被告委請林昌源處理或自行尋找包商施作，並非原告施作，堪以認定。
⒍原告雖主張：自第五期五樓頂板灌漿完成後仍由原告雇用之工地主任林昌源安排施作至取得使用執照，且證人谷秋滿亦證述是由原告委任辦理使用執照，足認原告有完成至取得使用執照云云。並提出信誠工程行之請款單及胡銅晃（原告法定代理人之夫，詳後述）簽發之付款支票為證。但證人林昌源已經明確證稱：因為原告沒有發薪水，所以已經不是原告的員工，其承接系爭工程是被告每月給3 萬元拜託其安排施工等語，是林昌源承接後續工程並非基於與原告之雇用關係由原告派任，而是受被告委託，故林昌源在原告停工後處理之後續工程當然不能認為是原告所施作，且證人谷秋滿雖於系爭工程伊始即由原告委任，但係由林昌源通知並支付規費後方請領使用執照，當時林昌源已屬被告所委託之人，且領得使用執照後即交付被告，雖證人谷秋滿證稱向原告小姐拿資料等語，但此應係因工程初始係由原告委託故相關資料在原告處之故，亦不能以此認為原告有施作後續工程。又原告所提出之信誠工程行請款單均為泥做及清理垃圾等項目，沒有水電工程相關項目，故單憑信誠工程行之工作顯然不可能使系爭房屋得以請領使用執照，且請款單上還有林昌源在7
月17日（在林昌源承接工程後）之簽認（見本院卷一第143
頁），則信誠工程行是否係由林昌源（受被告委託）委任處理亦屬不明。且依證人林昌源、林鑲成證詞，原告並未支付施作後續工程之費用。則原告主張後續工程為其施作，其舉證尚有不足，難以採信。
㈡系爭工程契約業經被告於106 年4 月1 日終止：
⒈按系爭工程契約書第24條第2 款約定: 「乙方（指原告) 如有下列情事之一時，甲方得終止本契約，乙方應即停工，負責遣散工人，並將已到之機具材料等，交由甲方使用，甲方並得沒收乙方之工程款、尾款、保留款、及履約保證金作為懲罰性違約金，且甲方因此所受之一切損失，應由乙方另負責賠償…( 3)乙方逾越規定期限尚未開工或開工後未能配合甲方工程進度施工或施工品質不符合本工程品質要求. ( 4)乙方有受破產宣告、假扣押或強制執行之情事.( 5) 乙方有票據未獲兌現、逾期未給付工程款( 或工資、材料款) 給其工人或被和廠商，或有其他財務困難之情事. . . . 」。查原告於106 年3 月25日停工，之後即未復工，系爭工程後續由被告委請林昌源施作，且原告於106 年3 月、4 月間有拒絕往來、跳票等情事，均如前述，則原告顯有系爭工程契約書第24條第2 款第3 目未能配合甲方工程進度施工及第5 目票據未獲兌現之情事，被告自得依此終止契約。至原告雖主張其係因被告短付工程款才會跳票，故被告以此為由終止契約違反誠信原則云云。然因兩造改變付款約定，被告並未短付工程款（詳如後述），原告此部分主張，亦無理由。
⒉原告雖否認被告曾為終止契約之意思表示。然證人林昌源證稱（問：被告有無向原告終止契約? 倘有，以何種方式終止契約? 終止之時間為何? ）有講，因為合約有壹絛如果公司財務狀況有問題，可以終止契約，就有跟我講，叫我去接這個後續工程時講的，業主拜託我承接這個工程，款項由被告付，我才答應承接」、「（問：106 年3 月間停工時被告叫你承接工程這件事，你有沒有告訴原告？）原告知道，因為原告有要我去幫他完成。」、「當初原告有跟我講，去接這個工程做到使用執照取得，還可以請兩百多萬，都讓我領，之前欠我的可以從這裡拿」等語（見本院卷一第422-424 、427 頁），倘若被告不終止系爭工程契約，如何請林昌源承接續做？是依林昌源前揭證述可知被告至少有透過林昌源向原告表示終止契約之意思，且原告亦知悉此事，堪認被告確已向原告為終止契約之意思表示，系爭工程契約應已於106
年4 月1 日終止。
㈢原告依系爭合約請求被告給付工程款425 萬元，並無理由：⒈按承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人固仍應就承攬契約終止前承攬人已完成工作部分，給付報酬，惟承攬人請求該項報酬者，自應就其承攬契約終止前已完成之工作負舉證責任( 最高法院106 年度台上字第376 號判決參照) 。系爭工程契約已經終止，業如前述，原告就終止前已經完成之部分，得請求被告付款。而原告僅完成至第五期5 樓頂板灌漿完成，亦如前述，故就第五期以後之工程款，原告自不能請求。
⒉又關於第一期至第五期工程款，被告主張：系爭工程開工前，原告公司為確保被告各期應給付工程款能如期給付，曾委由其法定代理人之配偶即實際負責人胡銅晃與被告相商，約定由被告向臺中商銀申辦土地、建築融資貸款，用以支付各期工程款項，並由原告公司負責替被告繳納上開融資利息至交屋完成為止，如此，原告公司即得確保如期取得各期工程款項，被告應允後，原告公司遂由胡銅晃出面，與被告簽立「協議書」（被證4 ，見本院卷一第195 頁），被告亦依上開約定，前往臺中商銀辦理融資並將撥付之款項均支付原告，並無欠款等語。業據提出上開協議書為證。且臺中商銀就被告因本案所辦理之土地融資與建築融資，曾於104 年6 月9 日、105 年11月24日撥款560 萬元、300 萬元予被告；嗣於106 年1 月17日、同年3 月6 日、同年4 月6 日、同年6
月2 日，分別撥款105 萬元、70萬元、70萬元、70萬元撥款予被告，上開部分臺中商銀總計共撥款1,175 萬元至被告臺中商銀帳號000-00-0000000帳戶被告分別於104 年6 月11日、105 年11月25日匯款560 萬元、300 萬元予原告，又分別於106 年1 月19日、同年3 月7 日、同年4 月7 日、同年6
月15日匯款105 萬元、70萬元、70萬元、70萬元予原告，總計匯款1,175 萬元予原告，為兩造所不爭執之事項，並有被告上開帳戶存摺影本在卷可稽（見本院卷一第197-209 頁），與被告所述相合，被告此部分主張，應可採信。
⒊原告雖主張：被告所提被證4 之協議書，全文未提及原告公司名稱，乙方立書人為「胡銅晃」，其並非原告公司法定代理人，原告公司亦未授權其簽署上開協議書，被告上開主張不可採云云。然上開協議書內容略以「經雙方協議甲方坐塔35之11、35之12地號，興建房屋. . . 總價為新台幣貳仟萬元整（含稅）。由乙方興建，並土地融資。建築融資之利息由乙方負責支付至交屋完成為止」，甲方立書人為被告，乙方立書人為胡銅晃。其上雖無原告公司之名，但乙方之義務主要有二，其一為興建系爭房屋，其二為支付甲方融資之利息。查系爭工程實為原告而非胡銅晃個人承攬，原告並施作至第五期即5 樓頂板灌漿完成，業如前述。又支付融資利息部分，依原告提出之匯款申請書，僅有104 年6 、7 、9 月為胡銅晃匯款，其餘19次均為原告匯款（見本院卷一第44-54 頁），故上開協議書實際上可說均由原告履行，與胡銅晃個人無涉。而胡銅晃為原告法定代理人之配偶，有戶籍謄本附卷可按（見本院卷一第309 頁），且原告自認胡銅晃在公司有任職，協助原告法定代理人處理事務之事實（見本院卷一第272 頁），則被告主張胡銅晃係代理原告簽立協議書，即屬有據。再參以被告自系爭工程開始即無依照系爭工程契約之約定付款，期間自104 年6 月11日第一次付款至106 年6 月15日最後一次付款長達2 年，若兩造確實未曾改變付款約定，依常理原告早可預見被告不會依約付款，系爭工程越做只會虧損越多，且原告於106 年3 月已經跳票，足見其當時財務並非寬裕，然原告非但不停工向被告求償，反而持續進行工程放任損失擴大直至跳票，顯然不合交易常情，相較之下，被告主張兩造已經改變付款方式（因而原告不能停工求償），應較為合理而可以採信，原告辯稱其並未授權胡銅晃簽立協議書云云，尚難採取。
⒋由上所述，兩造已經約定改變付款方式為依臺中商銀融資撥款來付款，而被告確實已將臺中商銀撥付至第五期之融資款項全數交付原告，業如前述，已經履行其給付義務，就第五期以前之工程原告並無剩餘工程款可請求。至第五期以後之工程並非原告施作，業如前述，則原告亦不得請求第五期以後之工程款。故本件原告依系爭工程契約請求工程款425 萬元，並無理由。又關於「原告所施作系爭工程於第5 期即五樓頂板灌漿前之施工狀況，有無達到兩造約定之施作品質？」、「原告施作系爭工程有無遲延？是否應給付違約金？」之爭點，係因被告主張如原告請求工程款有理由時，應扣除改做費用或以違約金抵銷，原告既無工程款可資請求，上開爭點無庸再予審酌，附此敘明。
㈣原告依消費借貸或不當得利之法律關係，請求被告給付124,9500元，均無理由：
⒈原告此部分請求中569,500 元即貸款融資部分，係依兩造之協議書支付，業經本院認定如前，故兩造就此並無消費借貸關係，且被告受領款項有協議書之法律上原因，原告依消費借貸或不當得利之法律關係請求返還，均無理由。
⒉按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。本件原告主張與被告間就如甲證5 所示被告簽收之680,000 元為借貸契約，依上開最高法院判決意旨，自應先由原告就借貸合意及交付錢之事實負舉證責任。原告雖提出甲證5 之簽收單（見本院卷一第55頁）為證，然經被告否認其真正，且但原告就此僅陳稱：此部分是被告要分次跟原告借款，已經簽收兩次，只有甲證5 的書面，其他都是口頭約定云云（見本院卷一第272 頁），是原告並無法證明兩造間確有借貸合意，應認為原告之舉證尚有未足，未堪採信。
⒊次按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任（最高法院100 年度台上字第899 號判決參照）。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103 年度台上字第2198號判決參照）。查本件原告主張之事實如成立不當得利，應係給付型之不當得利，因此應由原告就不當得利之要件負舉證責任，即原告需證明被告受領金錢係無法律上之原因，但原告亦未能證明被告為何無法律上原因受利益，其此部分主張，亦不足採。
㈤綜上所述，原告依系爭工程契約向被告請求工程款425 萬元及依消費借貸或不當得利之法律關係，請求被告給付124,9500元，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
六、原告雖請求將甲證5 之簽收單送筆跡鑑定確認是否被告所親簽，然原告無法證明兩造就此部分款項有消費借貸之契約或被告有不當得利，業如前述，查甲證5 上僅有金額及簽名，並無任何關於交付原因之記載，鑑定後縱然認定是被告所親簽，至多僅能證明被告有收受此款項，但無法證明兩造就此部分款項有消費借貸之契約或被告有不當得利，是原告仍不能請求返還，反而支出無益之鑑定費用，故此部分並無調查必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 16 日民事第五庭 法 官 王奕勛
上正本照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 16 日書記官 顏督訓