臺灣臺中地方法院108年度訴字第3953號

• 裁判案由: 拆屋還地
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 110 年 05 月 28 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 108年度訴字第3953號原　　　告
即反訴被告　長青開發建設股份有限公司

法定代理人　林永成
訴訟代理人　許博堯律師
複代理人　　胡玉龍

被　　　告
即反訴原告　黃瑞昌
訴訟代理人　邱寶弘律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國110 年4 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺中市○區○○○段00000 地號土地上如附圖所示編號Ａ之建物（面積為56平方公尺）拆除，並將土地交還原告。訴訟費用由被告負擔。
原告以新臺幣1,204,000 元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣3,612,000 元為被告供擔保後得免為假執行。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查，原告起訴時請求被告應將坐落臺中市○區○○○段00000 地號土地（以下簡稱系爭土地）上門牌號碼臺中市○區○○○路○段000 號建物（下稱系爭建物，面積約61.65 平方公尺）拆除。嗣於民國109 年5 月6 日依臺中市中正地政事務所測量結果，變更聲明請求：被告應將坐落系爭土地上如臺中市中正地政事務所109 年4 月21日土地複丈成果圖（即本判決附圖，以下稱附圖）所示編號A 之建物（面積56平方公尺）拆除，並將土地交還原告（見本院卷第179 頁）。核屬不變更訴訟標的，僅補充事實上之陳述，合於前開規定，應予准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259 條定有明文。又反訴之標的，如與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，此觀同法第260 條第1 項之規定自明。此所稱之相牽連，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言（最高法院108 年度台抗字第24號民事裁定意旨參照）。經查：
㈠反訴原告即被告起訴主張：反訴被告即原告前依土地法第34條之1 購買系爭土地，價金低於時價且未一併購買系爭房屋、相鄰畸零地，且反訴原告建物價值不菲，然反訴被告購買系爭土地持分，卻未給付建物補償款，構成不完全給付；至於反訴被告未給付建物補償款且提存土地之價金亦未考量被告占有土地位置，明顯低於時價，損害反訴原告利益，構成不當得利，爰請求反訴被告賠償60萬元等語。其所爭執之法律關係為反訴被告依土地法第34條之1 購買系爭土地時是否有不完全給付及不當得利。而本訴部分反訴被告係主張其為系爭土地所有權人，請求反訴原告拆屋還地，而反訴被告依土地法第34條之1 購買系爭土地為其取得系爭土地所有權之原因，故反訴標的之法律關係與本訴主張之法律關係兩者關係密切，且審判資料有牽連性，反訴原告提起反訴，程序上應屬合法。
㈡反訴被告雖抗辯：本訴之訴訟標的金額為新臺幣（下同）3,612,000 元，係屬民事訴訟法第466 條第1 、3 項可上訴第三審之案件；而反訴之訴訟標的金額為600,000 元，僅屬二審確定之民事案件。本訴與反訴所行之訴訟程序並不相同，已明顯違反民事訴訟法第260 條第2 項「反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起」之規定云云。然民事訴訟法第260 條第2 項所稱同種訴訟程序，係指第二編第一章通常訴訟程序、第三章簡易訴訟程序及第四章小額訴訟程序而言。若本訴及反訴均屬上開3 種訴訟程序其中一種，則為同種訴訟程序，若分屬上開3 種訴訟程序其中不同種（如分屬通常訴訟程序及簡易訴訟程序），即為不同訴訟程序。而本件本訴及反訴均為通常訴訟程序事件，即屬同種訴訟程序，與得否上訴第三審無關，反訴被告抗辯本件反訴違反民事訴訟法第260 條第2 項云云，容有誤會。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠緣原告為系爭土地之所有人，被告黃瑞昌為坐落系爭土地上之系爭房屋所有人，面積為56平方公尺，被告無合法權源占有系爭土地，原告依民法第767 條第1 項規定請求被告拆除系爭土地之地上物，並將系爭土地返還予原告。
㈡被告在本件提出民法第425 條之1 法定租賃權之抗辯，無非主張系爭土地及其地上系爭房屋原為同屬「廖樹欉」一人所有之房地。被告稱：被告之祖母廖阿燕在臺灣光復後先向「廖樹欉」購買系爭房屋，再於50年間透過法院拍賣之方式取得廖樹欉系爭土地持分1/22云云，然系爭土地在日據時代原為「賴長榮」單獨所有，賴長榮死亡後由繼承人「賴崇棠等8 人」繼承，賴崇棠等8 人再以買賣移轉予「林振源」，林振源再以買賣移轉予「廖承杭」，廖承杭死亡後再由「廖天秋、廖大發」2 人繼承，50年間遭拍賣土地持分1/2 之共有人為廖大發，拍定人為張慧卿、陳靈華、廖阿燕、陳鴻春、賴春成、陳清輝、黃兆金、林寬治、蔡貴村、賴清秀、廖阿風等11人，各取得持分1/22，由此可知，被告所主張之「廖樹欉」與系爭土地之共有人俱無關連。故系爭土地及其地上房屋並未有同屬於一人即廖樹欉，故被告民法第425 條之1
之抗辯，顯然無據。
㈢被告主張系爭房屋佔有土地之權源為分管契約或默示分管契約云云，然被告主張系爭房屋之前手為「廖樹欉」，而土地共有人則為「廖天秋」、「廖大發」2 人，廖樹欉並非系爭土地之共有人，自無法與其他共有人即廖天秋、廖大發2 人成立分管契約。另系爭土地在108 年10月29日當時之共有人共有47人，依該土地登記謄本記載，被告應有部分為1/22，依此計算，其持分面積為18.32 平方公尺（登記面積403 平方公尺×被告持分1/22=18.32平方公尺，四捨五入），登記
日期及登記原因分別為「64年10月29日」及「贈與」，系爭土地若有分管契約之存在，被告應就全體共有人各自之分管位置及使用範圍，負舉證責任。被告主張默示分管契約之唯一論據，僅系爭房屋存在之年代久遠云云，按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。（最高法院分別著有29年渝上字第762 號裁判意旨及90年臺上字第2038號裁判要旨可資參照）。土地共有人容任特定共有人佔有使用特定位置或未提出異議，或因礙於情面、或因長期未居住於系爭土地附近，不知系爭土地建有房屋等等，其原因何止一端？殊無因此即認定共有人間，有同意被告興建系爭房屋，或共有人間有默示分管契約存在。被告單純占有系爭土地興建房屋之行為，與系爭共有人間實際劃定使用範圍，對各自占有管領之土地，相互容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，係屬二事，被告既無法舉證證明全體共有人之間曾存在分管協議，亦無法提出其他有默示分管協議存在之證明，則此部分至多僅係各土地共有人容任特定共有人占有使用之單純沈默，並無何舉動或其他情事，足以間接推知其等有為默示分管之效果意思，亦無從認定共有人間已有默示之分管協議存在，再者系爭土地之共有關係在108 年12月10日業已消滅，縱有分管契約之存在，該分管契約亦已終止，被告基於分管契約所得行使之權利，即失所附麗，難謂其占有有法律上之原因。
㈣訴之聲明：⒈被告黃瑞昌應將坐落系爭土地上如附圖所示編號Ａ之建物（面積為56平方公尺）拆除，並將土地交還原告。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠緣系爭土地及相鄰之臺中市○區○○○段00000 0000000地
號土地（以下均僅記載地號）等三筆土地（以下合稱系爭相鄰土地），原係被告與賴富木等人共有，至於系爭房屋乃坐落系爭土地東北隅，係訴外人廖樹欉在光復初期興建房屋聚落之一，未辦理保存登記，系爭房屋於35年10月1 日起設有戶籍，當時門牌號碼為北區賴村里賴村巷88號。被告祖母廖阿燕於起造後即向廖樹欉購買房地，但未辦理過戶，被告祖母廖阿燕於39年2 月9 日遷入。嗣於51年間系爭相鄰土地之應有部分共11/22 經法院拍賣，被告祖母廖阿燕及附近有房屋坐落在系爭相鄰土地之房屋所有人共同應買，故被告祖母及四鄰之前手至少於51年11月26日由法院拍賣程序取得前共有人（廖大發）共11/22 持分，含被告祖母廖阿燕在內之各房屋所有人在系爭相鄰土地取得之應有部分面積合計約等於各自房屋坐落土地之面積。足見系爭土地原共有人間（含被告被告祖母廖阿燕) ，至少於拍賣應買時前就相鄰土地約定使用範圍，以作為各自房屋座落基地，且對各自占有管領土地相互容忍，不予干涉，以上約定使用狀況，自房屋起造迄本案起訴，已逾一甲子，並未變更，有分管協議存在，而被告於64年10月29日，以贈與為登記原因，自被告祖母廖阿燕取得系爭土地，應有部分為1/22，亦繼受上開分管協議之權利。而原告建商於108 年12月10日罔顧被告等住戶反對，透過土地法第34條之1 ，強行取得系爭土地，應受上開分管協議拘束，不得主張拆屋還地甚明。
㈡按民法第425 條之1 立法理由之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認土地使用權不因嗣後基礎原因之變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。至於基於使用借貸或地主同意而於他人土地上興建房屋，固與所謂「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」情形未盡相符，然就該法律規範目的而論，仍得「類推適用」民法第425 條之1 （參照91年度臺上字第1919號、98年度臺上字第1339號等判決要旨）。經查，系爭土地在光復初期，為廖姓人家所有，根據光復初期土地登記舊簿記載，乃廖大發及廖天秋分別共有，應有部分各1/2 ，系爭土地上諸房屋，同係廖姓人家所起造，根據系爭土地上房屋稅籍資料、稅捐完納證明書、買契等資料，首任屋主乃起造人廖樹欉。被告祖母廖阿燕當時向廖樹欉購買系爭房地，然未辦理過戶，且於39年2 月9 日遷入，後廖阿燕透過法院拍賣程序，取得系爭房屋所有權及系爭相鄰土地之三筆土地共有權，系爭房屋實際坐落系爭土地範圍，約同於該三筆土地持分之面積。被告於64年10月29日，自祖母廖阿燕受贈取得系爭土地所有權及系爭房屋事實上處分權。至法文所謂「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」，除包含起造後，屋主與地主同一人情事，並不排除嗣後房地出售，屋主與地主係同一人情形，故原告狀稱房屋原所有人係廖樹欉，與土地所有人不同，本件不適用民法第425 條之1 等語，非無商榷之必要。原告在108 年12月10日透過土地法第34條之1 規定，買賣取得系爭土地卻未併予購買系爭房屋，致房地異主，考量被告係被迫出售系爭土地，更值得保護，參酌該法條規範目的，亦應推定有租賃關係。縱不採上述主張，本案亦應「類推適用」民法第425 條之1 ，蓋本件係爭房屋起造人廖樹欉在廖姓人家土地上起造房屋，獲得廖姓之地主同意（基於使用借貸或其他權源），參照91年度臺上字第1919號等裁判，仍得「類推適用」民法第425 條之1 規定。故系爭房屋和平、公然占有系爭土地數十載，歷任地主均未向起造人廖樹欉、房屋權利人主張竊佔、拆屋還地等訴訟，且同意被告家人多次使用系爭土地修建房屋，足見房屋坐落系爭土地並非無權占有。
㈢按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，民法第426 條之1
規定甚明，又「承租人房屋所有權移轉」，應包含未辦保存登記之房屋自前屋主取得事實上處分權之案型，準此，倘起造人與前地主間成立租用基地建屋契約，則該基地租賃契約對於房屋受讓人即被告仍繼續存在。退步言之，若僅成立使用借貸等契約，考量民法第426 條之1 立法目的，乃避免基地所有人任意拆屋還地，有害社會經濟之安定與既有土地之利用，使房屋所有權與土地利用權一致，至於使用借貸土地建屋，與租用基地建屋，原始起造人、房屋所有人占有土地之「公示狀態」應屬相同，故得「類推適用」民法第426 條之1 「租用基地建屋」之規定。
㈣按特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果。被告先人及四鄰現住者等多人之前手，至少於51年11月26日由法院拍賣程序取得前共有人（廖大發）共11/22 持分，至於其他共有人廖天秋，持分為1/2 ，當時亦住居臺中市，對上述房屋起造以及被告四鄰住居系爭土地等情，知之甚詳，法院51年拍賣，亦曾通知共有人廖天秋，其後歷經梅川整建、道路拓寬及系爭房屋歷次整修，亦無法諉稱不知，直到廖天秋95年4 月27日死亡，居住使用數十寒暑，咸未有異議，繼續容任使用，由是以觀，被告先人、四鄰與廖天秋，就上述相鄰三筆土地成立債權契約，契約目的使共有人繼續占有房屋所座落土地，使用收益以迄該房屋不堪使用為止。至於第三人即原告，於買受前既已知悉該狀態之公示作用且未一併購買基地上之房屋，亦應受前揭債權契約之拘束。㈤原告建商於108 年10月間買受土地前已知悉系爭房屋坐落其上，且對被告住居系爭房屋內無法諉稱不知，被告一家住居當地數十載，安居樂業，從未有人爭執占有權源且被告年已老邁，欲終老於此，本案建商捨較慎重都更程序，卻利用土地法第34條之1 等簡便程序，迅速取得該地區甚多土地，罔顧合法住居者權益，依司法實務見解，關於土地所有人對於房屋受讓人可否請求拆屋還地等此類法律問題宜視個案之具體案情決定之，於具體個案，應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。
㈥答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，被告願供擔保免予宣告假執行。
三、反訴原告即被告主張：
㈠反訴被告前依土地法第34條之1 購買系爭土地，價金低於時價且未一併購買系爭房屋，更遑論依慣例一併購買相鄰畸零地（前向國有財產署購買），故被告迄今尚未領取法院提存款。另，反訴原告建物價值不菲，然反訴被告購買系爭土地持分，卻未給付建物補償款，構成不完全給付；至於反訴被告未給付建物補償款且提存土地之價金亦未考量被告占有土地位置，明顯低於時價，損害反訴原告利益，構成不當得利，故依民法第227 條、179 條不完全給付及不當得利之法律關係，暫請求如反訴聲明所示。
㈡反訴聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告600,000元，及自反
訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉於勝訴之範圍內，反訴原告願供擔保宣告假執行。
四、反訴被告即原告則以：
㈠反訴原告主張，反訴原告建物粗估尚有數百萬元價值，因建商未發放建物補償款、提存土地價金低於時價，損害反訴原告利益，有不當得利云云，然反訴原告並未說明反訴被告必須給付建物補償款之法律上依據為何？且系爭土地為反訴被告所有，卻遭反訴原告所有系爭房屋無權佔有，致反訴被告無法使用系爭土地，受有不當得利者（相當於租金之利益）為反訴原告，受有損害者（相當於租金之損害）為反訴被告，怎麼反而無權佔有人之反訴原告，卻對土地所有人之反訴被告主張不當得利？反訴原告所請顯無理由。
㈡反訴答辯聲明：反訴原告之訴駁回。
五、本訴部分得心證之理由：
㈠原告主張：其為系爭土地之所有人，被告黃瑞昌為系爭房屋事實上處分權人，系爭房屋有部分坐落在系爭土地上如附圖所示A 部分，使用系爭土地面積為56平方公尺等情，為被告所不爭執，並經本院會同兩造及地政事務所至現場履勘屬實，有系爭土地登記謄本、系爭房屋稅籍資料、履勘筆錄、現場照片及土地複丈成果圖附卷可憑（見本院卷一第21、25-29 、153- 157、163 頁），上開事實，已可認定。被告抗辯其非系爭房屋起造人，以其為被告當事人不適格云云。然被告既已自認為系爭房屋之事實上處分權人（見本院卷二第11、185 頁），則原告請求拆除系爭房屋，自應對有事實上處分權之人即被告起訴，並無當事人不適格之問題，被告此部分抗辯，難以採取。
㈡按所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項前段、中段分別定有明文。以無權佔有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權佔有為抗辯者，原告於被告無權佔有之事實，無舉證責任。被告應就其取得佔有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件原告有系爭土地所有權，已如前述，被告抗辯其為有權佔有，自應負舉證責任。
㈢被告抗辯其前手即祖母廖阿燕與系爭土地其他共有人成立分管契約云云，不足採取：
⒈按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依修正前民法第820 條第1 項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。又分管協議雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可，然默示之意思表示，係指土地共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。查系爭土地除被上訴人之被繼承人劉茂己所有應有部分1/3 外，尚有共有人林葆禎、林葆森、林葆壽、林瑞珍應有部分各2/45，廖金田、藍快應有部分各2/9 ，為原審所認定，據此計算，上開共有人應有部分僅43/45 ，原審未查明系爭土地當時其餘應有部分2/45之共有人為何人，僅以劉家、廖家、藍家在40幾年間在系爭土地搭建民權一街搭建31、35、39號建物，遽謂系爭土地全體共有人有默示分管契約存在，已有可議。另林家在系爭土地上未有建物，林家在圳前段565 、566 地號土地上興建5 、6 號建物，而能知悉系爭建物存在，雖為原審所認定，但林家究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知其與前揭共有人就各占用系爭土地有分管協議，原審未詳細說明其理由，徒以劉水木在系爭土地上興建系爭建物，共有人均予以容忍未干涉為由，遽認林家有與其餘共有人間有默示分管協議，上訴人應受該分管協議之拘束，並嫌速斷（最高法院109 年度台上字第2118號判決意旨參照）。
⒉查系爭土地及183-2 地號土地於32年間均登記為「廖天秋、廖大發」2 人分別共有，53年間自183-2 地號土地逕為分割出183-45地號土地，亦為上開2 人共有，57年間系爭相鄰土地均持分1/2 之共有人廖大發應有部分經法院拍賣，拍定人為張慧卿、陳靈華、廖阿燕、陳鴻春、賴春成、陳清輝、黃兆金、林寬治、蔡貴村、賴清秀、廖阿風等11人，就系爭相鄰土地各取得持分1/22，有系爭相鄰土地電子處理前舊簿附卷可按（見本院卷一第313-329 頁）。而系爭房屋原門牌號碼為賴村巷88號，49年6 月1 日整編為大雅路192 巷12號，85 年8月1 日整編為梅川西路三段155 號，有臺中市北區戶政事務所109 年6 月19日中市北戶字第1090003227號函附卷可按（見本院卷一第291 頁）。被告祖母廖阿燕於39年間即已遷入賴村巷88號即系爭房屋設籍，有戶籍謄本存卷可查（見本院卷一第69頁）。則被告抗辯其前手即祖母廖阿燕於39年間即已購買系爭房屋等情，雖可認定。然被告抗辯廖阿燕是向名為廖樹欉之人購買系爭房屋，並提出臺中市稅捐稽徵處稅捐完納證明書為證（見本院卷二第27頁），但該證明書記載廖樹欉於44年繳納臺中市○區○村巷00號戶稅及房捐，當時廖阿燕已經設籍在系爭房屋，為何會由廖樹欉繳納稅捐？且系爭房屋房屋稅原始納稅義務人即為廖阿燕，有臺中市政府地方稅務局民權分局109 年5 月14日中市稅民分字第1094605078號函及所附之稅籍登記卡在卷可稽（見本院卷一第197- 199頁），則廖阿燕自始是否確實是向名為廖樹欉之人購買系爭房屋，已屬可疑。被告雖另提出廖樹欉為原始納稅義務人之臺中市○區○○路○段000 巷00號房屋之稅籍資料（見本院卷二第29-31 頁），但臺中市○區○○路○段000
巷00號房屋並非系爭房屋，亦難由此推論系爭房屋也是廖樹欉起造。退而言之，系爭土地之共有人為廖天秋、廖大發，廖樹欉非共有人，顯然無可能成立分管契約，故被告抗辯廖阿燕於39年間向廖樹欉購買時已有分管契約，自屬無據。
⒊被告又抗辯：因初次購買時未辦理過戶，被告祖母廖阿燕及附近有房屋坐落在系爭相鄰土地之房屋所有人另於51年間再依法院拍賣程序取得前共有人廖大發就系爭相鄰土地各11/22 持分，並拍賣取得系爭房屋，各人房屋坐落土地面積約等於系爭相鄰土地所有持分合計面積，當時亦成立分管契約云云。然查：
⑴依系爭相鄰土地電子處理前舊簿，廖阿燕確實於57年間與張慧卿、陳靈華、陳鴻春、賴春成、陳清輝、黃兆金、林寬治、蔡貴村、賴清秀、廖阿風等11人，經法院拍賣就系爭相鄰土地各取得持分1/22，已如前述。然依土地登記舊簿只能看出廖阿燕等人購買系爭相鄰土地之應有部分，無法證明同時購買系爭房屋。且本院依土地登記舊簿上記載之執行案號即本院50年執誠字第2506號向本院檔案室調卷，卻查無該筆歸檔資料（見本院卷二第39-41 頁），無從得知當初拍賣之內容。但系爭房屋為未辦保存登記建物，於54年間即以廖阿燕為納稅義務人繳納房屋稅，有稅捐繳納通知書附卷可按（見本院卷一第55頁），故系爭房屋在拍賣前登記之納稅義務人即為廖阿燕，非前開執行案件之債務人廖大發，衡以房屋稅納稅義務人為實務上認定未辦保存登記所有人之重要參考，故在前開執行案件中將系爭房屋一併認定為廖大發財產而拍賣之可能性甚低，被告抗辯其祖母廖阿燕於拍賣時又購買系爭房屋，尚難採取，廖阿燕當時購買者應僅有系爭相鄰土地之應有部分而已。
⑵被告雖稱：當時11位應買人在系爭相鄰土地之持分面積合計約等於各自房屋坐落土地之面積，彼此互相容忍，而成立分管契約云云。然依被告抗辯：系爭相鄰土地面積分別為403
、157 、275 平方公尺，廖阿燕拍賣時購買之持分各為1/22，面積共37.95 平方公尺（【403+157+275 】÷22＝37.95
，小數點第二位以下四捨五入），系爭房屋坐落面積為46.20 平方公尺（見本院卷二第85-87 頁），並有系爭相鄰土地之土地登記謄本及系爭房屋稅籍資料存卷可查（見本院卷一第25頁、卷二第91-101頁），則廖阿燕購買之土地面積與系爭房屋坐落土地面積差距達8.25平方公尺，約為其土地面積之1/5 ，若依本院會同地政事務所至現場測量之結果，則系爭建物在系爭土地上之面積即達56平方公尺，與廖阿燕購買之土地面積差距更高達18平方公尺。又系爭土地上尚有其他住戶，原告亦對之提起拆屋還地訴訟，依各該案件測量結果，訴外人洪明輝之建物占用面積149 平方公尺、陳林翠雲建物占用面積56平方公尺、陳勝惠建物占用面積51平方公尺，有原告提出之測量成果圖在卷可稽（見本院卷一第191-195
頁），都超過系爭相鄰土地1/22合計面積37.95 平方公尺甚多。故被告抗辯當初拍賣購買時，廖阿燕與附近房屋所有人一同購買，在系爭相鄰土地之持分面積合計約等於各自房屋坐落土地之面積，彼此互相容忍云云，顯與事實不符。
⑶況廖阿燕等共同購買之11人合計僅購得應有部分11/22 即1/2 ，另1/2 應有部分仍為原共有人廖天秋所有。縱令廖阿燕等11人確有同意彼此使用之意，欠缺廖天秋同意，仍不能成立分管契約。而證人即廖慧娟於本院言詞辯論中證稱：其是廖天秋之女，不認識廖樹欉，不清楚廖天秋在系爭土地處有不動產，沒有去過系爭建物附近，也沒聽父親提過等語（見本院卷二第206- 207頁）。證人廖文德在本院另案108 年度訴字第3951號拆屋還地事件言詞辯論中證稱：其繼承叔叔廖秋源的土地，（該案被告）陳勝惠及其叔叔的房子都是占用系爭土地，系爭土地共有人沒有分管過，其小時候陳勝惠的房子就蓋好了，幾十年來沒有人有異議等語，有該案言詞辯論筆錄影本存卷可查（見本院卷二第165-170 頁）。被告雖抗辯廖文德未住在當地，不清楚實情云云，然亦未能提出任何證據證明廖天秋有與廖阿燕等11人成立分管契約，其抗辯有成立分管契約云云，自屬無據。被告雖稱系爭房屋已經長期和平公然使用系爭土地，均無人有異議云云，然依前揭最高法院109 年度台上字第2118號判決意旨，被告仍應說明並舉證廖天秋究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知其與前揭共有人就各占用系爭土地有分管協議，縱然廖天秋知悉系爭土地上有建物，仍不能僅以被告前手等人在系爭土地上興建系爭建物，共有人均予以容忍未干涉為由，即遽認廖天秋與其餘共有人間有默示分管協議，故被告此部分抗辯，難以採取。
㈣被告抗辯：被告先人、四鄰與廖天秋有成立債權契約，契約目的使共有人繼續占有房屋所座落土地，使用收益以迄該房屋不堪使用為止，原告購買系爭土地，應受此債權契約拘束云云，但未能證明有此債權契約存在，其抗辯不足採信：
⒈被告抗辯：廖樹欉於30年代在系爭土地興建包含系爭房屋在內多間房屋，斯時土地所有人同意廖樹欉使用系爭土地建屋，被告前手廖阿燕於39年間向廖樹欉購買系爭房屋，此一使用土地之契約亦應由廖阿燕繼受云云。然系爭房屋未能證明是廖樹欉起造，已如前述。且縱然是廖樹欉起造，被告也未能提出任何積極證據證明當時系爭土地所有人同意廖樹欉在系爭土地上建屋。且被告一開始抗辯系爭房屋是廖樹欉在自己所有的系爭土地上建造系爭房屋云云（見本院卷一第213
頁），嗣經調閱土地登記舊簿發現系爭土地所有人非廖樹欉，即改稱：廖樹欉在系爭土地興建房屋，獲得同係廖姓之地主同意（基於使用借貸或其他權源）云云。可見被告自己也不知道廖樹欉為何在系爭土地蓋房屋，自無從說明廖樹欉有何使用土地之權源，甚至連廖樹欉並非土地所有權人都搞不清楚，其抗辯廖樹欉得土地所有權人同意蓋屋云云，是否可採，更顯可疑。
⒉被告雖稱：被告前手與及四鄰現住者等多人之前手，至少於51年11月26日由法院拍賣程序取得前共有人廖大發共11/22
持分，至於其他共有人廖天秋，持分為1/2 ，當時亦住居臺中市，對上述房屋起造以及被告四鄰住居系爭土地等情，知之甚詳，法院51年拍賣，亦曾通知共有人廖天秋，其後歷經梅川整建、道路拓寬及系爭房屋歷次整修，亦無法諉稱不知，直到廖天秋95年4 月27日死亡，居住使用數十寒暑，咸未有異議，繼續容任使用，由是以觀，被告先人、四鄰與廖天秋，就上述相鄰三筆土地成立債權契約，契約目的使共有人繼續占有房屋所坐落土地，使用收益以迄該房屋不堪使用為止。至於第三人即原告，於買受前既已知悉該狀態之公示作用且未一併購買基地上之房屋，亦應受前揭債權契約之拘束云云。然查：
⑴被告前手及四鄰拍賣取得廖大發持分時，系爭房屋早已存在系爭土地上，土地所有權移轉，不影響系爭房屋可否使用土地，被告未能證明先前起造者廖樹欉或其前手有何使用系爭土地之權源，自不因購得系爭土地之應有部分，即使系爭房屋得以合法使用系爭土地。且當時系爭土地之所有共有人並未成立分管契約，已如前述，而共有人未經全體共有人同意占用土地仍屬無權占用，為實務向來之見解，被告前手縱為土地共有人之一，既未能證明有分管契約存在，擅自使用共有之系爭土地仍屬無權占用。
⑵細觀被告上開抗辯，實際上仍未能說明系爭土地另1/2 之所有人廖天秋於何時何地如何與其前手或其本人成立債權契約同意系爭房屋繼續占有房屋所坐落土地，使用收益以迄該房屋不堪使用為止，亦未主張廖天秋有何舉動或其他特殊情事足以推認廖天秋有默示同意系爭房屋繼續使用土地，被告主張之依據，無非係以廖天秋應知悉系爭房屋在系爭土地上，仍長期容任使用而已。惟按土地上之房屋，縱已建築多年，但上訴人既未能積極證明土地所有人同意建築，即不能因建築多年即認為係土地所有人已同意使用，上訴人空言主張被上訴人默示同意，自不足採（最高法院69年度台上字第462
號判決參照）。故廖天秋縱然知悉後長期容任使用，亦不過是單純之沈默，自不能因系爭房屋已經存在多年，即認為廖天秋已經同意系爭房屋使用系爭土地或與被告成立何種債權契約同意被告使用土地。
⒊由上所述，被告未能證明其先人、四鄰與廖天秋有成立其所稱同意使用土地之債權契約，則其主張被告應繼受此債權契約，自無理由。
㈤被告未能證明系爭房屋使用系爭土地為有權占有，則被告雖曾為系爭土地之共有人，仍無民法第425 條之1 之適用：
⒈被告雖抗辯：被告祖母廖阿燕當時向廖樹欉購買系爭房地，然未辦理過戶，且於39年2 月9 日遷入，後廖阿燕透過法院拍賣程序，取得系爭房屋所有權及系爭相鄰土地之三筆土地共有權，系爭房屋實際坐落系爭土地範圍，約同於該三筆土地持分之面積。被告於64年10月29日，自祖母廖阿燕受贈取得系爭土地所有權及系爭房屋事實上處分權。原告在108 年12月10日透過土地法第34條之1 規定，買賣取得系爭土地卻未併予購買系爭房屋，致房地異主，考量被告係被迫出售系爭土地，更值得保護，參酌民法第425 條之1 規範目的，亦應推定有租賃關係云云。
⒉按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。民法第425 條之1
定有明文。而土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，最高法院48年台上字第1457號判例之本旨，係依此法理加以闡釋，謂土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，體現上述法理，以保護房屋既得之使用權（最高法院99年度台上字第2344號民事判決意旨參照）。故民法第425 條之1 係為保護房屋「既得之使用權」，就有權使用土地之房屋，避免因房屋或土地之出售導致遭拆除。但若房屋「無」既得之使用權，則該房屋無權使用土地，土地所有權人本得訴請拆屋還地，自非民法第425 條之1 保護之對象。
⒊查被告主張系爭房屋為廖樹欉起造，未能證明，縱然是廖樹欉起造，但廖樹欉並非系爭土地共有人，均如前述，故並無土地、房屋同屬一人之情形。被告祖母廖阿燕拍賣購得系爭土地應有部分後後，固然成為系爭房屋之所有人及系爭土地之共有人，但被告未能證明當時系爭土地之所有共有人有達成分管協議，亦如前述，廖阿燕雖為共有人之一，亦不能隨意占用系爭土地，故系爭房屋仍無使用系爭土地之合法權源。嗣後廖阿燕將系爭土地之應有部分及系爭房屋之事實上處分權贈與給被告，仍不影響無權使用之狀態。之後原告依土地法第34條之1 收購系爭土地全部，因系爭房屋並非民法第425 條之1 係所欲保護有「既得使用權」之房屋，自無民法第425 條之1 法定租賃關係之適用。否則系爭房屋本屬無權占用，因為原告收購系爭土地，系爭房屋之所有人就可與新購買土地者成立法定租賃關係，成為有權使用者，此顯非民法第425 條之1 立法之本意。故被告抗辯其得適用或類推適用民法第425 條之1 與原告成立法定租賃關係，並無理由。㈥被告又抗辯：依照民法第426 條之1 ，起造人與前地主間成立租用基地建屋契約，則該基地租賃契約對於房屋受讓人即被告仍繼續存在。退步言之，若僅成立使用借貸等契約，亦得「類推適用」民法第426 條之1 「租用基地建屋」之規定，取得合法使用權云云。然被告從未主張或舉證證明其本人或前手有與地主成立租地建屋之契約並繳納租金，顯然不符合民法第426 條之1 規定。且被告未能證明其前手或其本人有與系爭土地之共有人廖天秋成立使用土地債權契約或得廖天秋同意而使用土地，已如前述，其抗辯有與地主成立使用借貸契約，亦屬無據，自無類推適用民法第426 條之1 之餘地。
㈦被告再抗辯：依最高法院107 年度台上字第313 號判決，本件應降低證明度或轉換舉證責任，而認被告已經證明其有權使用云云。惟按受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277 條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責，最高法院107 年度台上字第313 號判決業已闡釋明確。然依最高法院向來見解，拆屋還地案件原告已經證明其為土地所有權人，被告主張其有權使用系爭土地，就此有權使用之事實應負舉證責任。衡以原告已證明其為土地所有權人，其所有權為受法律保護並登記在案之權利，若轉換舉證責任，則原告要證明被告無權使用乃是一種消極事實，證明甚為困難，顯然削弱所有權人之權利，亦非合理，故本件仍應由被告負舉證責任。至於證明度降低部分，本件確屬前揭最高法院判決所稱「年代已久且人事皆非之遠年舊事」，然依本院前開說明，被告就其所主張之使用土地權利，不論是分管契約或與土地所有人間之任何債權契約，事實上都沒有任何舉證，究竟是何時何地如何成立契約，或土地所有人有何舉動及其他特殊情事可以推知有成立契約，被告完全無法說明及舉證，被告之抗辯無非係基於「系爭房屋長期使用系爭土地而無人有異議」而推測當初有成立契約而已。然「系爭房屋長期使用系爭土地而無人有異議」，不過是土地所有人單純沉默而不能認為默示意思表示，已如前述。縱然降低證明度，在被告全無舉證之下，亦不能認定其主張有權使用為真。以被告抗辯之最高法院107 年度台上字第313 號判決之基礎事實為例，土地所有人廖清源在世時除未曾對系爭建物之權利人主張系爭土地之權利外，尚有「讓大部分占用建物完成所有權第一次登記」、「於68年間基隆市政府召開修建協調會議時，同意當時之現住戶使用系爭土地修建房屋」等舉動及特殊情事，最高法院方認為以降低後之證明度或可推認有同意使用，亦非僅憑長期使用無人異議就推認土地所有人同意使用。故本件縱然降低證明度，被告仍未能證明其主張有權使用為真。
㈧被告復抗辯原告請求拆屋還地為權利濫用云云。惟所謂誠信原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。所謂不得以損害他人為主要目的，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的；若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受此限制（最高法院107 年度台上字第1677號判決意旨參照）。然原告依土地法第34條之1 取得系爭土地所有權乃合法行為，被告既無法證明其有權使用系爭土地，原告請求被告拆屋還地，亦為合法權利之行使，難認有何違反誠信原則之處。且系爭房屋之存在顯然影響原告利用系爭土地，原告請求被告拆屋還地雖使被告受損，但自身亦可獲得相當利益，自非以損害他人為主要目的，被告抗辯原告權利濫用，亦不足採。
㈨綜上所述，被告抗辯其為有權占有，不足採信，則原告依民法第767 條之規定，請求被告將系爭建物拆除，並將如附圖所示A 部分土地土地交還原告，為有理由，應予准許。
㈩兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
六、反訴部分得心證之理由：
㈠按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。，土地法第34條之1 定有明文。反訴原告主張反訴被告依此規定購得系爭土地，為反訴被告所不爭執，並有系爭土地登記謄本在卷可稽，此部分事實，固可認定。然由上開法條可知，僅共有土地或建築改良物得適用上開規定以多數決處分，反訴原告主張反訴被告並未一併購買系爭建物或給付建物補償款，亦未購買相鄰之畸零地，為不完全給付云云。然系爭建物為反訴原告單獨擁有事實上處分權，已如前述，反訴原告所主張之畸零地即臺中市○區○○○段000000地號土地亦為反訴原告單獨所有，有土地登記謄本附卷可按（見本院卷一第239 頁），原告本來就無法依照土地法第34條之1 一併購買。且土地法第34條之1 亦未規定購買者需就土地上之建物給付補償款，反訴原告主張反訴被告不完全給付，於法無據。
㈡反訴原告又主張：反訴被告未給付建物補償款且提存土地之價金亦未考量被告占有土地位置，明顯低於時價，損害反訴原告利益，構成不當得利云云。然土地法第34條之1 本來就是購買整筆土地，自應統一價格給付給各共有人，法律並無依共有人使用位置區別價金之規定。且部分共有人依土地法第34條之1 第1 項規定處分共有土地之全部，對於未同意處分共有人之應有部分，係依法律規定而有權處分（最高法院103 年度台上字第2333號民事判決意旨參照）。故部分共有人依土地法第34條之1 第1 項規定出賣共有土地之全部者，即與全體共有人一同出賣相同，反訴被告依此取得系爭土地全部之所有權並支付價金，即有買賣契約之法律上原因，自無不當得利可言，反訴原告主張反訴被告不當得利云云，亦屬無據。
㈢綜上所述，反訴原告依不完全給付及不當得利之法律關係請求反訴被告給付60萬元，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。被告雖請求傳喚證人洪明輝、廖慧微。惟按當事人未充分知悉、掌握其主張或抗辯所必要之事實、證據時，藉由證據調查之聲請，企圖從證據調查中獲得新事實或新證據，並以該事實或證據作為支撐其請求或聲明為有理由之依據者，為摸索證明。而依我國民事訴訟法第266 條第1 項第2 款、第285 條第1 項、第298 條第1 項等規定，原則上應禁止摸索證明，否則違背民事訴訟法基於辯論主義之要求，關於訴訟資料之提出乃當事人職責之原則。查被告未能具體說明其前手與系爭土地共有人廖天秋間究竟有何種法律關係？該法律關係如何成立？廖天秋有何舉動或其他情事可以認定有成立該法律關係？已經本院反覆說明如前。被告聲請傳喚證人洪明輝，待證事實為洪明輝居住系爭土地已經數十年，瞭解土地及房屋使用狀況，證人廖慧微部分則係主張廖慧微為廖天秋之女兒，應知悉系爭土地之狀況（見本院卷二第208 、210 頁），然洪明輝80年7 月12日才購買系爭土地應有部分，有土地登記舊簿存卷可查（見本院卷一第341 頁），距離被告主張系爭房屋建成之30年代或拍賣之50年代，至少已經20年，證人洪明輝是否知悉系爭房屋為何可以使用土地，實屬可疑。另證人廖慧娟已經明確證述其不知父親廖天秋有系爭土地應有部分，不瞭解狀況等語，亦如前述，被告並未提出任何證據說明廖慧微對父親廖天秋之財產狀況更為瞭解，則亦難期待廖慧微到庭後能說明系爭土地之狀況。是就此二證人傳喚之待證事實，被告均僅泛稱房屋土地使用狀況，未能具體敘明所主張之法律關係，也沒有提出佐證使本院相信上開2 證人知悉與本件有關之事實，被告上開聲請無非是待證人到庭後嘗試詢問看看可否問出對其有利之新事實，顯屬摸索證明，依前開說明，此部分證據調查聲請即無必要，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日民事第五庭 法 官 王奕勛
上正本照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日書記官 顏督訓