108年度重訴更一字第2號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：109 年 08 月 21 日

臺灣臺中地方法院民事判決　108年度重訴更一字第2號原　　　告　莊文秀訴訟代理人　陳益軒律師顏嘉盈律師被　　　告　佑典開發有限公司法定代理人　林清江被　　　告　廖慶霖陳家瑩陳韻如鄭湘琪上四人共同訴訟代理人　周進文律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國109年7月7 日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由甲、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。又原告對於同一被告，合併提起數宗訴訟，乃所謂訴之客觀合併。其目的在使相同當事人間就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人就其合併提起之數訴，依其意思請求法院為裁判；尚不得因其提起訴訟之型態，不符合學說或實務上分類之模式，即認其起訴不合法。而所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明，應非法所不許。最高法院95年度台抗字第184號民事裁定要旨可資參照。查本件原告於民國107年8月16日提起分配表異議之訴，嗣於108年3月19日具狀追加確認被告佑典開發有限公司（下稱佑典公司）與被告廖慶霖等四人間系爭抵押債權不存在之訴，而原告於起訴狀所稱之基本事實，即為被告廖慶霖等四人就系爭抵押權所擔保之第一順位抵押權債權不存在，核與原告嗣後所追加之確認系爭抵押債權不存在之訴所主張之基本事實相同，是原告此部分訴之追加，於法有據，應予准許；被告廖慶霖等四人所辯系爭追加程序上不合法云云，殊乏憑據，不足採信。其次，臺灣高等法院臺中分院以108年度抗字第162號民事裁定理由中，就前揭原告提起之先位之訴部分，維持本院107 年度重訴字第662號駁回原告先位之訴之民事裁定。二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年度台上字第1240號裁判要旨可參。原告主張被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪就被告佑典公司所有坐落臺中市大里區立新段2506、2507、2508、2509、2510、2511、2512、2513、2514、251 5、2516、2517建號之房屋，於106年7月25日以臺中市○里地○○○○里○○○○000000號，設定新臺幣（下同）3608萬9000元普通抵押權所擔保之債權（註：被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪之抵押權所擔保債權比例均各為四分之一）不存在，但此為被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪四人所否認，是原告提起本件訴訟自有確認利益，合先敘明。乙、實體方面：一、原告起訴主張：㈠被告佑典公司於105年6月16日與第三人彬旂營造有限公司（以下稱彬旂公司）簽署之營建工程承攬契約書，約定工程款總額為3608萬9000元。又被告佑典公司就其原所有坐落於臺中市大里區立新段2506、2507、2508、2509、2510、2511、2512、2513、2514、2515、2516、2517建號之房屋，於105 年6月間設定第一順位之普通抵押權(金額為3608萬9000元，以下稱系爭抵押權)，目地係用於擔保將來被告佑典公司與第三人彬旂公司之間於105年6月16日所簽署之「營建工程承攬合約書」之後所產生之工程款，被告佑典公司並因此而先行開立同面額之本票，以為擔保之用。詎第三人彬旂公司於取得前開抵押權設定後，並未依約完成被告佑典公司上開之「好來屋」建案之工程，其後為詐得部分不實債權，竟將原屬彬旂公司對被告佑典公司之債權於106年7月25日以臺中市○里地○○○○里○○○○000000號將上開抵押債權與抵押權，由第三人彬旂公司轉讓與被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人取得，且轉讓之債權及抵押權比例均各為四分之一。㈡其次，前揭「好來屋」建案之工程，原係被告佑典公司於104年間委由訴外人日升昌營造有限公司（以下稱為日升昌公司）興建之建案，嗣因日升昌公司無力繼續完成全部建案，惟系爭建案已得申請取得使用執照，距實際完工階段，實已不遠，故被告佑典公司遂與日升昌公司達成和解，由日升昌公司於105年6月8日出具「拋棄承攬切結書」一份，以為釐清雙方之權益。其後再由彬旂公司接手繼續完工。但在上開工程期間，被告佑典公司曾向原告借款3600萬元，且雙方於105年3月10日約定由佑典公司將「好來屋」建案之A1建物作價1300萬元出售予原告，並以上開3600萬元之債權抵銷價金。換言之，除將來被告佑典公司必須將上開A1建物完工交付於原告之外，尚應歸還原告2300萬元。嗣後因被告佑典公司遲未將該A1建物完工交付予原告，經原告調閱其上之建物謄本之後，赫然發現其上業已註記被告佑典公司有與訴外人彬旂公司約定承攬之事實，且全部工程造價高達3608萬9000元。惟有關「好來屋」建案之工程，實際係由日升昌公司所施作並趨近完工，且「好來屋」建案依照原有日升昌公司所施作尚未完成之工程部分，其所需收尾之工程款亦僅約1000餘萬元即可，根本不需高達3608萬9000元；另彬旂公司於取得系爭抵押權登記完成後，竟藉故推拖遲不進場施工，復於106年7月14日將前開不實之抵押債權及抵押權全數轉讓與其股東即被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人，足徵被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人之抵押權所擔保之債權均係訴外人彬旂公司向被告佑典公司以施用虛偽、詐騙而來，故此部分抵押債權應不存在，爰提起本件確認系爭抵押債權不存在訴訟。㈢再者，因本院民事執行處就本院107年度執字第35130號執行案件已同意被告廖慶霖等四人前揭抵押債權全部以債作價進行分配，爰以情事變更為由，追加請求被告廖慶霖等四人共同給付被告佑典公司3608萬9000元，並交由本院民事執行處再進行分配。並聲明：⒈確認被告佑典公司與被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪間就被告佑典公司所有坐落於臺中市大里區立新段2506、2507、2508、2509、2510、2511、2512、2513、2514、2515、2516、2517建號之房屋，於106年7月25日以臺中市○里地○○○○○○○○○000000號，設定新臺幣3608萬9000元普通抵押權所擔保之債權（被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪債權及抵押權比例均各為四分之一）均不存在。⒉被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人應共同給付被告佑典公司3608萬9000元，並交由本院執行處再就107年度司執字第35130號進行分配。二、對被告抗辯之陳述：㈠原告於107年8月16日具狀提起分配表異議之訴（即本院107 年度重訴字第662號）之起訴狀中，即表明系爭四筆第一順位之抵押債權，原係屬擔保第三人彬旂公司對於執行債務人即被告佑典公司就「好來屋」建案之後續完工事項之工程款而設定，惟彬旂公司於取得前開抵押權設定後，並未依約完成對於被告佑典公司之「好來屋」建案之後續全部工程。其後，彬旂公司為詐得此部分之不實債權，竟將原屬於彬旂公司對被告佑典公司之不實債權轉讓予被告鄭湘淇、陳家瑩、陳韻如、廖慶霖等四人行使，此即系爭四筆第一順位抵押債權之由來，顯見就此部分之抵押債權原即不存在，則又何來僅以有設定抵押權及開立本票之故，即認有此部分之債權等語。是原告於上開起訴狀所稱之基本事實，即主張被告鄭湘淇、陳家瑩、陳韻如、廖慶霖等四人就系爭抵押權所擔保之第一順位抵押權債權不存在。而原告於108年3月19日所提出之追加備位之訴，其所主張之基本事實，與起訴狀所主張之基礎事實係相同，參最高法院96年度台上字第471號、95年度台上字第1573號、91年度台抗字第552號裁判要旨，可知原告前開所為追加備位之訴，確於程序上係屬符合法律規定，並無不當之處。又因先前之先位之訴，即分配表異議之訴，既已經法院判定不合法在案，且本件原告訴訟代理人已於108年10月1日當庭表明：「本件並無分配表異議之訴」等語（見本院重訴更一卷第103頁），則本院對於前開追加備位之訴之聲明，自有為實體審理及判決之必要。㈡又原告以情事變更為由，再於108年11月18日具狀追加前開訴之聲明第二項部分，即因本院民事執行處就107年度司執字第35130號已同意對於被告廖慶霖等四人就被告佑典公司所有系爭建物設定之普通抵押權所擔保之債權全部以債作價分配，此部分之金額，不用實際繳納於本院執行處進行分配，對此亦有本院執行處於108年11月6日中院麟民執105司執梅字第101385號函文1紙可證。是原告原有訴之聲明第一項即確認系爭抵押債權不存在之訴，已因本院執行處同意被告廖慶霖等四人以債作價，致縱原告就訴之聲明第一項部分獲得勝訴判決，亦已無實益，則原告自有追加訴之聲明第二項之必要，以維護原告及其餘參與分配債權人之權益。再者，被告佑典公司原有名下之不動產，業經本院執行處以107年司執字第35130號案號進行查封並拍賣，並由被告廖慶霖等四人聲明買受，是就被告佑典公司原有名下之不動產，係有與被告廖慶霖等四人成立買賣關係。則被告廖慶霖等四人自有就買賣之價金為給付予被告佑典公司，並交由本院執行處於107年司執字第35130號乙案中，予以分配。又因被告廖慶霖等四人係主張以其等對於被告佑典公司之債權作為應付買賣價金之一部分為抵銷，請求僅就差額部分予以繳納，且經本院執行處同意，因而被告廖慶霖等四人既係主張以其對於被告佑典公司之系爭抵押債權係屬存在時，則被告廖慶霖等四人自無再行繳納，而以此部分債權作為應付買賣價金之一部分為抵銷之差額價金，惟若被告廖慶霖等四人所主張以其對於被告佑典公司之系爭抵押債權係屬不存在時，則就此部分以債權作為應付買賣價金之一部分為抵銷之差額價金，自應有再行繳納之義務。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條亦有明文。本件被告佑典公司雖就系爭抵押債權，亦自承為不存在，惟至今依法並未對被告廖慶霖等四人為民事上之請求，是原告自有本於民法第242條之規定，代位被告佑典公司依據買賣關係之價金給付請求權，向被告廖慶霖等四人為請求。如認原告得本於上開民法第242條之規定，代為被告佑典公司依買賣關係之價金給付請求權，向被告廖慶霖等四人為請求有理由時，則就此部分之買賣價金自應再交由本院執行處於原有分配案件中再予分配。㈢本件原告提起確認系爭抵押債權不存在之訴，係關於被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人對於被告佑典公司，是原告自有對被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪及佑典公司一併提起之必要。本件被告佑典公司雖亦否認被告廖慶霖等四人所受分配金額合計3608萬9000之債權存在，似不應為確認之訴之當事人，惟因請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，若僅以其中一方當事人為被告起訴者，即非適格之當事人，最高法院77年度台上字第1418號判決要旨足資參照。是依法原告亦應將被告佑典公司併列為被告一併訴請，方符法制，是原告就此部分併列被告佑典公司為被告之一，於程序上即屬於適法有據。㈣末查，本件原告起訴主張被告廖慶霖等四人對於被告佑典公司間就系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，屬確認法律關係不存在之消極確認訴訟，被告廖慶霖等四人既主張前開債權及抵押權存在，自應先負舉證責任，苟未能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於被告廖慶霖等四人，最高法院42年度台上字第170號裁判要旨參照。又系爭「好來屋」建案，原營造商為日升昌公司遭被告佑典公司解除承攬後，被告佑典公司為能順利申請取得使用執照，經人介紹之後，因而於105年6月間與彬旂公司接洽，彬旂公司遂向被告佑典公司佯稱可代為承接系爭工程之後續工程，惟需雙方簽立工程承攬合約，且為保障施作系爭工程之後續完工所需款項，需預為抵押權之設定登記，致被告佑典公司不疑有他即委請代書辦理預為抵押權登記之文件，並至臺中市大里地政事務所辦理登記。詎前開抵押權登記完成後，彬旂公司竟藉故推拖，遲不進場施工。其後復再向被告佑典公司騙取授權書，擅自將系爭工程之承造人由原有之日升昌公司變更為彬旂公司。其後被告佑典公司為清償積欠原告之3600萬元之款項，並得解除預為抵押權之登記部分，因而有於106年6月16日向彬旂公司發出存證信函，要求彬旂公司詳列施作項目、總價，以便如確實有施工時，以為付清工程款，並做為解除預為抵押權之登記。豈料彬旂公司竟拒絕履行，並於106年7月14日，將不實之抵押權及債權全數讓與其股東即被告廖慶霖等四人承受。此即被告廖慶霖等四人之抵押債權之由來。至於，被告廖慶霖等四人雖有提出臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第00000號詐欺等案件之不起訴處分書（見本院重訴更一卷第79至83頁），作為證明系爭抵押權所擔保之債權存在。惟該不起訴處分書實際並未對於彬旂公司究竟有無對被告佑典公司取得3608萬9000元之債權予以調查，況且，該偵查案件僅對被告等人是否有被告佑典公司所稱之詐欺、偽造文書等事實予以調查而已，姑不論該案件尚有諸多調查不清之處，又豈能僅以該不起訴處分書，執為系爭抵押債權存在之依據，尤審視該不起訴處分書之理由中證人陳世豐所為之證述部分，亦有自相矛盾之處，蓋如「授權書」係屬被告佑典公司將案內之預售屋建案以600萬元賣斷，則又何來謂彬旂公司尚得主張其對於被告佑典公司尚有工程款3608萬9000元之餘地；另再審視被告佑典公司對於臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第33497號詐欺等案件之不起訴處分後所為之再議而提出之「刑事敘述狀」所檢附之「股東戶投資契約書」，在在可證明被告廖慶霖等四人實際亦因各投資被告佑典公司系爭建案900萬餘元，此部分既非屬因借貸而來之債權，更與彬旂公司是否有因施工而取得工程上之債權無關。綜上，足徵系爭抵押權所擔保之債權，確屬不存在又何來僅因有本票之開立即謂有該債權之存在。三、被告部分：㈠被告廖慶霖等四人則以： ⒈本件業經本院於108年3月22日以107年度重訴字第662號民事裁定駁回原告原訴之請求在案，雖經原告抗告後，由臺灣高等法院臺中分院以108年度抗字第162號民事裁定廢棄原裁定並發回更審。然依臺灣高等法院臺中分院108年度抗字第162號民事裁定第4頁第19行以下認定，原告確實遲誤強制執行法第41條第3項規定之10日法定不變期間，本院以107年度重訴字第662號民事裁定駁回原告之請求，認事用法並無違誤。而臺灣高等法院臺中分院108年度抗字第162號民事裁定僅以本院未就原告108年3月19日所為訴之追加部分為審理，裁定廢棄原裁定並發回本院。然被告廖慶霖等四人並不同意原告於108年3月19日所為訴之追加，而原告原訴之內容已達可裁判駁回之程序，原告所為訴之追加顯然影響訴訟之終結而不合法，被告廖慶霖等四人乃聲請本院將原告原訴及訴之追加分別以遲誤強制執行法第41條笫3項規定之10日法定不變期間及訴之追加不合法裁定駁回。 ⒉其次，被告廖慶霖等四人並不同意原告所為訴之變更、追加，因原告原起訴之內容已達可裁定駁回之程序，原告於108年3月19日所為訴之追加顯然影響訴訟之終結，被告廖慶霖等四人主張原告於108年3月19日所為訴之追加不合法。又本件抵押權設定係合法有效，且該抵押權所擔保之工程款債權亦已實際發生，被告佑典公司無權請求被告廖慶霖等四人返還該分配款，原告另於108年11月18日具狀追加主張代位被告佑典公司行使返還該分配款，洵屬無據。原告復主張交由本院執行處再就107年司執字第35130號進行分配，但原告並未說明該項請求之依據為何？且系爭分配表業已確定，且執行法院已依系爭分配表進行分配，執行法院自不可能再要求被告廖慶霖等四人將款項交出再進行分配，原告該項請求，係屬不能之給付，自屬無據。 ⒊又依臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第33497號詐欺等案件之不起訴處分書第3頁第19行以下認定，可知被告佑典公司為完成預售屋後續工程，有與彬旂公司簽立「營建工程承攬合約書」，且該營建工程承攬合約書為真正。而不起訴處分書第4頁第1行以下認定營建工程承攬合約書簽立後，彬旂公司依約完成後續工程，彬旂公司對佑典公司有工程款債權存在無誤，且本件抵押權之設定登記，係由被告佑典公司負責人親自辦理，非出於他人偽造，該抵押權效力，亦無庸置疑。再該不起訴處分書第5頁第2行以下認定，被告佑典公司對於應付予彬旂公司工程款3608萬9000元承攬報酬並未爭執，被告佑典公司僅就未約定之使用執照與所有權狀核發事項及交屋之條件為由，作為拒絕給付之理由。是以，上開說明，本件抵押權設定係合法有效，且該抵押權所擔保之工程款債權亦已實際發生，原告訴請確認系爭抵押債權不存在，洵屬無據。另系爭分配表業已確定，執行法院已依分配表進行分配，系爭抵押權及抵押債權已依系爭分配表予以分配而消滅，則系爭抵押權及抵押債權即屬過去之法律關係，原告訴請確認系爭抵押債權不存在，係就過去之法律關係為確認，原告之訴並無理由，此有最高法院49年度台上字第1813號、69年度台上字第1424號民事裁判意旨，可供參佐。 ⒋依上開說明，被告佑典公司對於應付彬旂公司工程款3608萬9000元承攬報酬並未爭執，被告佑典公司僅就未約定之使用執照與所有權狀核發事項及交屋之條件，而為拒絕給付之理由。本件抵押權設定係合法有效，且該抵押權所擔保之工程款債權亦已實際發生，被告就此已盡舉證責任，原告訴請確認抵押債權不存在，洵屬無據。 ⒌並聲明：駁回原告之訴。㈡被告佑典公司部分，據其於本院107年度重訴字第662號案件審理中陳稱略以：同意原告之請求。四、本件兩造間不爭執之事項：㈠被告佑典公司於105年6月16日與第三人彬旂公司簽署之營建工程承攬合約書，約定工程款總額為3608萬9000元。（見本院重訴更一卷第141至152頁）㈡又被告佑典公司就其原所有坐落於臺中市大里區立新段2506、2507、2508、2509、2510、2511、2512、2513、2514、2515、2516、2517建號之房屋，有於105年6月間設定第一順位3608萬9000元之普通抵押權，目地係用於擔保將來被告佑典公司與第三人彬旂公司之間於105年6月16日所簽署之「營建工程承攬合約書」之後所產生之工程款，被告佑典公司並有因此而先行開立同面額之本票，以為擔保之用。㈢系爭抵押權設定之後，第三人彬旂公司復有於106年7月25日以臺中市○里地○○○○里○○○○000000號將上開抵押債權與抵押權，由第三人彬旂公司轉讓予被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人取得，且轉讓之債權及抵押權比例均各為四分之一。㈣被告佑典公司原所有坐落於臺中市大里區立新段2506、2507、2508、2509、2510、2511、2512、2513、2514、2515、2516、2517建號之房屋，其後經債權人詹喜幀聲請拍賣，由本院民事執行處以107年度司執字第35130號執行。又被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人則係屬第一順位抵押權人，且同意拍賣，是依法系爭抵押權亦視同一併拍賣。被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人並以總價1億1081 萬1000元拍定，且本院執行處已同意被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人就系爭抵押權所擔保之債權3608萬9000元全部以債作價之方式，准予抵銷，僅繳納差額部分。本院執行處107年度司執字第35130號乙案，已核發權利移轉證明書於被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人。㈤原告以本院105年度司執字第101385號給付票款強制執行事件為名義，聲請對於本院執行處107年度司執字第35130號併案執行，原告經併案執行後，計尚有執行債權5302萬5746元未獲清償。㈥原告就本件起訴時，原係依據強制執行法第41條提出「分配表異議之訴」，案號為本院107年度重訴字第662號。其後原告復有於108年3月19日具狀追加備位請求，即：「確認被告佑典開發有限公司與被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪間就被告佑典開發有限公司所有座落於臺中市大里區立新段2506、2507、2508、2509、2510、2511、2512、2513、2514、2515、2516、2517建號之房屋，於民國106年7月25日以台中市○里地○○○○里○○○○000000號，設定新臺幣參仟陸佰零捌萬玖仟元（$36,089,000）普通抵押權所擔保之債權（被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪債權及抵押權比例均各為四分之一）均不存在。」㈦本院原以107年度重訴字第662號「民事裁定」駁回原告之訴，惟經原告抗告之後，臺灣高等法院臺中分院以108年度抗字第162號民事裁定就先位之訴部分係維持原裁定，惟就備位之訴部分則予以廢棄並發回，現由本院以108年度重訴更一字第2號審理中。而臺灣高等法院臺中分院以108年度抗字第162號就備位之訴部分，其發回理由中有說明：「原法院既認抗告人之先位分配表異議之訴不合法，即應就追加備位確認之訴為審理，原裁定將抗告人之訴全部駁回，僅就先位之訴說明理由，未論述備位之訴，其審理程序亦無此部分相關進行事項，則原裁定實有理由不備及程序重大瑕之違誤。」㈧原告復於108年11月18日以情事變更之原則，追加備位聲明之第二項聲明，即「被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人應共同給付被告佑典開發有限公司新臺幣參仟陸佰零捌萬玖仟元（$36,089,000），並交由本院執行處再就107年司執字第35130號進行分配。」㈨被告佑典公司曾對於被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人提出刑事詐欺等告訴，惟業經臺灣臺中地方檢察署以107年度偵字第33479號予以不起訴處分在案。五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠原告復有於108年11月18日以情事變更之原則，追加備位聲明之第二項聲明，即：「被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人應共同給付被告佑典開發有限公司新台幣參仟陸佰零捌萬玖仟元（$36,089,000），並交由本院執行處再就 107年司執字第35130號進行分配。」於程序上及實体上主張是否有理由？㈡原告對於被告佑典公司起訴主張(按：被告佑典公司亦同原告主張，否認系爭抵押債權之存在)，是否有理由？㈢系爭抵押債權是否存在？究應由何方負舉證責任？原告？抑或是被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人？六、本院得心證之理由：㈠按訴狀送達後，除有民事訴訟法第255條第1項但書各款情形者外，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255 條第1項定有明文。又所謂情事變更，係指原告起訴後，因客觀情形變更，非以他項聲明代最初之聲明，不能達訴訟之目的而言。查本件原告於108年11月18日始以情事變更之原則為由，追加備位聲明之第二項聲明，即：「被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人應共同給付被告佑典開發有限公司新台幣參仟陸佰零捌萬玖仟元（$36,089,000），並交由本院執行處再就107年司執字第35130號進行分配。」等語，然審諸原告所主張之原因，係以因本院執行處同意被告廖慶霖等四人以債作價進行分配，致原告就訴之聲明第一項部分縱使獲得勝訴判決，亦已無實益，為維護原告及其餘參與分配債權人之權益，原告自有追加訴之聲明第二項之必要云云，且原告並非以第二項聲明來取代第一項聲明，核與民事訴訟法第255條第1項但書第4款之規定不符，又該第二項聲明之前段之請求權為買賣價金給付請求權之給付之訴，與聲明第一項確認系爭抵押債權（承攬工程款債權）不存在之確認之訴，並不相同，二者應調查之事實範圍顯有差異，其請求之基礎事實難認相同，仍須另外調查、辯論，再者，該第二項聲明之後段「請求本院交由本院執行處再就107年司執字第35130號進行分配」之依據所在，原告迄今仍未能具體說明，是原告此部分所為追加，既不符民事訴訟法第255 條第1項第4款之規定，從而依諸上開規定，原告此部分追加之請求，並非合法，殊難准許。㈡本件原告起訴確認被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人對於被告佑典公司就系爭抵押債權不存在之訴，雖本件被告佑典公司亦否認被告廖慶霖等四人所受分配金額合計3608萬9000之系爭抵押債權存在，惟因請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，若僅以其中一方當事人為被告起訴者，即非適格之當事人，此有最高法院77年度台上字第1418號判決要旨足資參照。是原告亦將被告佑典公司一併列為被告，實符法制，於程序上即屬於適法有據。㈢次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年度台上字第170號裁判要旨參照。㈣經查： 1.原告雖主張被告佑典公司陳稱業已結清先前承攬系爭工程之日升昌公司所有工程款等語。惟訴外人陳世豐則於前揭詐欺等刑事案件偵查中到庭辯稱「（問：之前是誰在做該工程？）答：知道，是一家海洋營造承攬的，他是登記承攬人。林清江私自發包給日升昌營造。」「（問：上開工程完工後，前手是否有積欠工程款？）答：有。」「（問：這部分如何解決？）答：當初我們簽約有包含海洋營造部分，所以我們跟海洋營造有一份承受契約，由我們全部吃下來。」「（問：積欠工程款，未完成工程由你們去解決掉？）答：是。」等語(見107年10月23日偵訊筆錄、原署他卷第145頁背面及146頁)。再核對被告佑典公司於前揭詐欺等刑事案件告訴狀，所檢附之由日升昌公司代表人吳東軒用印及具名之「拋棄承攬切結書」，其中載述「因本公司內部財務出現嚴重裂縫因而無法繼續如約發放各承攬廠商之工程款，且無任何解決之方法。後續工程亦無能力繼續施作完成，自此將決定將原與貴公司所簽訂之承攬合約拋棄之；現已完成之項目而未核發工程款之廠商明細、金額如(附件一)」等語(見原署他卷第30頁)。被告佑典公司雖未檢附前揭拋棄承攬切結書之附件一明細表，惟據前揭拋棄承攬切結書所述內容，即使被告佑典公司結清與日升昌公司之債權債務關係，但就日升昌公司轉包工程之小包商，顯然尚有其他債務並未清償。足徵訴外人陳世豐所辯，系爭工程先前尚有積欠工程款等語，核與前揭拋棄承攬切結書內容相符，應堪信實。其次，若訴外人陳世豐或彬旂公司未與先前承攬部分工程的小包商進行相關債務協商及清償程序，其後辦理產權登記或移轉，衡情勢必造成諸多阻礙。故依據訴外人陳世豐及被告佑典公司前揭所述內容，以及書證資料，訴外人陳世豐所辯代為清償先前的工程款等情，應足採信。被告佑典公司所指業已結清先前所有工程款云云，恐難信實。 2.被告佑典公司主張系爭建案共12戶，於預售時即已全部銷售完畢，全部銷售總額1億5300萬元，若順利完工交屋，扣除銀行及民間貸款約8800萬元左右，及後續工程約1200萬元，尚可取得約5000萬元之利潤云云。惟被告佑典公司前揭主張，似未包括訴外人陳世豐、鄭國權（前揭彬旂公司之登記負責人）進場施作前，即已積欠下游小包商的工程款項。再者，依據前揭日升昌公司所書立之拋棄承攬切結書載述「至今總施作完成比例約60%」等語（見原署他卷第30頁)，亦即尚有40%未完成。若以被告佑典公司與日升昌公司簽訂「工程承攬合約書」之請款明細總表，被告佑典公司原應給付予日升昌公司之全部承攬金額為4563萬3078元(見原署他卷第14頁)，以此作為計算依據，40%即為1825萬3231元之工程尚未施作。而且，尚未包括電力、自來水及瓦斯管線工程(參原署他卷第12頁)。足見被告佑典公司所述，後續工程款僅約1200萬元云云，核與前揭文書證據不符，無足採信。再者，將被告佑典公司與彬旂公司所簽訂之「營建工程承攬合約書」(見原署他卷第32至 64頁)之施工明細，與被告佑典公司與日升昌公司簽訂「工程承攬合約書」之「營建工程估算總表」進行核對，項次壹二「3000PSI混凝土含搗築」，分別為150平方公尺、2160平方公尺；壹三「模板工程」，分別為150坪、693坪；壹三「泥作工程」，分別為312坪、693坪等，均有前揭明細足憑，亦即被告佑典公司與彬旂公司簽訂之「營建工程承攬合約書」，確係就被告佑典公司與日升昌公司簽訂的「工程承攬合約書」中，部分尚未施作完成之工程所簽訂的工程合約，實已無疑。故被告佑典公司就尚未完成的部分工程，與訴外人陳世豐等人以彬旂公司名義簽訂的「營建工程承攬合約書」總工程款即為3608萬9000元(見本院重訴更一卷第141至152頁)，且尚未包括自來水、瓦斯及電力之工程費用，足見被告佑典公司主張未完工之工程款僅約1200萬元，系爭建案尚可取得約5000萬元利潤云云，均與事實不符。 3.原告依據被告佑典公司所提出之告訴意旨所述內容，混雜不清，惟綜觀卷證，被告佑典公司指稱訴外人陳世豐及被告廖慶霖等人詐得「營建工程承攬合約書」總工程款為3608萬9000元等情。似係指訴外人陳世豐等人未實際施作任何工程，卻以前揭工程合約作為依據，於105年8月10日藉以登記「預為抵押權」(參原署他卷第65頁)，待系爭建物於106年6月22日完成建物第一次登記，再於106年7月14日將抵押權讓予被告鄭湘琪、陳家瑩、陳韻如及廖慶霖等四人，並由被告鄭湘琪等四人以抵押權作為擔保，於民事強制執行程序優先受償3千餘萬元之債權，而取得超過被告鄭湘琪等四人債權額之利益等情。惟被告佑典公司前揭主張，係以訴外人陳世豐等人未實際施作任何工程，亦未支付任何對價，馮空取得超出債權額之分配受償金額為前提。然查： ①被告佑典公司代表人林清江於前揭刑事案件偵訊時指稱「我有跟彬旂營造有限公司簽預為登記後，一直在做拍賣動作，沒有進場施作，一拖拖兩年，彬旂營造有限公司只是有幫我做使用執照程序。我本來建物就是這樣。」等語(見107年10月23日偵訊筆錄、原署他卷第148頁背面)。惟林清江另於前次偵訊時，則指稱「彬旂營造有限公司幫我做到使用執照已經核下來，並有權狀。」等語(見107年8月8日偵訊筆錄、原署他卷第135頁背面 )，足見被告佑典公司所述訴外人陳世豐等人完全沒有進場施作乙節，前後指訴不一，已難逕信。 ②日升昌公司所書立之拋棄承攬切結書，載述「工程已完成現況如下：1.本體結構體已完成約占總進度約為 25%。」；「至今總施作完成比例約60%」(見原署他卷第30頁)。另被告佑典公司與日升昌公司簽訂的「工程承攬合約書」項次壹一「鋼筋含工資」數量「311850KG×20」，項次壹二「3000PSI混凝土含搗築」數量2160 平方公尺，項次壹三、壹四「模板工程」、「泥作工程」均為693平方公尺，有「營建工程估算總表」足憑(見他卷第13頁)。相較於被告佑典公司與彬旂公司所簽訂「營建工程承攬合約書」之施工明細(見原署他卷第42)，前揭項次壹一「鋼筋含工資」數量「13000KG×25」，壹二「3000PSI混凝土含搗築」數量150平方公尺，壹三「模板工程」150坪、壹四「泥作工程」312平方公尺（見原署他卷第42頁)，均僅為各該項次之部分工程。足見被告佑典公司與彬旂公司所簽訂的「工程承攬合約書」，實係就日升昌公司尚未完成之部分工程，訂定繼續施作之工程合約。且前揭契約內容所載「鋼筋含工資」、「3000PSI混凝土含搗築」、「模板工程」及「泥作工程」均為主體結構工程。足見日升昌公司所書立之拋棄承攬切結書所載主體結構約完成25%等語，應與事實相符。則日升昌公司退場時，顯然並未完成主體結構，亦堪認定。而林清江於偵訊時自承彬旂公司「有幫我做使用執照程序」等語，既如前述。按建築法第70條第1項明定「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。」等語，則建築物之使用執照，必須完成「主要構造、室內隔間及建築物主要設備」且與設計圖樣相符，才得核發。足見訴外人陳世豐等人以彬旂公司名義承攬後，至少接續先前日升昌公司「本體結構體已完成約占總進度約為25%。」之進度，接續施作至「主要構造、室內隔間及建築物主要設備」完成，應屬無疑。故被告佑典公司指摘訴外人陳世豐、鄭國權全未進場施作云云，核與事實不符。 4.被告佑典公司與彬旂公司簽訂「營建工程承攬合約書」後，確有進場施作之事實，既如前述。而被告佑典公司並未支付「營建工程承攬合約書」總工程款3608萬9000元予訴外人陳世豐、鄭國權或彬旂公司乙節，業據被告佑典公司代表人林清江於前揭刑案偵查中到庭所自承(見107年8月8日偵訊筆錄、原署他卷第135頁背面)，則訴外人陳世豐、鄭國權或彬旂公司依前揭合約已施作之進度，合法取得對被告佑典公司之債權，應屬無疑。另被告鄭湘琪、廖慶霖、陳韻如及陳家瑩等四人，均為系爭建案之預售屋承買人，其後因系爭建案無法完成，而未能依約交屋予被告鄭湘琪等四人乙節，皆為被告佑典公司代表人林清江及訴外人陳世豐、鄭湘琪等人於歷次偵訊時，均未爭執。足見被告佑典公司至少積欠訴外人陳世豐等人依前揭「營建工程承攬合約書」已經施作部分之工程款(實際數額仍待估算)，以及被告鄭湘琪等四人預售屋承購戶已支付之購屋款，應屬無疑。且被告鄭湘琪等四人既登記為彬旂公司股東，訴外人陳世豐、鄭國權等人，將被告佑典公司積欠彬旂公司或訴外人陳世豐、鄭國權之個人債務，進行統整，並將全部債權、抵押權轉讓並登記予彬旂公司股東即被告鄭湘琪等四人，本屬訴外人陳世豐、鄭國權及被告鄭湘琪等四人債權人，就對於同一債務人之債權及抵押權，合法轉讓及行使之正當權利行使行為，不論是否合理，均無不法可言。至於訴外人陳世豐、鄭國權等人，其後結合全部相關債權，再以簽訂「營建工程承攬合約書」後所設定之預為抵押權，轉換之系爭建物「抵押權」，作為全部債權之擔保，並於執行程序優先受償，實難認有何詐欺取財或詐欺得利可言。又前揭預為抵押權登記、抵押權轉讓及系爭建案之保存登記等，均屬依法而為，難認有何違法。 5.綜合上情，業經檢察官於前揭詐欺刑案偵查中查明在卷，復有不起訴處分書及再議處分書附卷可稽。㈤被告鄭湘琪、廖慶霖、陳韻如及陳家瑩等四人已合法有效取得系爭抵押債權，且被告佑典公司對於應付彬旂公司工程款3608萬9000元承攬報酬並未爭執，已如前述，則本件抵押權設定係合法有效，且該抵押權所擔保之工程款債權亦已實際發生，足見被告就此已盡舉證之責，是原告訴請確認系爭抵押債權不存在云云，洵屬無據。七、綜上所述，原告援引被告佑典公司告訴狀之意旨（見本院重訴卷第25至33頁）主張「⒈確認被告佑典公司與被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪間就被告佑典公司所有坐落於臺中市大里區立新段2506、2507、2508、2509、2510、2511、25 12、2513、2514、2515、2516、2517建號之房屋，於106年7月25日以臺中市○里地○○○○○○○○○000000號，設定新臺幣3608萬9000元普通抵押權所擔保之債權（被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪債權及抵押權比例均各為四分之一）均不存在。⒉被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人應共同給付被告佑典公司3608萬9000元，並交由本院執行處再就107年度司執字第35130號進行分配。」，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 109 年 8 月 21 日民事第六庭法官夏一峯上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 109 年 8 月 21 日書記官陳建分

臺灣臺中地方法院108年度重訴更一字第2號

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