臺灣臺中地方法院109年度建字第22號｜法律人

臺灣臺中地方法院民事判決 109年度建字第22號原告即反訴被告燦迪企業股份有限公司（原名:朋馳工程股份有限公司）法定代理人魏佐翰訴訟代理人陳思成律師林湘清律師被告即反訴原告安耐美國際智慧節能科技工程有限公司法定代理人李致中訴訟代理人吳彥欽律師洪郁雅律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國110年12月21日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣157萬5,000元，及自民國109年2月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決第一項於原告提供52萬5,000元擔保後得假執行，被告亦得提出新臺幣157萬5,000元後免為假執行。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由甲、程序方面：壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言，而為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，方可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年台抗字第440號裁定、98年台抗字第1005號裁定、106年台抗字第864號裁定、108年台抗字第24號裁定意旨參照）。查原告起訴主張基於兩造間之承攬契約，請求被告給付剩餘承攬報酬。而被告則提起反訴主張原告有遲延完工以及施工瑕疵之情形，而請求原告負賠償之責。核反訴訴訟標的之法律關係，與本訴訴訟標的之法律關係，乃均本於兩造間之系爭承攬契約，是二者間法律、事實上關係密切，攻防方法、審判資料俱有共通性及牽連性，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴情形，茲被告提起反訴，核無不合，應予准許，合先敘明。貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查反訴原告原請求反訴被告給付新臺幣（下同）709萬9,315元，嗣於110年12月21日具狀變更為請求反訴原告給付495萬3,305元，核屬減縮其應受判決之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。乙、實體方面：壹、本訴部分：一、原告主張： (一)兩造於民國108年5月15日簽訂承攬契約（估價單，下稱系爭契約），由原告承攬臺中市○區○○○道○段000號建物裝修工程，工程項目為施作東、東南向帷幕窗（不包括RC南向鋁窗）（以下稱系爭工程），約定總價為220萬5,000元（含稅），約定付款方式為「定金30％、材料進場安裝40％，完工後請款合計20％，至臺中市政府完成驗收後，請款10％」，原告已於 108年9月10日完工，被告於108年11月25日申請竣工勘驗，並於108年12月9日取得使用執照，開始在該址營業，然被告僅開立票號CM0000000、票面金額63萬元、發票日期108年6 月30日之支票予原告，尚積欠尾款157萬5,000元（含稅）【計算式：220萬5,000元－63萬＝157萬5,000元】，原告屢次催討均未獲給付，故請求被告給付工程款。 (二)請求權基礎：承攬契約、民法第490條第1項、第505條第1項。 (三)並聲明：如主文第一至三項所示。二、被告答辯： (一)被告原主張系爭工程原告除未確實完成系爭工程之施作，更未與被告完成驗收，後續原告亦未再提出請款細節，是系爭工程尚未遵期完工，而否認完工之事實，復於110年10月27 日具狀同意以108年12月9日為完工日（見本院卷二第185頁），然另主張因原告遲延完工和施工瑕疵，要以債權互相抵銷（詳如下列反訴原告之主張）。 (二)並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行宣告。訴訟費用由原告負擔。貳、反訴部分：一、反訴原告（以下均稱被告）主張： (一)因反訴被告（以下均稱原告）有遲延完工以及施工瑕疵之情形，被告要請求賠償，並與原告的承攬報酬請求權互相抵銷。 (二)請求賠償之項目及金額： 1.遲延完工懲罰性違約金：原告自108年5月1日入場丈量，即應起算施工日期，兩造約定工期1個半月(45天)，例假日、國定假日和「現場雨天」不計工期。而所謂「現場雨天」的定義，要按照營造安全衛生設施標準第42條第1項第3款、職業安全衛生設施規則第226條規定及交通部中央氣象局災害性天氣作業要點第3點第1款定義之「大雨」，即24小時累積雨量達80毫米以上，或1小時雨量達40毫米以上之降雨現象才算，自108年5月1日起至108年7月31日止，符合大雨定義的只有5月20日和6月12日屬雨天，不予計入工期，此期間之例假日與國定假日分別為5月4、5、11、12、18、19、25、26日、6月1、2、7（端午節）、8、9、14、15、22、23、29 、30日，以及7月6、7、13、14、20、21、27、28日等27天不予計入工期，自108年5月1日起算45日工程期間，原告應完工期日為108年7月5日，復以被告取得建築物室內裝修合格證明即108年12月9日為完工日，原告遲誤工程的日數為157天，並依估價單第15條約定，原告未於施工期間內完工，所逾日期應按每日千分之3計算懲罰性違約金，係指以工程總價為計算標準，原告所逾日期為157天已如前述，本件工程款每日千分之3為6,615元（計算式：工程款總價2,205,000元×0.003＝6,615元），則原告應給付103萬8,555元之懲罰性違約金（計算式為157日×6,615元＝103萬8,555元）予被告。 2.遲延完工之營業損失：被告法定代理人李致中具有「KNX智慧節能建築控制技術最高階講師級證照」，在業界負有盛名，其所經營之「臺灣KNX智慧節能建築控制技術訓練中心」，乃全亞洲首座被國際核准可頒發「KNX智慧節能建築控制技術」之高階技術國際證照訓練中心，於我國智慧節能建築控制技術工程師培訓佔有一席之地，所開設之課程往往趨之若鶩，場場爆滿。 (1)在簽訂系爭工程前，被告即多次向原告表示因課程預定於109年8月間開班，因此系爭帷幕牆工程務必遵期完工，兩造始簽訂承攬契約，然原告遲延完工，致被告無法如期開班授課，退費總計為15萬3,945元。編號姓名班別報名日開課日退費日退費金額（新臺幣） 1. 蕭煒騰 108A03 不詳不詳 108.8.28 7,700元 2. 詹佳興 108B（S） 108.7.20 108.7.20 108.8.3 6,000元 3. 蔡慶忠 107G（S） 107.1.2 108.10 108.9.18 1萬5,390元 4. 廖瑞麒 108A03 108.5.11 108.10下旬 108.9.12 2萬2,000元 5. 劉秋龍 108A（S） 106.4.10 不詳 108.7.20 8,370元 6. 蔡金宏 108PLC 不詳不詳 108.8.9 1萬7,955元 7. 白泓諭 108A 108.3.31 108.10.25 108.10.6 1萬8,130元 8. 張耀錫 108G（S） 108.9.17 108.10.5 108.10.14 1萬4,400元 9. 周經倫 108A03 108.8.29 108.10.25 108.9.30 2萬2,000元 10. 錢裕祥 108A03 108.8.30 108.10.25 108.9.30 2萬2,000元總計：15萬3,945元 (2)另被告原已規劃將於108年下半年開設之「丙級室內配線」、「丙級自來水配管」、「自動控制」、「PLC可程式控制」等課程均無法進行，被告108年度執行業務所得損益計算表列出收入總額為645萬4,680元，109年為919萬494元，粗估108年下半年少開課之損失為210萬元之損失，被告因原告遲延完工，受有之營業損害，共計225萬3,945元（計算式：15萬3,945元＋210萬元=225萬3,945元）。 3.施工瑕疵修補費： (1)被告已委請訴外人新生裝潢工程行（負責人粘世忠）修補之5項瑕疵，損害為17萬6,505元：系爭工程施作過程中，被告發現有瑕疵，已經請粘世忠協助代為修補缺失，修補費用係由被告代墊，被告發現工程有瑕疵即於108年9月30日以line訊息催告反訴被告改善，另委由粘世忠多次向原告提出改善內容，被告並於109年8月4日以存證信函命原告於5日內修補瑕疵，原告已於同年8月5日受領。編號瑕疵項目金額（新臺幣）備註 1 修補鋁帷幕四周的間隙，間隙用水泥砂漿，防水塗料填補 6萬7,900元依通常工程，窗框與泥作的間隙應為3至5公分，原告施作之間隙高達8至15公分，需重新聘僱修補人員進行修補。 2 使用混凝土取代層間塞（層間塞是原告施作之帷幕牆從四樓到八樓，離樓層板有差不多１５公分距離，原告原本欲用層間塞修補，後來請粘世用混凝土代為填補） 4萬2,000元因原告施工錯誤產生帷幕牆與樓面有12公分左右誤差，需進行額外填縫工程。 3 卸除沾滿窗框外部及牆面矽膠 1萬2,600元原告施作後未確實卸除窗框外部及牆面所沾之大量矽膠。 4 垃圾清理費 1萬5,200元原告施作過程中，未確實清理工地現場環境，隨意丟棄垃圾致影響其他工程而支出清理費。 5 修補帷幕牆旁邊的遮鐵板時，有請打石人員施作，這部分會產生土石廢料，需要清理 3萬400元帷幕牆施作防水工程時產生大量土石廢料及垃圾，多次僱請人員清運土石廢料。 (2)其餘尚未修補之14項瑕疵（如本院卷二第618至620頁）預估修補費用242萬4,000元、：編號瑕疵項目金額備註 1 鷹架搭設（修補帷幕牆瑕疵必要項目） 86萬元帷幕牆外部施工，須搭設鷹架施作。 2 磁磚修補含防層（修補帷幕牆瑕疵必要項目） 6萬元修補完成後及拆除鷹架後，就搭設時支撐大樓位置處之磁磚需做防水層及修補。 3 輕鋼架（修補帷幕牆瑕疵必要項目） 6萬4,000元帷幕牆內部施工，需拆天花板部分輕鋼架。 4 LED燈牆（因修補帷幕牆所衍伸費用） 11萬元帷幕牆內部施工，需拆裝LED燈牆。 5 防火牆（修補帷幕牆瑕疵必要項目） 8萬元帷幕牆內部施工，需拆防火牆。 6 垃圾處理費（修補帷幕牆瑕疵必要項目） 3萬5,000元拆除天花板部分輕鋼架、LED燈牆、防火牆、所造成垃圾處理費。 7 窗框內外部需作美容烤漆 8萬元因窗框外部及內部之鋁柱、鋁料有多處傷痕及凹陷。 8 窗框水泥髒汙清理費 1萬3,000元因施作時未確實包裝拉窗外部與推射窗，導致有水泥髒污而需清理。 9 鏽蝕部分、防鏽處理工程 2萬2,000元因帷幕玻璃各樓層鐵件、腳料均外露未做防鏽，已有部分鏽蝕，未確實修補將導致框架毀損，日後勢必因曬雨淋產生鏽蝕，未來使用者及行人的安全將產生疑慮，並致使業主負擔工安及賠償責任。 10 材料表面修復工程 1萬8,000元因進料時未配合現場管理人員多次警告，仍執意隨意置放，且未確實保護材料致表面鋁料翹起且內部橫料因施工而有開口龜裂。 11 平凸窗改依圖尺寸、需拆裝帷幕牆料及剔除旁邊磁磚及土水及事後復原（修補帷幕牆瑕疵必要項目） 60萬元玻璃窗平窗處與凸窗處未依圖施作，經建築師現場確認並告知該缺失於未來幾年可能會無法通過主管機關的定期檢查。 12 帷幕牆窗格尺寸不同，則補料、修改 40萬元帷幕牆窗格的寬、高等尺寸均不同。 13 紗窗更換（修補帷幕牆瑕疵必要項目） 2,000元因平凸窗改尺寸致紗窗更換 14 修補間隙、防水、磁磚修改 8萬元剔除旁邊磁磚及土水 4.外牆漏水瑕疵及所生損害：原告承攬工作物為大樓帷幕牆工程，因其施作失當未確實防水，被告於109年7月28日請粘世忠代為施作外牆防水工程，修補費為2萬7,300元，又該漏水瑕疵致該大樓設置在帷幕牆內部之LED的電子系統因連日下雨滲水而損壞，被告曾於109年5月27日本訴調解時向原告之訴訟代理人提出修補之催告遭拒，甚至寄發存證信函，再次催告請求修補，卻未獲回應，致被告僅能自行修繕，修繕費用為2萬元。復因LED廣告燈牆毀損致反訴原告損失可能的預期租金利益，依被告過去對外宣傳文宣為計算，三面廣告牆月租金共3萬3,600元，每月平均15至20組客戶，自LED廣告燈牆受損起算至修復為止（計算1個月），總計損害達58萬8,000元（計算式：3萬3,600元×17.5（取客戶組數平均值）×1月=58萬8,000元），此部分總計63萬5,300元。 (三)請求權基礎： 1.遲延完工懲罰性違約金：依系爭承攬契約(估價單)第15條約定。 2.遲延完工之營業損失：依民法第231條。 3.施工瑕疵修補費：依民法第493條第2項。 4.外牆漏水瑕疵所生損害：外牆漏水跟LED修繕費依照民法第493條第2項、廣告收益損失依照民法第495條第1項。 (四)反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告新臺幣495萬3,305元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由反訴被告負擔。反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告答辯： (一)否認逾期完工及瑕疵，逐項答辯如下： 1.工程逾期違約金：原告於108年6月22日星期六入場施工，依照估價單第6條施工期限為2個月，而非1個半月，估價單第6條約定現場雨天不算工期，考量工程性質和須於大樓外部施作，若下雨當無法施作，被告所稱要為「大雨」不足採信，經原告計算例假日有24日、雨天有31日，6月份例假日6月22、23、29、30（4日）、雨天2日、7月份例假日8日（7月6、7、13、14、20、21、27、28）、雨天10日、8月份例假日9 日（8月3、4、10、11、17、18、24、25、31）、雨天16日、9月例假日3日（9月1、7、8）、雨天3日，原告施工期限應為108年6月22日起算兩個月為8月21日止，尚須加計上開例假日24日、雨天31日，原告於108年9月10日完工，顯然未逾2個月工程期間。 2.遲延完工之營業損失：依照民法第250條第2項之規定，遲延違約金視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額，兩造契約第15條之約定，應屬逾期履約時，損害賠償總額預定性違約金，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。被告請求無法開課之損害225萬3,945元部分，僅提出退費申請書及108、109年度執行業務所得損益計算表，然被告應舉證與系爭工程有因果關係，況年度執行業務所得多寡，或因招生業務增減、或因預定開課數量等，原因不一，又被告於108年間，系爭工程之大樓仍在裝修，其年度收入支出自有所不同，自難僅憑前開年度損益計算表，遽謂受有損害。 3.瑕疵修補費用： (1)被告所提代為修補費用17萬6,505元部分，迄今均未見被告提出任何具體事證以憑。被告雖以證人粘世忠之證詞為佐，惟粘世忠為被告所請工地主任，不僅未有客觀事證與其證詞互為補強，所為證詞明顯偏頗；抑且，原告與證人粘世忠間並無任何契約關係，彼此獨立各受被告委託承攬系爭大樓之裝修工程，且證人粘世忠所稱間隙及層間塞，均與原告所承攬之系爭工程無關，原告根本無可能再委託他人施作非其所負責之工作，證人粘世忠竟證稱原告有委託粘世忠施作與原告承攬系爭工程無關之間隙、層間塞？亦未提出修補細項之客觀事證，顯然係依附被告所為證述。且原告從未接獲被告通知修補瑕疵，逕稱交由證人粘世忠代為修補？被告所稱修補事項，均無從證明與原告有關，難認可採。 (2)工程瑕疵預期修補費用242萬4,000元部分，原告否認系爭工程有瑕疵，被告所提金額亦全無任何依據，何況本件訴訟提起前，被告從未主張系爭工程有瑕疵而要求原告修補，且系爭大樓被告已向臺中市政府都發局表示系爭大樓業已按圖施作完竣申請查驗並取得使用執照在案，足認原告所承攬之系爭工程並無任何瑕疵可言，迄至原告提起本件訴訟，始藉詞稱有瑕疵，明顯臨訟置辯，顯不可採。 (3)外牆漏水部分：原告係承作玻璃帷幕工程，本無所謂防水工程以及產生土石廢料可能，此應屬泥作工程項目，與原告承作玻璃帷幕工程顯無任何關聯，被告並未說明LED因下雨損壞，與系爭工程關聯性為何，詎被告逕認係原告之缺失顯然無稽，況被告所提之報價單之內容，亦與被告所稱修繕無關聯，難認可採，又被告所提預期租金利益損害，其計算基準並無任何依據，亦不可採。參、本訴部分（兩造同意之爭點一，見本院卷二第666頁言詞辯論筆錄）之認定：一、原告主張於108年5月15日與被告簽訂系爭承攬契約，約定工程款為220萬5,000元，被告僅給付63萬元之事實，為被告所不爭執（見本院卷一第45頁），並有原告提出之估價單（見本院卷一第25頁）、被告公司法定代理人於108年6月30日簽發、付款人為兆豐國際商業銀行、面額63萬元支票影本（見本院卷一第27頁）可證，雖原告主張其係於108年9月10日完工，為被告所否認，然系爭建物已於108年11月25日申請竣工勘驗，並經臺中市大臺中建築師公會詹益彰查驗後，於108年12月9日取得臺中市政府都市發展局108中市都管室修字第0000000號建築物室內裝修合格證明，被告並已實際使用該建物營業（見本院卷一第120頁筆錄、第219至221頁），被告否認完工顯無理由，被告並已於110年11月2日本院第六次言詞辯論時，同意以108年12月9日為完工日，則姑不論完工日期（本院認定詳如下述），原告主張「業已完工」之事實，已堪認定。二、按民法第505條第1項規定，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，是系爭工程既已完工，原告依照系爭承攬契約和前開規定，請求被告給付剩餘工程款157萬5,000元，自有理由，應予准許。三、復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。本件原告請求被告給付工程款，係屬不確定期限之債權，且以支付金錢為標的，則原告主張被告應自起訴狀繕本送達之翌日即109年2月18日（見本院卷一第43頁）起計付法定遲延利息，即屬有據。肆、反訴部分之認定：一、兩造同意之爭點二（見本院卷二第666頁言詞辯論筆錄）：被告主張施工日期是108年5月1日起算一個半月（45天），期間例假日27天、雨天2天，雨天應指連續「大雨」，故原告應於108年7月5日完工，實際卻於108年12月9日完工，遲延157天，原告主張實際施工日期是108年6月22日起算兩個月，到108年8月21日為止，再加計例假日24天、雨天31天，原告實際於108年9月10日完工，並未逾期，何者有理由？經查： (一)依照兩造估價單第6條規定：「工期以正式合約簽訂日起算，工期計算不包含例假日、國定假日及現場雨天，自外牆泥作完成後開始施工，施工期限以兩個月內完工，並完成驗收，若臺中市政府複驗未通過，修改至合格之所有費用由甲方（原告）負責」（見本院卷一第25頁），兩造不爭執系爭契約內容為被告法定代理人李致中所擬（見本院卷二第578頁），既然有契約，自應以文義解釋作為依據。 (二)開工日：契約明訂工期以「正式合約簽訂日」起算，兩造並不爭執該估價單是108年5月15日經兩造簽訂，被告所稱自108年5月1日起算工期，明顯違反契約明文規定要從簽約日（108年5月15日）起算，況系爭契約約定，要從外牆泥作完成後，原告才開始施工，被告亦自認外牆泥作其另外發包給訴外人粘世忠，則就被告有通知原告外牆泥作業已完成，可以入場施工之事實，為對被告有利之事實，應由被告負擔舉證責任。被告從未提出外牆泥作完成、通知原告入場施作具體日期之證據，是原告主張其係自108年6月22日星期六進場施工，應堪採信。 (三)雨天定義：兩造契約文字僅約定「現場雨天」不計入工期，是被告主張要以「大雨」為基準，並不可採，若被告有意限定「大雨」，其法定代理人李致中為擬契約條款之人，當可明確載明「大雨」，或直接就雨量須為24小時累積雨量達80毫米以上，或1小時雨量達40毫米以上之降雨現象才算「現場雨天」，自不容被告事後任意、片面附加契約文字所無之限制，在契約文字解釋存有模糊空間之風險，乃被告自行導致，自應由被告負擔。原告主張只要下雨天，即不計入工期，符合契約文字，尚屬可採。 (四)完工日：原告主張108年9月10日完工之事實，乃對其有利之事實，既經被告否認，自應由原告舉證，原告主張系爭工程的最後一道工序乃裝設玻璃，被告並未爭執，而證人蔡凱裕於110年8月9日本院第五次言詞辯論程序到庭證稱（經整理略以）：「我是凱達企業社的負責人，就原告的玻璃帷幕工程，我負責帷幕拆包裝紙（指的是骨架、窗框）、矽利康工程，玻璃不是我負責裝的，窗框不是我負責的，矽利康是土水工程磁磚完畢之後，換我拆包裝紙，因為包裝紙是保護窗戶，盡量不要被污染。我去拆已經裝在牆壁窗框的包裝紙，矽利康是拆完包裝紙之後就可以打了，是打在窗框跟泥作的縫隙。…我第一次打矽利康的時候，玻璃還沒有裝上去。玻璃裝上去之後，我會再去做收尾，在鋁料跟鋁料的縫隙打矽利康，外部是打在窗框跟泥作的縫隙跟鋁料跟鋁料的介面，內部也是打鋁料跟鋁料的介面…我大約在108年7月中旬進場，最後大約在8月底結束，我是最後一個施作人員，108年8 月底玻璃已經裝上去了，我才做鋁料和鋁料的矽利康，做完整個工程就完成了，我是做最後的收尾」（見本院卷二第57至61頁），復參酌證人粘世忠於本院110年8月9日第五次言詞辯論期日證稱：「（庭呈整理資料一份）這是我施工的日期，我是9月28日拆除鷹架，10月3日完工。在9月28日之前，帷幕牆已經施作完成」（見本院卷二第50頁），又兩造不爭執原告公司董事劉秝安係於108年9月30日，以line向被告公司法定代理人李致中請款，稱「早已完工，魏老闆今天要求玻璃矽膠做內部加強…請問可以請款嗎」（見本院卷一第1 05頁LINE截圖、卷二第668頁筆錄），合理推估系爭工程完工日期應在蔡凱裕所證「108年8月底」及原告於「108年9月30日」向被告請款之間，原告主張108年9月10日完工，尚非無據(縱以對原告最不利之方式認定，亦可認定108年9月28 日拆鷹架前原告已經完工)。 (五)工期：原告主張工期為2個月，被告主張為1個半月（45天），經比對108年5月15日估價單（見本院卷一第25頁）及107 年12月15日估價單（見本院卷一第103頁），可知原契約第6條（施工期限）和第15條（逾期違約金）期限一致，均係「一個半月」，足認108年5月15日估價單第6條「兩個月」為刻意修改，因以電腦打字，無論採何種輸入法，均不可能將「一個半月」，不小心輸入成「兩個月」，復參酌兩造均同意契約第6條和第15條施工期限必須一致（見本院卷二第580頁筆錄），是第15條「一個半月」，應係被告法定代理人李致中將第6條施工期限延長為兩個月時，漏未一併修改第15 條違約金條款之內容所致謬誤，本件施工期限自應為2個月。 (六)遲延期間：原告自承於108年6月22日進場施工，原應至108 年8月21日屆滿兩個月期限前完工，並應加計此段期間不得施工之例假日18日（6月22、23、29、30日共4日、7月6、7 、13、14、20、21、27、28日共8日、8月3、4、10、11、17、18日共6日，見卷二第659至662頁萬年曆）、非假日之雨天27日（6月24、25、27日共3日、7月3、4、5、9、10、11 、18、19、23、31共10日，8月1、2、6、7、8、9、12、13 、14、15、16、19、20、21共14日，見本院卷一第367頁交通部中央氣象局臺中氣象站110年3月12日臺象字第1106100085號函索檢送逐日降水量表），共45日(計算式：18＋27＝45) ，是原告尚得自108年8月21日往後延長45日，其無論於108 年9月10日或9月28日完工，均無遲延。 (七)被告並未能舉證證明原告有何遲延完工之事實，被告依照承攬契約第15條約定，請求遲延違約金，為無理由。本院既已認定原告並未遲延完工，則原爭點三（被告主張原告從108 年7月6日到108年12月9日遲延完工157天，被告得依照契約請求每日工程總價千分之三之懲罰性賠償金103萬8,555元（計算式：157天×0.003×工程總價220萬5,000元＝103萬8,555元），原告主張系爭契約條款未寫是按照什麼金額的每日千分之三，語意不明應，屬無效，縱使有效也是損害賠償總額之預定，應由被告證明實際之損害，何者有理由？）已毋庸審酌，附此敘明。二、爭點四：被告主張原告遲延完工(即未於108年7月5日完工) ，導致被告損失營業收入225萬3,945元（包含已收已開課程之退費15萬3,945元、預估未能開課損失210萬元），是否有理由？依照上開認定，無論原告係於其主張之108年9月10日或證人證述之9月28日完工，均未遲延，被告此部分請求自無理由。惟附帶一提，被告出具退費單據10張（見本院卷一第425至429頁），僅能證明學員申請被告退費之客觀事實，然退費原因不明，自無法認為與原告施工有何因果關係，另被告提出108年和109年執行業務所得損益計算表（見本院卷二第513、514頁），僅能證明108年收入645萬4,680元、109年整年度收入919萬0,494元，兩年收入差異為264萬5,814元，但依照本院前開認定之事實，兩造於108年5月15日簽約，被告尚先雇請粘世忠為外牆泥作施工完成後，才能通知原告入場施作系爭帷幕工程，原告於108年6月22日至108年9月10日(或同年月28日)施作系爭工程，被告於108年11月25日申請竣工勘驗，於108年12月9日取得建築物室內裝修合格證明，則被告正常無法使用該址營業的期間，本應自外牆施作泥作工程起算，到被告取得裝修合格證明、實際遷入辦公為止，僅從對被告最為有利之108年6月22日(原告主張開工日)起算到108年12月9日(被告取得裝修合格證明日)，就已經長達5個多月，以被告主張為正常狀況下年營收即109年，平均月收入為76萬5,875元（元以下四捨五入）來看，108年施工和行政作業期間應損失至少382萬餘元，是縱使被告108年收入比109年少264萬5,814元，也屬正常，根本不能證明被告受有任何損害，附此敘明。三、爭點五：被告主張工程瑕疵為323萬5,805元（⑴5 項瑕疵如本院卷一第151至152頁，共17萬6,505元、⑵14項瑕疵如本院卷二第618至620頁，共242萬4,000元、⑶外牆漏水修繕費2萬 7,300元、LED燈牆因雨水滲漏故障之修繕費2萬元、預期利益損失58萬8,000元，共63萬5300元），要請求原告給付修補費用，是否舉證有瑕疵存在？是否舉證有催告原告修補？經查： (一)原告主張已由粘世忠修補之五項瑕疵17萬6,505元部分： 1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之，民法第493條定有明文，是定作人發現工作物瑕疵後，自應先定期命承攬人修補，而不得逕行請求償還修補必要費用。 2.被告主張訴外人粘世忠於109年5月6日開立統一發票向被告請款17萬6,505元之事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第46頁），並有該發票可證（見本院卷一第159頁）。然被告發現瑕疵後，依法應先定期催告原告修補未果，始取得修補費用請求權，是姑不論系爭五項瑕疵是否存在，本件應先由被告舉證有定期催告，且原告未能於期限內修補之事實。 3.被告所提出催告原告修補之證據，只有引用在本院卷一第416頁證人粘世忠於本院110年4月22日證詞，及本院卷二第52 、53頁本院110年8月9日證詞(見本院卷二第618頁民事言詞辯論意旨狀)，然證人粘世忠證述內容略以：「(法官問：請問自108年9月10日起，你或被告有無陪同原告至現場驗收? 你跟原告有沒有一起去現場?)都沒有，那時我有跟魏太太說，在現場說她有哪些部份需要去處理，也有拿照片給她看，例如鋁帷幕有撞損，一些鐵件外露生鏽，還有矽利康沒有處理好，她說她會請吊車，雖然沒有鷹架，她可以請吊車外部處理，內部請美容人員還有施工人員來處理，差不多在108 年10月份跟她說的，說完之後，她都沒有派人來。（法官問：你講的日期是108年10月7日嗎？）忘記了。（法官問：你現場指示改善的部分，有用書面寫一個改善單給原告嗎？）沒有，但是業主有LINE照片給她。我自己沒有LINE照片給原告，因為業主已經有跟她說明哪些需要改善，我只是把業主LINE給我的照片給她而已」(本院卷一第418~419頁)，並無法證明有定相當期限命原告修補具體瑕疵，而原告未能依限修補之事實，況被告稱均透過粘世忠催告原告修補，粘世忠卻證稱都是「業主已經有跟她說明那些需要改善」，顯然與被告所述不符，尚難採信。 4.又證人粘世忠證稱：「魏先生請我修補間隙瑕疵…魏先生請我做，他說他會支付給我，（法官問：如果是原告請你修補間隙瑕疵，且原告有答應要支付你，為何你於109年5月6日開立統一發票給被告，表示你是向被告聲請含稅17萬6,505 元費用（包含6萬7,900元間隙瑕疵費用、4萬2,000元填縫工程，見本院卷一151至152頁及見被證3，卷一第159頁）因為當時魏先生跟業主（被告）已經為了這個事情，雙方有點不高興，魏先生對我也有一些不高興，所以我有跟業主說，這個費用要向業主請，不然我向魏先生請，他應該不會給我，我做之前，有跟原告魏先生報價，一定跟他報價後，他覺得可以，才會請我做，就是6萬多跟4萬多…那時我有跟魏太太說，在現場說她有哪些部分需要去處理，也有拿照片給她看，例如鋁帷幕有撞損，一些鐵件外露生鏽，還有矽利康沒有處理好，（法官問：被證3的17萬6,505元，你各是做了什麼事？）一個是鋁帷幕四周的間隙，間隙用水泥砂漿、防水塗料填補。第二個是用混凝土取代層間塞。第三個是帷幕牆在修旁邊的遮鐵板的時候，有請打石人員施作的時候，所掉落的土石垃圾，還有內部施工人員在裡面喝酒打牌，造成的垃圾清理。因為旁邊的牆壁不是平整的，原告要鎖鐵板時，需要平整的，就要請打石人員。那是原告自己要鎖的，跟我沒有關係。當初他的鐵板已經拿掉了，因為我在填塞間隙的時候，我的混凝土跟間隙無法接合，所以魏先生就把它拿掉了。本院卷175頁中間水泥部分就是我的層間塞，下面是防水牆90公分高。本院卷181頁，這個鋁帷幕玻璃稍微凸出來是因為建築師說要以玻璃做為建築中線，但是這個並不是外推的。本院卷181頁的骨料有外露，我用磁磚填縫料把它蓋住。本院卷189頁部分應該指骨料的漆面受損。本院卷191頁的照片是在說明鋁料中間那段有變形。本院卷193、195、197 頁也是一樣。本院卷199頁看起來外框是有做矽利康。本院卷203頁防火牆四至八樓就是長這樣。這個從本院卷207頁的照片看不出來，因為在帷幕牆裡面」等語（見本院卷一第411至420頁），又於110年8月9日言詞辯論時證稱：「(被告訴訟代理人問：) 我主要負責土水、木做、輕隔間、輕鋼架、鋁窗、白鐵窗、不銹鋼門面、漏水抓漏部分及其他一些工種我幫他代看。不包含水電、帷幕牆我幫他代看。4-8樓的窗戶是原告做的。4-6樓突出來也是帷幕牆。帷幕牆有2面。大樓有3面，其中一面鋁窗是我做的，兩面是帷幕牆。(被告訴訟代理人問：原告有無因為他施作不當，請求你協助修補？)有的。除了他原本應該做的層間塞，這指的是建築師要求的防火樓層板，還有因他帷幕牆尺寸不夠，我必需再做牆面防水填補的動作，還有因他施工造成的土石垃圾，還有施工人員造成現場的髒亂，我都要請人去處理。(被告訴訟代理人問：這部分的費用，原告有說要如何付給你嗎？)當時在現場時，他有跟我說過，他還有貨款在業主那邊，所以這部分不用擔心。(被告訴訟代理人問：所謂的不用擔心，是指？)抵掉」。 5.依照證人粘世忠證述情節，其110年4月23日僅稱係原告法定代理人魏佐翰另行委託其代為修補，其見魏佐翰及被告公司相處不愉快，就「有跟業主說，這個費用要向業主請，不然我向魏先生請，他應該不會給我」，復於110年8月9日改口稱魏佐翰有稱不用擔心，意思是魏佐翰同意以被告公司應給付給原告公司之工程款相抵（此部分為原告所否認，見卷二第16頁民事準備四狀），其前後所述明顯不一，況證人粘世忠除上開片面之詞外，從未提出與原告公司或魏佐翰個人間之承攬契約，無法證明承攬契約存在，亦未能提出原告公司或魏佐翰同意以被告應給付給原告公司之工程款相抵之證據，事涉證人粘世忠能否取得承攬報酬，其有明顯利害關係，其證詞尚難採信。 (二)被告主張系爭14項瑕疵預估修補費用部分： 1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之，民法第493條定有明文，是定作人發現工作物瑕疵後，自應先定期命承攬人修補，而不得逕行請求償還修補必要費用。 2.依照被告所提系爭14項瑕疵列表（見本院卷二第618至620頁），只有就編號7提出被證五、編號8提出被證六、編號9提出被證七、八、編號10提出被證九、編號12提出被證9、10 ，編號14提出被證11和24，就其他均無舉證，本院一一審酌如下：被證五照片3張（被告加註：鋁料傷痕、凹陷、鋁料損毀、骨料凹陷、見本院卷一第169至173頁）、被證六照片2張（被告加註：水泥髒汙，見本院卷一第175至177頁）、被證七照片3張（被告加註：骨料外露、見本院卷一第179至183頁），被證八照片2張（見本院卷一185至187）、被證九照片4張（被告加註：鋁料龜裂及間隙、鋁料表面翹起、橫料開口龜裂、鋁料凹、開口，見本院卷一第189至195頁）、被證十照片1張（被告加註間隙，見本院卷一第197頁）、被證十一照片2張（被告加註：外框未做防水、外框防水瑕疵，見本院卷一第199至201頁），被證24照片1張（被告加註牆面、窗框間隙瑕疵，見本院卷一第385頁），首先，這些照片都沒有日期，無法證明究竟是何時所拍攝，再者，粘世忠證稱其地位類似於大包，除了帷幕，電梯、水電三項工程，全部室內裝修均由其負責施作，則在一個工地同時有數組承攬人施作的狀況，被告又無以書面契約釐清彼此間責任、分批驗收時，本院認為單憑這些照片，實在無法證明原告施工有瑕疵。 3.況本件被告從未能提出任何在原告109年2月10日起訴請求被告給付承攬尾款157萬5,000元之前，定期催告原告修補瑕疵之證據，若原告施作系爭工程，確實有被告所指此14項瑕疵，為何被告能於108年12月9日順利取得裝修合格證明?又被告究竟何時發現修補此14項瑕疵要高達242萬4,000元?為何被告在原告起訴前，不曾要求原告修補？再者，原告承攬之系爭帷幕工程總價僅220萬5,000元，被告係如何估算出14項瑕疵之修補費用，已經高達242萬4,000元？ 4.此部分因被告無法證明確實有14項瑕疵，亦無法證明瑕疵修補金額為242萬4,000元，則是否曾定期催告原告修補未果，已非重要，其請求均無法准許。 5.末查：被告主張就此部分14項瑕疵催告原告修補之證據，只有下列四項(本院卷二第618頁民事言詞辯論意旨狀)：108年9月30日line訊息、證人粘世忠有多次向原告提出改善內容、被告於109年5月27日調解時向原告訴訟代理人請求轉達修補工程瑕疵、被告並於109年8月4日以存證信函命原告於5日內修補瑕疵，原告已於8月5日受領云云，然： (1)108年9月30日LINE，被告法代僅稱：「胡扯，早已完工?我隨便提，都可以說一大堆，有照片證明，要約現場看嗎?」（見本院卷一第105頁），只說「一大堆」，並沒有具體指明任何瑕疵，原告自無從修補，兩造並不爭執嗣後雙方約108年10月7日在現場討論跟拍照（見本院卷二第668頁筆錄），然依照原告具狀提出108年10月7日現場照片（見本院卷二第19至33頁），看不出有被告所指14項瑕疵，合先敘明。 (2)被告所指「證人粘世忠多次代被告催告原告改善」部分，被告指稱經證人粘世忠於本院110年4月22日本院第四次言詞辯論期日和110年8月9日本院第五次言詞辯論程序到庭證述明確，並引用本院卷一第418頁及卷二第53頁證詞，然證人粘世忠證述內容略以：「(法官問：請問自108年9月10日起，你或被告有無陪同原告至現場驗收?你跟原告有沒有一起去現場?)都沒有，那時我有跟魏太太說，在現場說她有哪些部份需要去處理，也有拿照片給她看，例如鋁帷幕有撞損，一些鐵件外露生鏽，還有矽利康沒有處理好，她說她會請吊車，雖然沒有鷹架，她可以請吊車外部處理，內部請美容人員還有施工人員來處理，差不多在108年10月份跟她說的，說完之後，她都沒有派人來。（法官問：你講的日期是108年10月7日嗎？）忘記了。（法官問：你現場指示改善的部分，有用書面寫一個改善單給原告嗎？）沒有，但是業主有LINE照片給她。我自己沒有LINE照片給原告，因為業主已經有跟她說明哪些需要改善，我只是把業主LINE給我的照片給她而已」(本院卷一第418~419頁)，並無法證明有定相當期限命原告修補具體瑕疵，而原告未能依限修補之事實，況被告稱均透過粘世忠催告原告修補，粘世忠卻證稱都是「業主已經有跟她說明那些需要改善」，顯然與被告所述不符。 (3)至於被告所稱被告於109年5月27日調解時（被告於本院卷一第154頁民事答辯二狀誤載為109年5月23日），有向原告訴代提出證據並請其轉達對原告之催告云云，經核閱109年度中司移調字第215號卷，法官於109年4月20日批示移付調解（見調卷第13頁報到單），第一次調解期日為109年5月27日，調解完畢後改同年6月17日續行（見調卷第29頁調解程序筆錄），之後原告於同年6月12日具狀表示兩造條件差距過大顯無調解成立可能請求取消調解（見調卷第33頁民事陳報狀），並無沒有任何被告定期催告之紀錄。 (4)被告稱於109年8月4日以存證信函命原告於5日內修補瑕疵，原告於109年8月5日收到（卷一第331至333頁存證信函、送達證明在本院卷一第387至388頁），為兩造所不爭執，存證信函內容泛稱：「台端於施作本工程時，因施作失當，致本工程有包含未施作防水矽膠、鋁住、鋁料有多處傷痕及凹陷、清除包裝、各鐵件及腳料未進行防鏽、材料外部開口龜裂、帷幕牆與外牆間隙填補、施工錯誤的填縫、未確實清潔、使用材料與約定不符、紗窗未裝設、未通知驗收等多處缺失，台端雖曾就部分缺失如填補間隙等商請工地主任粘世忠協助為其修復，並同意該協助修復款總計17萬6,505元自本工程餘款中扣除，然其他缺失經催告，台端卻未為修復迄今，此揭工程缺失已使本公司受有相當財物損害…現因台端施作之本工程有多處漏水，致本公司外牆裝設之LED顯示器因漏水損毀，請台端於函到5日內盡速與本公司聯繫辦理修復本工程所有缺失，並與本公司進行驗收」（見本院卷一第329 至333頁），所述內容亦與訴訟中所指14項瑕疵未盡相同，附此敘明。 (三)被告主張外牆防水工程之修補費2萬7,300元、外牆漏水導致原告自行修繕LED的電子系統2萬元、廣告外牆出租之營業損失58萬8,000元，共計63萬5,300元部分： 1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項定有明文，次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。 2.被告就此漏水瑕疵，僅提出被證12、13照片共3張（見本院卷一第203至207頁）和晶彩亞太科技有限公司109年6月29日報價單（見本院卷一第209頁），然從照片並無法認定漏水瑕疵「可歸責於原告」。 3.被告就外牆防水瑕疵之修補，業已提出粘世忠修補前後之照片（見本院卷二第515至547頁）及109年7月28日新生裝潢工程行統一發票（見本院卷一第389頁），然被告主張原告施作之瑕疵，導致109年5月間連日大雨從帷幕玻璃窗框邊縫中滲入大樓，被告應先舉證證明7樓窗框有漏水之瑕疵、該瑕疵係可歸責於原告施作窗框與泥作牆面閒隙過大，導致窗框漏水，否則如何能確認這是原告之施作範圍?或證人粘世忠施作泥作工程、包覆鋁窗時，應負責填補窗框與泥做牆面間的縫隙，而屬於證人粘世忠應負責之泥作工程範圍？ (1)證人粘世忠於110年4月22日第四次言詞辯論時到庭作證略以：「我是負責本案的外牆泥作廠商，這棟大樓我負責室內裝修，除了帷幕、水電、電梯不是我處理的，其他木作、土水、外牆、二樓及三樓的氣密窗、白鐵窗等等都是我負責。我與被告沒有簽書面契約。外牆泥作是我負責沒錯。因為被告法定代理人不在現場，水電、帷幕牆都要跟我配合，被告法定代理人希望我幫他看一下。窗戶上去以後，我們的泥作部分才能去包覆鋁框。窗戶先上去，窗戶上去，我的水泥在外觀抹，才能包覆鋁窗，之後才能擦防水塗料，然後再貼磁磚，這樣就可以完成水泥防水的工程。這一件原本是RC牆，所以可以從最上面釘再放下來，是舊屋去改的，舊的RC牆面不平，現場一至九樓，我要拉線出來，上面可能差7 、8 公分，底下差不多1公分，但中間有凸出去這個範圍，就把它削掉。原本的白鐵帷幕我都拆掉了，基準線出來後，窗戶要先上去。帷幕牆的裝法是先用一個底盤H 鐵的鐵件，底下有一個鐵盤，鑽孔，鋁直料直接靠上去，不是依靠牆面，依靠的是地面。有幾根立柱，上下固定之後，用鋁直料套進去，橫料再跟鋁直料鎖在一起，這樣就完成帷幕牆。等窗戶上去之後，再去抹平並且包覆。外推的部分是我們新做的。外推的部分帷幕牆需要外推的泥作做完之後，才可以立在上面。本院卷235頁上方也是外凸的部分。至於不是外推的部分，原告可以施作帷幕牆，我靠近帷幕牆的地方有留大約15至20公分，那是要等到他做完之後再來抹，於108年8月初，魏先生有請我修補間隙瑕疵，就是8至12公分這一段是指窗框跟我泥作的距離，側面是8至15公分，底下大概10公分，上面應該也差不多12公分左右。原本他要用鐵板去補，做一個遮板遮起來，他遮起來後再請我用水泥補。後來因為他的鐵板面不平整，沒有辦法這樣做，所以他請我直接用防水塗料去做防水的部分去填塞。如果正常他預留的縫是3公分的話，這部分就是我做。這個工程在建築師那邊我就已經有跟魏先生講過，他也跟我講說他原本就是這樣做的，留3公分。這件因為施工不是他做的，他是委託外面的人做的，所以留比較大。我們填比較小的洞，填進去會很紮實，若填8至15公分會不紮實。魏先生請我填補水泥砂，他說他會支付給我。我從108年8月5日，就剛剛我所講的8至15公分的間隙，我是用水泥砂漿再加防水藥劑，外觀填實抹平後再加防水塗料。泥作工程本來就包含外牆防水工程，但我強調的是正常的縫隙。帷幕牆是從四樓到八樓，它離樓層板有差不多15公分的距離，原本他要去買一個叫承間塞的材料來施作，是為了要阻隔樓層萬一發生火災，可以把煙控制在那個樓層裡面。我這邊講的就是外凸的鋁帷幕，外凸的鋁帷幕跟樓層板及外牆牆面就會有距離。4萬2,500元的費用可能就是層間塞。帷幕牆去問的層間塞材料有外國的證明，但沒有台灣的證明，建築師說不可以，後來建築師說可以用混凝土去做，魏先生就叫我去做，建築師說可以。魏先生說他沒有配合的土水師傅，我這兩個部分做之前有跟原告魏先生報價一定跟他報價後，他覺得可以，才會請我做，外牆貼磚是我的工作。我於109 年7月28日去作外牆防水工程，向被告請求2萬7,300元之費用（見被證26，本院卷第389頁）因為內部七樓有漏水，我坐吊車去做外部檢查，發現七樓帷幕牆的上邊骨料有往下塌，把我的磁磚也拉下來，中間大約有1公分的間隙，就是磁磚跟牆壁上部的間隙，雨水從間隙漏進去。我當時維修的時候有拍照片」等語（見本院卷一第411至420頁）。 (2)證人粘世忠於110年8月9日本院第五次言詞辯論期日到庭證述略以：「（被告訴訟代理人問：被告的大樓，因為雨水滲漏，導致LED燈牆的損壞，依照你的專業，跟在現場看到的狀況，這個漏水的原因是什麼？）這個情況，我有去維修好了。現場也有給業主照片，他主要是帷幕牆的固定下垂，造成他的鋁框與上緣的土水分離開來，所以下雨從那邊漏水。這是我第一次維修時的狀況。在第二次維修時，也在相同的地方，發現下漏的地方縫隙又更大，我用鋁板，高度大約6公分，整個把它遮住，再來經過這幾天的雨水，就也沒再漏水。所以我的判斷應該是帷幕牆鋁框與它底下的H鐵固定方式有問題。（被告訴訟代理人問：外牆泥作的防水工程跟帷幕牆應該施作的防水工程，有什麼差異？）外牆泥作的防水指的是牆面滲水，帷幕牆的防水指的是鋁料和玻璃，及鋁料外框與牆面接觸點處的防水。如果在帷幕牆與鋁框周圍滲水的話，這就表示跟帷幕牆有部分關係。如果不是在帷幕牆鋁料周圍，那就跟牆面滲水有關係，那就是泥作防水有關係，上次說的漏水的照片（庭呈施作漏水的照片，經法官諭知請被告訴代整理證人的修復照片，並提出於本院。並請被告訴訟代理人用圖示說明漏水原因。這是在6樓斜面漏水點漏水才造成LED牆這邊賠償的費用，跟證人蔡凱裕打的矽利康沒有關係，上面還有鋁料也是我做吊車去處理的，處理兩次，原則上兩次時間隔大約5個月左右。」（見本院卷二第54 至59頁）。 (3)證人蔡凱裕於同日證稱：「我是凱達企業社的負責人我就原告的玻璃帷幕工程，負責矽利康工程，在土水工程磁磚完畢之後，換我拆保護窗戶不要被污染、裝在牆壁窗框的包裝紙，矽利康是拆完包裝紙之後就可以打了，是打在窗框跟泥作的縫隙。鋁料跟鋁料的空隙，有一些帷幕是沒有裝玻璃的，那個部分不用等到裝玻璃就可以先打。我第一次打矽利康的時候，玻璃還沒有裝上去。玻璃裝上去之後，我會再去做收尾，在鋁料跟鋁料的縫隙打矽利康。原告施作玻璃帷幕工程，有請我在內部、外部（外框）施打矽利康，內外都有打，外部是打在窗框跟泥作的縫隙跟鋁料跟鋁料的介面。內部也是打鋁料跟鋁料的介面。內部都有打。窗戶的內部沒有說屬於一定要打的部分，我只有打鋁料跟鋁料的介面。裡面矽利康有打兩個部份，一個是鋁料跟鋁料的介面，是我打的。一個是玻璃的部分，那是玻璃廠商打的」等語（見本院卷二第57至61頁）。 (4)綜上，證人粘世忠既然負責外牆施作，就系爭外牆漏水之瑕疵責任歸屬顯有利害關係，證人粘世忠證稱：「靠近帷幕牆的地方有留大約15至20公分，那是要等到原告做完之後再來抹，於108年8月初，魏先生有請我修補間隙瑕疵，就是8至12公分這一段是指窗框跟我泥作的距離，側面是8至15公分，底下大概10公分，上面應該也差不多12公分左右。原本他要用鐵板去補，做一個遮板遮起來，他遮起來後再請我用水泥補。後來因為他的鐵板面不平整，沒有辦法這樣做，所以他請我直接用防水塗料去做防水的部分去填塞。如果正常他預留的縫是3公分的話，這部分就是我做」、又稱：「7樓帷幕牆的上邊骨料有往下塌，把我的磁磚也拉下來，中間大約有1公分的間隙，就是磁磚跟牆壁上部的間隙，雨水從間隙漏進去」、「帷幕牆的固定下垂，造成鋁框與上緣的土水分離開來，所以下雨從那邊漏水。這是我第一次維修時的狀況。在第二次維修時，也在相同的地方，發現下漏的地方縫隙又更大，我用鋁板，高度大約6公分，整個把它遮住」，然若如證人粘世忠所述，窗框和牆面泥作的距離，已由證人粘世忠答應魏佐翰負責填塞，理論上不應有縫隙導致雨水滲入，至於證人所述骨料下塌，原因為何，亦不明確，為何證人粘世忠維修後，在相同地方下漏縫隙又更大？此部分縱使有外牆縫隙之瑕疵導致雨水滲入損害LED電子系統，然被告所舉證據尚難認為瑕疵係可歸責原告。 4.況就粘世忠修補外牆之2萬7,300元，原告請求權基礎為民法第493條第2項，然被告係於109年8月4日以存證信函命原告於5日內修補瑕疵，原告於109年8月5日收到（見本院卷一第331至333頁存證信函、送達證明在第387至388頁），為兩造所不爭執，存證信函內容泛稱：「…現因台端施作之本工程有多處漏水，致本公司外牆裝設之LED顯示器因漏水損毀，請台端於函到5日內盡速與本公司聯繫辦理修復本工程所有缺失，並與本公司進行驗收」（見本院卷一第329至333頁），但被告早在發存證信函催告定5日命原告修補外牆漏水前之109年7月28日，就已經另行委請粘世忠作外牆防水工程，有該日統一發票可證請求2萬7,300元之費用（見被證26，本院卷一第389頁），被告顯然並未依照民法第493條規定程序進行，此部分請求自難准許。 5.至於設置在帷幕牆內部之LED電子系統，本來就不是原告施作範圍，原告只是帷幕施作廠商，難認為其有能力「修補電子系統」，被告卻稱因為於109年5月27日(其所稱23日應係誤載)調解時，向原告之訴訟代理人提出修補之催告遭拒，甚至寄發存證信函再次催告請求修補未獲回應，僅能自行請訴外人彩晶公司修補(卷二第145頁民事反訴變更聲明狀)，然實際上並無催告命原告修補LED電子系統之意義，被告雖提出彩晶公司109年6月29日「報價單」（見本院卷一第209 頁）和109年7月31日2萬元支票（見本院卷二第549頁），然因無法證明LED電子系統之損壞係可歸責於原告施作外牆瑕疵所致，被告請求原告賠償2萬元，尚屬無據。 6.除並無證據證明外牆漏水瑕疵、LED電子系統毀損，係可歸責於原告外，被告徒以被證41（被告公司廣告傳單，見本院卷二第571至572頁），稱依被告過去對外宣傳文宣為計算，三面廣告牆月租金共3萬3,600元，每月平均15至20組客戶，自LED廣告燈牆受損起算至修復為止（計算1個月），因漏水導致廣告收益減少損害達58萬8,000元（計算式：3萬3,600 元×17.5（取客戶組數平均值）×1月=58萬8,000元），然如何證明被告原本有每月平均15至20組客戶？為何外牆漏水，會導致被告長達「一個月」無法使用廣告牆收益?被告均無任何舉證，亦屬無據，附此敘明。伍、原告依據承攬契約、民法第490條第1項、第505條第1項，提起本訴，請求被告給付尚未支付之承攬報酬，因兩造均不爭執原告已經完工交付，原告之請求即無不合，應予准許。被告請求瑕疵損害，均無理由，應予駁回陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。柒、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。反訴既經駁回，其假執行應一併駁回。捌、結論：原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　24　　日民事第一庭法官蕭一弘正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　24　　日書記官黃馨萱

臺灣臺中地方法院109年度建字第22號

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