109年度訴字第3755號｜民事：履行契約｜裁判日期：110 年 10 月 19 日

臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第3755號原告游正順被告陳文進上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國110年9月28日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：（1）兩造前合資成立人力派遣公司，原告因此匯款新臺幣（下同）30萬元予被告，惟公司嗣後並未設立，被告以投資契約詐騙原告30萬元，並同意返還款項，原告同意自發包予被告之工程款項中扣除，目前已扣款4萬5000元，被告應再返還原告25萬5000元；（2）原告於民國107年8 月間仲介被告購買桃園市○○區○○街00○00號房屋（下稱系爭房屋），依照議價委託書被告應給付原告買賣總價額 500萬元之2%即10萬元作為服務費，迄未給付，請求被告給付仲介服務費10萬元；（3）被告欲將系爭房屋整修為套房向原告借款40萬元，而因被告同意將系爭房屋交由原告專任銷售，原告表示要投資套房，即匯款40萬元予被告，作為投資套房的修繕工程款，惟被告嗣後自行將房屋出售，自應返還原告40萬元；（4）兩造就系爭房屋簽訂專任委託授權書，被告應依成交總價4%支付服務費，因被告違約未將房屋交由原告銷售，原告預估被告自行銷售之買賣價金為700萬元，以此計算4%服務費為28萬元，請求被告給付違約費用28萬元；（5）原告曾為被告代墊代書解約費用2萬3326元、3000元，合計2萬6326元，原告僅請求被告返還2萬6000元。原告否認被告有給付仲介服務費10萬元等語。並聲明：被告應給付原告106萬1000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告則以：（1）依兩造簽立之公司合資書，公司資本額100萬元，各出資50萬元，原告於102年4月24日匯款30萬元作為公司成立前之費用，被告即於102年12月27日向經濟部申請設立昱澄工程有限公司，由原告擔任董事長，負責公司營運狀況、請款及資金調度。嗣因原告違約未支付第二筆資金20萬元，造成公司無法營運，只能於103年4月結束，並結清款項，而因公司成立花費51萬元，兩造各負擔25萬5000元，被告退款4萬5000元予原告，原告稱公司未設立，與事實不符；（2）原告所稱仲介服務費10萬元，被告已經給付完畢；（3）兩造簽立契約合作書，並有協議投資利潤分配表，原告投資套房整修款60萬元，惟原告僅於108年3月18日、108 年3月28日各匯款20萬元，合計40萬元後即不願再投資，致房屋整修未完成，無法出售，被告已告知原告若不依約履行視同違約，原告仍不理會，被告不得已對外借款，自行負擔高額利息、借款手續費後將房屋整修完成降價出售，原告先行違約再請求被告給付利潤，並無理由；（4）兩造所簽專任委託授權書銷售期間為108年3月7日至108年6月30日止，系爭房屋於108年9月間售出，已過專任委託期間，被告並無違約，原告自行竄改授權書將銷售時間改為108年3月7日至由游正順（即原告）出售賣完為止，係要詐騙房屋銷售違約費用28萬元；（5）被告委託陳素秋代書辦理房貸、過戶事宜，因銀行核貸未過致房屋無法過戶，故與陳素秋代書解約並結清費用，另尋其他代書辦理，原告稱其代墊2萬6000元應提出證明等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、得心證之理由：（一）原告主張之上開事實，固據提出公司合資書、議價委託書、專任委託授權書、收費明細表、解除買賣契約協議書、建物登記謄本等為證（見臺灣桃園地方法院109年度訴字第1628號卷第9至39頁《下稱桃園地院卷》、本院卷第73至7 9頁、第85至93頁），但為被告所否認，是本件應審究者厥為原告請求被告給付上開費用，有無理由？查：（二）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號裁判意旨參照）。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號裁判意旨可參）。（三）原告主張兩造各自以昱澄營造股份有限公司、久安開發不動產有限公司之名義簽立公司合資書，合資公司名稱為昱澄人力派遣有限公司，公司地點為桃園市○○路0段000號，有公司合資書在卷可參，原告並因此於102年4月24日給付30萬元作為出資款，為被告所不爭執，堪信為真實。原告主張被告並未依約設立公司，應返還出資款云云，則為被告所否認。經查：被告於102年12月27日申請設立登記昱澄工程有限公司，公司地點為桃園市○○路0段000號1樓，有被告提出之經濟部102年12月27日經授中字第10234170990號函、有限公司設立登記表在卷可參（見本院卷第49、51頁），公司名稱雖與原約定名稱不完全相符，惟所營事業包含人力派遣業，與兩造原約定公司營業項目相符，且公司所在地均為桃園市○○路0段000號，亦有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可參（見本院卷第109頁），足見被告稱公司確實有成立，並非無據。又兩造約定公司合資資本額為100萬元，雙方各出資50萬元，原告僅給付30 萬元，並未於102年5月20日支付20萬元，亦為原告所不爭執，審酌公司之籌備與成立，確實需支出租金及購買相關設備等，被告辯稱公司成立花費51萬元，尚在情理之中。此外，原告主張自發包予被告之工程款項中扣款4萬5000 元，並未舉證以實其說，則被告辯稱係各自負擔25萬5000元後，將4萬5000元退還予原告，亦難謂有何悖於常情之處，是被告於收受款項後，確實曾為合資公司之設立行為，應堪認定。本件原告既未舉證證明被告究有何將其出資款納為己有或未設立公司經營之詐騙行為，亦未證明被告同意返還全部款項，則原告請求被告返還出資款25萬5000元，洵非有據，顯非可採。（四）原告主張其仲介被告購買系爭房屋，被告應給付仲介服務費10萬元，被告對於應依買賣總價額500萬元之2%即10萬元計算服務費並不爭執，惟辯稱已經給付完畢。經查，本件原告原提出之議價委託書，其上記載「二、議價條件：6.議價成功，甲方（即被告）同意支付給乙方（即原告）的服務費為總價額之2%」（見桃園地院卷第17頁），此與被告主張相符，經被告抗辯已給付10萬元後，原告始主張仲介服務費為20萬元，並請求被告再給付10萬元（見本院卷第66頁），足見就被告曾給付10萬元乙事，原告當庭並不爭執。嗣原告雖否認有收受該10萬元，並又提出另一份議價委託書，其上記載「二、議價條件：6.議價成功，甲方（即被告）同意支付給乙方（即原告）的服務費為總價額之4%」（見本院卷第73頁），然原告前後提出之議價委託書影本內容並不相符，真實性已非無疑，且被告否認該份議價委託書之真實性，原告復未能證明兩造間約定之服務費成數為何，故原告主張以買賣總價額500萬元之4%計算服務費，本院礙難採信。因原告先後說法不一，而被告對於服務費10萬元及已給付之說法始終一致，應以被告上開抗辯為可採。從而，被告已給付仲介服務費10萬元完畢，原告請求被告再給付仲介服務費10萬元，無從准許。（五）原告主張其投資套房修繕款40萬元，被告嗣後自行將房屋出售，自應返還原告40萬元云云，被告對於原告有投資套房修繕款40萬元乙事，並不爭執，惟以前詞置辯。經查：依被告提出兩造於108年3月12日簽訂之投資契約書（見本院卷第35頁），原告應分別於108年3月18日、108年3月28日、108年4月6日給付20萬元，合計60萬元，惟原告僅支付40萬元，並未依約於108年4月6日給付20萬元，此為原告所不爭執，而依投資契約書所載，兩造係約定按系爭房屋實際出售金額計算獲利，亦即①出售金額880萬元獲利9萬元、②出售金額920萬元獲利17萬6000元、超賣額分得11萬2000元、③出售金額950萬元獲利22萬4000元、超賣額分得23萬8000元、④出售金額970萬元獲利26萬元、超賣額分得32萬元。本院審酌原告對投資之風險即獲利、虧損之可能應有認知，於投資發生虧損，並無投資獲利給付，亦非無可能，原告既未能舉證證明系爭房屋實際出售金額已達兩造約定之金額，亦未能舉證證明兩造間有不論盈虧均能保證返還全額投資款項之約定，本院自無從為有利於原告之認定，則原告請求被告依其原投資金額40萬元如數返還，即非有據。（六）原告主張兩造就系爭房屋簽訂專任委託授權書，被告違約未將房屋交由原告銷售，請求被告給付違約費用28萬元云云，為被告所否認。經查：按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人固必先證明其為真正，始有形式上之證據力，此觀民事訴訟法第357條規定自明。原告雖提出專任委託授權書，主張委託銷售期間為「108年3月7日至由游正順出售賣完為止。」（見桃園地院卷第39頁），然為被告否認其真正，自應由原告舉證證明該等私文書之真正。觀諸被告提出之專任委託授權書，銷售期間係記載「108年3月7日至108年6月30日止。」（見本院卷第41頁），而原告提出之版本卻是將「108年6月30日止」之文字劃掉，改為「由游正順出售賣完為止」，更改處並未有被告之簽認，顯見該部分畫線、手寫加註之部分均為原告所為，否則被告所持有之專任委託授權書為何無此記載？且原告提出之專任委託授權書之銷售期間竟未定期限，與一般坊間專任委託期間僅3、4個月迥異，亦徵確有不合常理之情，益證被告並無同意延長銷售期間，則原告提出之專任委託授權書關於銷售期間內容之真實性，實有可疑，為本院所不採。查系爭房屋於108月9月間出售，有被告提出之安新建築經理（股）公司專戶資金及利息結算明細表（賣方）附卷可參（見本院卷第39頁），已逾專任委託授權書所載之「至108年6月30日止」之銷售期間，被告當可自行銷售，則原告主張被告違約應給付違約費用28萬元，為無理由。（七）原告主張其曾為被告代墊代書解約費用2萬3326元、3000 元，合計2萬6326元，既經被告所否認，原告自應就此部分事實為舉證。原告固提出收費明細表、解除買賣契約協議書（見桃園地院卷第25、27頁）為證。惟該收費明細表僅載稱「買方陳文進」，並未載稱係何人持何人所有款項支付予陳素秋地政士事務所，則被告辯稱係其自行結清費用，亦非無可能，自無從僅憑原告持有收費明細表即得認定該筆2萬3326元費用係由原告支出；另原告提出之解除買賣契約協議書係以手寫文字「3000元（游正順代付）」為之，係何人於何時所註記，無從得知，既未經被告簽認，且為被告所否認，原告亦未提出足以證明其曾支付前揭款項之證據，自難以前開文書遽認原告有為被告代墊代書解約費用2萬3326元、3000元之事實，是原告請求被告返還2萬6000元，即屬無據。四、綜上所述，原告所舉證據既尚不足證明原告主張之事實，亦未能證明被告同意返還款項，則依前揭舉證責任分配原則，自應為不利原告之判決。從而，原告請求被告給付出資款25萬5000元、仲介服務費10萬元、投資款40萬元、違約費用28萬元、代墊費用2萬6000元，合計106萬1000元及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與本件結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 110 年 10 月 19 日民事第六庭法官謝慧敏正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 110 年 10 月 19 日書記官黃于娟

臺灣臺中地方法院109年度訴字第3755號

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