八十八年度訴字第三四七四號｜民事：給付報酬金｜裁判日期：90 年 06 月 15 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　八十八年度訴字第三四七四號原　　　告　陳永吉即舖道工程行複　代理人　丙○○ 被　　　告　統合營造有限公司法定代理人　甲○○ 被　　　告　元德營造有限公司法定代理人　丁○○ 戊○○ 複　代理人　蕭家添右當事人間請求給付報酬金事件，本院判決如左：主文被告統合營造有限公司應給付原告新台幣壹佰肆拾陸萬零柒佰柒拾陸元及自民國八十八年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告統合營造有限公司負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決關於原告勝訴部分於原告以新台幣肆拾捌萬柒仟元為被告統合營造有限公司供擔保後，得假執行。但被告統合營造有限公司如於假執行程序實施前預以新台幣壹佰肆拾陸萬零柒佰柒拾陸元為原告供擔保後，免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：一、聲明：（一）被告統合營造有限公司應給付原告新台幣（下同）一百八十五萬八千四百二十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）被告元德營造有限公司應給付原告一百一十一萬一千九百八十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）願供擔保，請准予宣告假執行。二、陳述：（一）緣原告陳永吉即舖道工程行於民國（下同）八十八年六月間轉承攬被告統合營造有限公司（下稱統合公司）承攬之中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程施作，金額實作實算。詎料施作完成後，原告依約配合被告開立發票三紙，請款金額共三百三十萬九千四百三十元，交付予被告後，被告卻僅支付一百四十五萬一千零四元正，餘一百八十五萬八千四百二十六元遲不付款，雖經原告多次催繳惟迄今已四個多月仍未見被告履行，原告自得依民法第四百九十條第一項請求被告給付承攬報酬。（二）又原告於八十八年五月間轉承攬被告元德營造有限公司（下稱元德公司）承攬之新社營區休閒中心等建築工程之道路ＡＣ工程施作，金額實作實算。詎料原告依約施作完成後，即配合被告開立發票三紙，請款金額共一百八十三萬三千八百六十元，交付予被告後，被告卻僅支付七十二萬一千八百七十三元，其餘一百一十一萬一千九百八十七元正遲不付款，雖經原告多次催繳惟迄今已四個多月仍未見被告履行，原告自得依民法第四百九十條第一項請求被告給付承攬報酬。（三）對被告抗辯之陳述：（１）按原告與二被告間所訂立之工程合約書第七條約定：「乙方（即原告）應於每次領款時，付予甲方（即被告）與請款額度相等之發票辦理，否則甲方可拒絕付款。」第九條更明文約定：「發票請款明細須配合甲方開立發票。」，依右開契約明文，原告於領款時，只須提出與請款額度相等之發票辦理即可。依約並無須提出料單正本，合先陳明。所以如此，係因請款單乃由被告之監工按其所有之料單副本、施作明細表、日報表填寫，而非原告填寫，亦以被告所有資料為準，故原告不須再提出料單自明。故第七條所謂「原告須付予被告與請款額度相等之發票」，該請款額度自係以右述被告之監工製作之請款單為準。此由原告開立之第一、二張發票，俱按被告監工製作之請款單辦理，亦足為憑。因此，原告於本件給付報酬事件，只須提出與被告製作之請款單額度相等之發票，即已盡其舉證責任，而得請求被告給付報酬，與原告有無提出料單尚無何關係，尤須陳明。（２）本件兩造於第一、二張發票殊無爭執，僅就第三張發票額度有所爭執。惟查原告提出之第三張發票（票號00000000、00000000），係由被告之會計庚○○親自填寫，業據庚○○於鈞院八十九年九月八日審理時陳述：「我是依原告所寫之請款單金額填寫統一發票。」甚明。庚○○諉稱是依原告所寫之請款單金額填寫，惟原告無須填寫請款單已如前述，庚○○所述就此部分而言應非真實。「請款時工地主任會連同工程日報表、料單、請款單」亦據庚○○於同前期日證述甚詳，故其所據以填寫發票之請款單應係其工地主任（即監工）所制作者，始符實情，揆諸前二張無爭執之發票亦係按被告之工地主任製作之請款單填寫發票金額，即知第三張發票金額亦係按被告工地主任制作之請款單填寫即無庸疑。原告交由被告之會計庚○○填寫之發票，既係按被告之工地主任制作之請款單填寫，則該請款單如何記載即與本件原告請求有無理由攸關。右述「請款單，須附上施作明細表、日報表及廠商料單送回公司（請款數量需與監工日報表相符：：：）」，是本件請款單、監工日報表（即施工日誌）即係就與本件訴訟有關之事項所作者，二被告依民事訴訟法第三百四十四條第一項第五款應有提出之義務。惟鈞院已諭令被告提出，被告卻遲不提出，衡酌被告能提出較早之第一、二張發票所據請款單，卻不提出最近之第三張發票所據之請款單，應可認定是其故意不予提出，請鈞院依民事訴訟法第三百四十五條第一項，審酌第一、二張發票與被告之監工制作之請款單相符，而第三張發票又為被告之會計庚○○親自填寫，應得認為依該請款單應證之事實即原告施作之數量為真實。（３）就被告主張瑕疵擔保部分，按民法第四百九十三條第一項、第二項及第四百九十四條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要費用。」「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬。」是依法被告要主張瑕疵擔保責任，必先定期通知原告修補，原告不於期限內修補，始能自行修補後，請求修補必要之費用及減少報酬。被告元德公司自始未通知原告修補，統合公司則在其所定期限內即自行修補，被告既未依法定期通知原告修補，自無主張修補必要費用及減少價金之權利。（４）被告主張之瑕疵，應否由原告負責，亦非無疑。１、被告統合公司部分：依據被告提出之聯勤中部地區工程處工程初（複）驗紀錄，被告指摘原告於右揭初驗紀錄三十二項缺失中應負責者為四項，如后：Ａ、編號１２：通信二級廠前方ＲＣ地坪面層水泥漿塊殘留、瀝青收邊不良。Ｂ、編號１５：三級廠後方ＡＣ路面施作不良。Ｃ、編號１６：三級廠後方路緣石施作不良且殘留柏油。Ｄ、編號１８：車棚與油庫週邊ＡＣ施作不良。惟編號１２為ＲＣ路面與ＡＣ道路無關，編號１６路緣石亦非原告施作範圍。此部分瑕疵殊不能歸責於原告自明。至於編號１５、編號１８，其瑕疵情形及範圍如何，被告亦未為明確舉證，即儲衛國或瑞祥營造有限公司之施作，亦無法確認其瑕疵情形及範圍，因此亦無法證明儲衛國或瑞祥營造修補所在為原告應負責之瑕疵範圍亦明。２、被告元德公司部分：依據被告提出之工兵署驗收紀錄，被告指摘原告於右揭紀錄七０項缺失中，應負責者為六項，如后：Ａ、項次壹４：後方ＡＣ道及路緣石施作不良。Ｂ、項次壹２７：ＡＣ道路厚度等測試報告未送達。Ｃ、項次貳１０：部份柏油舖設不良（部分ＰＣ未覆蓋、及彈性土現象、收邊不良）。Ｄ、項次參４：停車場ＡＣ舖設不良。Ｅ、項次參６：停車場喇叭口路緣石施作不良（圖說圓弧部分）。Ｆ、項次肆３：加油站出口ＰＣ、ＡＣ接縫處地坪破裂。惟前項Ａ：路緣石非原告施作範圍；前項Ｂ：ＡＣ道路厚度依合約書第四條原告不負責厚度，故此部分瑕疵與原告無關；前項Ｃ：係因彈性土現象致路基不穩固導致ＡＣ路面受影響，非可歸責於原告。前項Ｄ：被告亦未明確其瑕疵及範圍，及因上開修補必要之費用。前項Ｅ：路緣石非原告施作範圍；前項Ｆ：地坪破裂與原告無涉。（５）右揭瑕疵皆已於八十九年七月一日抽查時改善完成（詳陸軍總部工兵署新社基地休閑中心等四項土木工程抽查紀錄），且被告所指就前揭瑕疵進行修補之陽凱實業有公司有虛偽不實之處。如后：１、提出之合約書簽訂日期為八十九年九月十五日。但被告在八十八年七月十六日即已完成工程，焉有可能在九月仍進行施作之理。２、其負責人李宜芳於鈞院八十九年七月二十五日審理時證述七、八月都有進去做，不惟與其合約書訂約日期不符，且右開工程瑕疵早已於八十九年七月一日抽查時改善完成，則應早在八十九年六月底即已改善完成以待抽查，其謂７、８月始進行修補，與事實即有不符。且如前述在八十八年七月十六日即已完工，其八月份仍有進行施作，應非本件工程。３、此所以被告提出之合約書於「工程名稱」部分竟有空白未載，及載有「新社營區休閑中心等建築工程」不同者，且簽約雙方印章所蓋位置亦有不同之二份合約書，為明顯捏造之文書，自不足用以證明其修補必要之費用。４、右開工程名稱空白之合約書，反足證明即使有ＡＣ道路工程，亦與本件新社營區休閑中心等四項土木工程無關，是被告為求減輕責任，將別的工程張冠李戴至本件工程。５、此由被告迄未請求原告修補，應足證明新社營區之瑕疵，早經原告施作完成且無瑕疵才是事實。（６）被告主張因原告工程施作瑕疵致其逾期被罰部分，殊不應由原告負責。說明如后：１、被告統合公司部分：Ａ、此部分初驗瑕疵有三十二項，被告指摘原告應負責者不過四項，且有二項實非原告施作者，至於其他瑕疵則在八十八年九月十日前改善完成，且提前３點５個工作天完工，詳如聯勤中部地區工程處工程初（複）驗紀錄，故根本無逾期罰款可言。Ｂ、至於嗣後有逾期罰款之問題，於八十九年九月十日改善完成後，尚剩餘１點５個工作天。只是嗣後遭逢九二一地震，工程又有損壞，始會拖延至十一月十一日始完成修繕，故嗣後之遲延不應歸責於原告。Ｃ、被告統合營造承攬中興嶺營區○○區○○道路工程，據八十八年九月十三日聯勤中部地區工程初（複）驗紀錄，已記載（八十八年八月三十一日完工）提前三、五個工作天完工，即使嗣後於八十八年九月二日、九月三日及九月九日派員修補亦僅使用三個工作天，應不可能因此逾期十六天，實係其他二十八項缺失逾期完工所致。其原因應係聯勤營工署中部工程處自「八十八年七月一日起本公司向貴單位請領應十五天給付一次之工款，卻遭貴單位無故拖延、拒發」（詳高雄地方法院郵局八十八年十一月九日第七二四一號存證信函）而被告因此怠於施工所致，應不能歸責於原告自明，其率而請求原告負擔逾期罰款或不能領取剩餘工程款之損失，自無理由。２、被告元德公司部分：Ａ、此部分初驗瑕疵有七０項，被告指摘原告應負責者不過六項，其中五項與原告無涉或不能歸責者已詳如前述。Ｂ、原告應負責之瑕疵，在八十九年七月一日均已改善完成，但被告遲至八十八年七月十六日始完成工程，其因此逾期１０點５個工作天，顯非原告應負責者，而是其他６４項瑕疵修補遲延所致，更何況７０項瑕疵原告應負責者實際上僅有一項，將逾期責任全部推給原告，亦失情理之平。Ｃ、被告元德營造承攬新社營區工程，於八十八年七月一日抽查結果，被告所指原告應負責部分即已改善完成，有八十八年七月一日陸軍總部工兵署新社基地休閑中心等四項工程抽查紀錄足稽。且據抽查結果報告資料（被告八十九年九月八日庭呈呈遞狀之附件）二、載明：「餘二十三項缺失，經查承商確已實施改進，：：：：並不該再計罰工期。」，故即使其工程逾期亦係其他四項工程逾期所致，不能歸責於原告，其率而請求原告負擔逾期罰款或不能領取剩餘工程款之損失，自無理由。（７）本件工程所用瀝青，據負責工程之人李敬明、王家原於鈞院八十九年九月二十二日審理時證述「我們與被告締約時，沒有指定哪一家瀝青供應廠商」甚明，至於「廠驗」不過就其工程所需瀝青之品質進行試驗，並配合現場施工時抽驗，以維持品質而已，殊無非哪一家廠商不可，此從被告亦由寶泰瀝青公司供應瀝青，而非由天馬瀝青公司供應即明。被告指摘殊無理由。末查楊枝森為原告之親生父親、林國強為原告之合夥人，業據原告說明甚詳，且統合營造於九十年四月二十日提出之陳報狀附件一所附料單亦有載明「統合營造（楊枝森）」者，具見被告指摘無非混淆鈞院之視聽而已。詳審兩造訂立之定型化契約，並未約定瀝青混凝土之品質，更無約定應以哪一家廠商為出料廠商。雖然被告執稱天馬瀝青股份有限公司，是由原告指定配合之合格供料廠商，但瀝青品質是由被告與定作人之間之約定，尚與原告無關。說明如后：１、被告於八十九年九月八日庭呈之呈遞狀附件八十八年五月二十一日陸軍南部營建管理指揮所中興嶺北區○○道路、新社營區休閒中心等四項土木工程廠驗紀錄，係由被告與定作人配合進行廠驗，尚不見原告在紀錄上有何與會簽名之記錄，具見品質如何係被告與定作人間之問題，與原告無關。２、被告與定作人取樣送經濟部中央標準局認證實驗室（世桓台中實驗室）試驗之相關報告，於出料廠商一欄皆未明載是哪一家廠商之材料，亦可見，廠驗並不在確定哪一家廠商，而在確定其材料配比。３、查驗結果四、同一配比瀝青混凝土，請監工小組每天取樣乙次送實驗室作含油量篩分析，含砂當量，以核對比例是否符合核定之比例。４、該廠驗著重者係瀝青混凝土是否同一配比，並不注意其供料廠商。此從施工規範4.5. 11第 (２)小項亦僅注重「校核其配合比例是否符合試驗所配合之粒料級配。」相同，而可互相參照。５、該配比須每天檢驗，至今雖有不同供料廠商，但尚無不符配比之紀錄。６、被告所提出之出貨單亦皆為寶泰瀝青股份有限公司所出具，更足稽被告諉稱一定要天馬瀝青股份有限公司之料單與實情不符，尤足稽定作人在意者為同一配比之品質，而非出料商自明。三、證據：提出工程合約書影本二份、發票影本六紙、請款單影本二紙、匯款明細影本乙紙、施工規範部分影本乙份、提出中興嶺營區及新社營區之出料單影本各乙份為証。乙、被告統合營造公司方面：一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲均駁回。（二）如受不利判決時，願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：（一）中興嶺營區○○○○○道路工程本案工程自八十八年六月四日施作至八十八年六月十三日為止，並於八十八年六月十五日即發現有關瀝青混凝土施作部份之諸多工程缺失時，即開始以電話通知原告進場進行修繕，原告卻一再拖延而遲不進場修改，對於原告無故技術性的停工，且四處散佈不實謠言，造成台中地區之廠商均不願進場施作，以致工期進度嚴重落後。被告統合公司監工人員一再協調與請求原告配合按約施作，卻無善意回應，原告且告知須按其規定模式付款，否則不願進場施作，以此不正常手段要脅，實嚴重違反合約誠信原則，且又置商譽何在。被告公司於百般無奈之情況下，於八十八年九月七日委託律師寄發存證信函，並準備訴訟之動作，但因原告的母親以電話告知，原告財務有諸多困難，敬請被告公司見諒、體恤並同情，故被告公司才未採取後續索賠之動作。（二）聯絡期間原告亦曾口頭承諾施作不良部份，願按合約規定由被告公司自行雇工先行將瀝青混凝土施作不良部份挖除（因原告表示財務出現週轉不靈狀況），再通知原告進場修改瀝青混凝土封面部份。本案工程於八十八年八月三十一日報完工經業主之監工小組查驗之後，尚有部份瀝青混凝土部份之缺失尚未進行改善，被告公司為避免遭受逾期罰款（每日計罰二萬二千四百二十五元）及影響公司商譽，故被告公司雇請瑞祥營造有限公司於八十八年九月二日及三日進場修補。被告公司自開始修改，從挖除不良路面、廢棄物運棄、級配重舖、水車費、路床滾壓、重舖到劃線，被告公司共計花費七十八萬七千八百一十一元（祥瑞營造有限公司為四十萬一千九百元，被告公司自行雇工花費三十八萬五千九百一十一元）。本案工程八十八年九月七日經業主初驗查驗尚有缺失未改善，本公司雇請瑞祥營造有限公司於八十八年九月九日再次進場修補。（三）本案工程因延誤造成逾期罰款金額為三十五萬八千八百元（詳如附件結算驗收證明書）。本案工程雙方合約施作金額現為一百八十二萬二千九百四十四元（含百分之二十保留款三十六萬四千五百八十八元，因現況已經本公司屢次進場修復與保固施作，與原先未完成之狀況大不相同，故扣除修繕、復原所耗費之金額為七十八萬七千八百一十一元，及逾期罰款三十五萬八千八百元，試驗費五萬元，故本公司應追償八十三萬二千零二十三元（扣除保留款之金額）。並相對追償因原告惡意罷工造成全案進度停滯而未能如期領取剩餘工程款計四百三十萬四千七百四十七元，及履約保証金四百九十萬七千二百元等額外營運損失（自八十八年六月二十九日至八十九年三月九日止）。（四）經營事業之困難，實令本公司感嘆萬千及如何自處，承攬公共工程之際須顧慮工程品質，否則發生倒毀事件須負刑責，業主按約要求、亦須依約配合，否則處份與扣款由公司自行吸收。下游承包商無視合約法令之誠信原則，不願按約如期如質完成公共工程，卻毫無責任地藉機謀取不當得利。若不願配合其行為竟採取聯合壟斷之方式達其目的，而一家企業之正派經營方式亦有錯乎！每項工程最怕的是工期壓力，但幾不見這些地下公司受何處份，只有開庭時以哀兵姿態尋求賠償，諸不見其原來姿態及令人厭惡之作為。（五）請原告按契約規定及施作規範，來提供原告指定配合之合格供料廠商天馬瀝青股份有限公司（詳如附件）出料單正本，供本公司彙算實際出貨數量，以確定自開工迄今雙方實際之債務金額，以維雙方權益及供鈞院參酌。三、証據：提出聯勤中部地區工程處工程初（複）驗紀錄影本乙份、台灣高雄地方法院郵局第四一七六─五號存証信函影本乙紙、與瑞祥營造有限公司簽訂之工程合約書影本乙紙、瑞祥營造有限公司請款單影本乙紙、儲衛國請款單影本乙紙、原告請款單影本五紙、聯勤中部地區工程處函影本乙紙、聯勤中部地區工程處開會通知單影本二紙、台灣高雄地方法院郵局第七二四一號存証信函、陸軍南部營建管理指揮所中興嶺北區○○道路工程廠驗紀錄影本為証，並聲請傳訊証人庚○○ 、李敬明、王宗原、李佳航。丙、被告元德公司方面：一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲均駁回。（二）如受不利判決時，願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：（一）新社營區休閒中心土木工程之道路工程自八十八年五月廿七日施作至八十八年六月廿四日為止，按原先排定計劃可於八十八年六月三十日完工報驗，但於八十八年六月二十五正式初驗時，即發現瀝青混凝土部份之諸項重大工程缺失，被告公司即開始以電話通知原告進場進行修繕，然卻一直未見進場修改，並告知因人在金門工作故無法立即進場；原告無故技術性的停工，且四處散佈不實謠言，造成台中地區之廠商均不願進場施作，以致工期進度嚴重落後。被告統合公司監工人員一再協調與請求原告配合按約施作，卻無善意回應，原告且告知須按其規定模式付款，否則不願進場施作，以此不正常手段要脅，實嚴重違反合約誠信原則，且又置商譽何在。被告公司於百般無奈之情況下，於八十八年九月七日委託律師寄發存證信函，並準備訴訟之動作，但因原告的母親以電話告知，原告財務有諸多困難，敬請被告公司見諒、體恤並同情，故被告公司才未採取後續索賠之動作。（二）被告公司於電話通知時，原告亦曾口頭承諾施作不良部份，願按合約規定由被告公司自行雇工先行將瀝青混凝土施作不良部份挖除，再通知原告進場修改瀝青混凝土封面部份，其所花費之工資同意由原告工程款中扣除。被告公司始聯絡陽凱實業有限公司進場挖除運棄、級配重鋪、滴壓等先行動作及相關因原告施作時所造成破壞之附屬工程修復工作。期間業主為體諒被告公司修改之誠意，且所列瀝青混凝土部分之諸項缺失部分，並非被告公司不願修繕，而是原告之惡意不進場修改，於八十八年七月卅日同意先行驗收，並以合約保固條例進行保固缺失改善工作。拖延至八十八年八月十八日原告親至被告公司辦理請款手續時，被告公司以原告未善盡工程承攬義務，持續進場修繕，當場告知原告須於所有缺失改善並經業主同意無缺失後，一次付清扣除代支費用後之餘額，原告亦當場允諾同意，然原告卻開始拖延，避不見面協調，亦未進場修繕，造成被告公司只能再委請陽凱實業有限公司協助修繕瀝青混凝土部分。施工期間原告之所作所為（如四處積欠便當費用由被告公司代墊之動作）實令被告公司深感遺憾與無奈，亦毫無誠信原則可言，實不知爾後應如何信任及要求所屬協力廠商。（三）本案工程因延誤造成逾期罰款金額為五十一萬六千七百一十七元（詳如附件結算驗收證明書）。本案工程雙方合約施作金額現為九十萬八千七百六十元（含百分之二十保留款一十八萬一千七百五十二元，因現況已經本公司屢次進場修復與保固施作，與原先未完成之狀況大不相同，故扣除修繕、復原所耗費之金額為一百三十九萬二千四百三十五元，及逾期罰款五十一萬六千七百一十七元，試驗費五萬元，故本公司應追償一百七十七萬七千四百元（扣除保留款之金額）。並相對追償因原告惡意罷工造成全案進度停滯而未能如期領取剩餘工程款計一千七百八十五萬八千四百九十二元之額外營運損失（自八十八年六月三十日至八十八年九月十六日止）。（四）經營事業之困難，實令本公司感嘆萬千及如何自處，承攬公共工程之際須顧慮工程品質，否則發生倒毀事件須負刑責，業主按約要求、亦須依約配合，否則處份與扣款由公司自行吸收。下游承包商無視合約法令之誠信原則，不願按約如期如質完成公共工程，卻毫無責任地藉機謀取不當得利。若不願配合其行為竟採取聯合壟斷之方式達其目的，而一家企業之正派經營方式亦有錯乎！每項工程最怕的是工期壓力，但幾不見這些地下公司受何處份，只有開庭時以哀兵姿態尋求賠償，諸不見其原來姿態及令人厭惡之作為。（五）請原告按契約規定及施作規範，來提供原告指定配合之合格供料廠商天馬瀝青股份有限公司（詳如附件）出料單正本，供本公司彙算實際出貨數量，以確定自開工迄今雙方實際之債務金額，以維雙方權益及供鈞院參酌。三、證據：陸軍總部工兵署新社基地休閑中心等四項土木工程第一次正式驗收紀錄影本及驗收証明書影本乙紙、與陽凱實業有限公司簽訂之工程合約書影本乙紙、統一發票影本二紙、營繕工程結算驗收証明書影本乙紙為証，並聲請傳訊証人乙○ ○、己○○、李宜芳、庚○○、儲衛國。丁、本院依被告元德公司聲請向陸軍總司令部工兵署函調新社基地休閒中心四項土木工程ＡＣ道路請款報告單，並依原告聲請向聯勤中部地區工程處函調中興嶺營區北營區○○道路工程相關資料。理由一、查本件契約約定履行地分別在台中縣中興嶺營區及台中縣新社營區，依民事訴訟法第十二條規定：「因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄。」，則本件履行地在「台中縣」，依民事訴訟法第十二條規定，因契約涉訟，為履行地之本院應為管轄法院，先予敘明。又本件訴訟標的為同種類之承攬報酬給付請求權，均本於同種類之承攬瀝青混凝土工程事實，且得以本院為共同管轄法院，依民事訴訟法第五十三條第三款之規定，應得提起共同訴訟，附予敘明。二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第一百六十八、第一百七十五條分別定有明文。本件被告元德公司之原任法定代理人為譚繼鈞，嗣於九十年五月廿八日變更為丁○○，丁○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。三、本件原告起訴於八十八年六月間轉承攬被告統合公司承攬之中興嶺營區○○區○ ○道路工程中道路ＡＣ工程，及於八十八年五月間轉承攬被告元德公司承攬之新社營區休閒中心等建築工程之道路ＡＣ工程，約定金額實作實算。詎料施作完成後，原告依約配合被告公司開立發票，請款金額各為三百三十萬九千四百三十元及一百八十三萬三千八百六十元，交付予被告後，被告統合公司卻僅支付一百四十五萬一千零四元正，被告元德公司卻僅支付七十二萬一千八百七十三元，各餘一百八十五萬八千四百二十六元及一百一十一萬一千九百八十七元遲不付款，雖經原告多次催繳，迄今仍未見被告履行，原告自得依民法第四百九十條第一項請求被告公司等給付承攬報酬等語。四、被告統合公司則以（１）原告請款時未按契約規定及施作規範，提供完全之指定供料廠商天馬瀝青股份有限公司之出料單請款，供本公司彙算實際出貨數量以確定報酬，係以被告公司承認之請款單金額應為一百八十二萬二千九百四十四元。（２）中興嶺營區○○○○○道路工程本案工程自八十八年六月四日施作至八十八年六月十三日為止，並於八十八年六月十五日即發現有關瀝青混凝土施作部份之諸多工程缺失時，即開始以電話通知原告進場進行修繕，原告卻一再拖延而遲不進場修改，以致工期進度嚴重落後。本案工程於八十八年八月三十一日報完工經業主之監工小組查驗之後，尚有部份瀝青混凝土部份之缺失尚未進行改善，被告公司為避免遭受逾期罰款及影響公司商譽，故雇請瑞祥營造有限公司（下稱瑞祥公司）於八十八年九月二日及三日進場修補，被告公司共計花費七十八萬七千八百一十一元（祥瑞公司為四十萬一千九百元，被告公司自行雇工花費三十八萬五千九百一十一元）。又本案工程因原告延誤造成逾期罰款金額為三十五萬八千八百元，另原告與被告公司約定五萬元之試驗費用由原告負擔，及被告公司得保留付款百分之二十之保固款，又因原告惡意罷工造成全案進度停滯而未能如期領取剩餘工程款計四百三十萬四千七百四十七元，及履約保証金四百九十萬七千二百元等額外營運損失。被告公司自得以上開項目金額向原告主張報酬減少請求權及損害賠償請求權，進而以此與原告之報酬請求權兩相扣抵後，原告對被告公司已無任何報酬請求權等語置辯。五、被告元德公司則以（１）原告請款時未按契約規定及施作規範，提供完全之指定供料廠商天馬瀝青股份有限公司之出料單請款，供本公司彙算實際出貨數量以確定報酬，係以被告公司承認之請款單金額應為九十萬八千七百六十元。（２）新社營區休閒中心土木工程之道路工程自八十八年五月廿七日施作至八十八年六月廿四日為止，按原先排定計劃可於八十八年六月三十日完工報驗，但於八十八年六月二十五正式初驗時，即發現瀝青混凝土部份之諸項重大工程缺失，被告公司即開始以電話通知原告進場進行修繕，然卻一直未見進場修改，被告公司始聯絡陽凱實業有限公司（下稱陽凱公司）進場挖除運棄、級配重鋪、滴壓等先行動作及相關因原告施作時所造成破壞之附屬工程修復工作。期間業主為體諒被告公司修改之誠意，且所列瀝青混凝土部分之諸項缺失部分，並非被告公司不願修繕，而是原告之惡意不進場修改，於八十八年七月卅日同意先行驗收，並以合約保固條例進行保固缺失改善工作。被告公司於百般無奈之情況下，於八十八年九月七日委託律師寄發存證信函，並準備訴訟之動作，但因原告的母親以電話告知，原告財務有諸多困難，敬請被告公司見諒、體恤並同情，故被告公司才未採取後續索賠之動作。本案工程因延誤造成逾期罰款金額為五十一萬六千七百一十七元，加上雇請陽凱公司修繕、復原所耗費之金額為一百三十九萬二千四百三十五元，及逾期罰款五十一萬六千七百一十七元，及被告公司得保留工程款中百分之二十作為保固款，及試驗費五萬元（約定由原告支出），經原告行使報酬減少請求權及損害賠償請求權後，與原告報酬請求權兩相扣抵，原告對被告公司已無任何請求權。何況被告公司尚要向原告追償惡意罷工造成全案進度停滯而未能如期領取剩餘工程款計一千七百八十五萬八千四百九十二元之額外營運損失等語資為抗辯。六、本件原告所主張於八十八年六月間轉承攬被告統合公司承攬之中興嶺營區○○區 ○○道路工程中道路ＡＣ工程，及於八十八年五月間轉承攬被告元德公司承攬之新社營區休閒中心等建築工程之道路ＡＣ工程，約定金額實作實算，被告統合公司目前已支付一百四十五萬一千零四元正，被告元德公司目前已支付七十二萬一千八百七十三元等事實，業據提出工程合約書影本二份、發票影本四份為証，且為被告公司等所不爭執，應認為真實。惟被告公司等則以前揭情詞置辯。是本件茲應審究者有下列幾項：（一）本件之承攬工程報酬應為多少？係原告主張之統合公司三百三十萬九千四百三十元及元德公司一百八十三萬三千八百六十元，抑或被告統合公司主張之一百八十二萬二千九百四十四元及被告元德公司主張之九十萬八千七百六十元？（二）原告所承作之中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程，及新社營區休閒中心等建築工程之道路ＡＣ工程是否有瑕疵？瑕疵項目、範圍有多大？修補費用應為多少？（三）被告公司等是否得主張瑕疵擔保之報酬減少請求權及損害賠償請求權？（四）被告公司主張之試驗費用五萬元及工程款中之百分之二十保固款是否得從原告之報酬請求權中扣除？（五）被告公司受業主處罰之逾期罰款及未能如期領取之剩餘工程款是否得轉而向原告求償？經查：（一）關於本件承攬工程報酬究應為多少？係原告主張之統合公司三百三十萬九千四百三十元及元德公司一百八十三萬三千八百六十元，抑或被告統合公司主張之一百八十二萬二千九百四十四元及被告元德公司主張之九十萬八千七百六十元？１、依原告提出之發票影本六紙觀之，被告統合公司的部分有（１）八十八年六月七日開具之發票五十五萬元（２）八十八年六月廿二日開具之發票一百二十七萬二千九百四十四元（３）八十八年六月廿九日開具一百四十八萬六千四百八十六元。被告元德公司的部分有（１）八十八年六月廿三日開具之三十五萬八千七百六十元（２）八十八年六月廿七日開具之五十五萬元（３）八十八年六月卅日開具之九十二萬五千一百元。被告統合公司及元德公司各對於前開第一、二張發票金額並不爭執，惟對第三張一百四十八萬六千四百八十六元（統合公司）及九十二萬五千一百元（元德公司）之發票有意見，並均抗辯第三張發票原告請款時，並未提出料單以供核對，所以第三張發票之金額並不正確云云。２、按原告與二被告公司間訂立之工程合約書第七條約定：「乙方（即原告）應於每次領款時，付予甲方（即被告）與請款額度相等之發票辦理，否則甲方可拒絕付款。」第九條更明文約定：「發票請款明細須配合甲方開立發票。」，依右開契約約定原告於領款時，只須提出與請款額度相等之發票辦理即可。依約並無須提出料單正本。另依証人儲衛國到庭結証其向被告統合公司請款時，被告公司並未要求其提出料單等語（見八十九年九月廿二日言詞辯論筆錄），被告公司就此証言主張「因為瑞祥營造做的數量少，且每天都有將料單交給監工帶回公司，料單齊全，所以不用補料單。」等語（見同上筆錄），可知向被告公司請款時，並非皆須提出料單供被告公司核對。３、又証人即二被告公司之會計庚○○到庭証稱：「我在統合營造公司及元德營造公司擔任會計。料單有二聯，一張在工地主任處，另一張由原告保留，請款時工地主任會連同工程日報表、料單、請款單，原告拿發票、請款單來，未附料單，要請款時通知要補料單，但一直到現在未補來。除了八十八六月廿九日開立之一百四十八萬六千四百八十六元及八十八年六月卅日開立之九十二萬五千一百元這二張，其餘皆已核帳無誤支付，這二張原告無法補料單供公司核帳，已退回給公司，當初最後這二張發票是拿請款單及空白發票到公司來請款，我是依原告所寫之請款單金額填寫統一發票，當時我有告訴原告還要跟料單核對，但原告一直未補，之後我們依工地主任的料單，核算與原告之請款單不符，才把發票退給原告。」等語（八十九年九月八日言詞辯論筆錄）。又証人即被告統合公司之監工即証人李佳航到庭証稱：「我是統合營造的監工，負責監造中興嶺的ＡＣ鋪設，好幾個監工，我們簽料單的副本，正本還給原告，副本會交回公司。」等語（見八十九年九月廿二日言詞辯論筆錄）。由二位証人之証詞可知，料單除了原告保管乙份外，另一份由監工保管，並交回被告公司，請款單乃由被告之監工按其所有之料單副本、施作明細表、日報表填寫，而非原告填寫，亦以被告公司所有資料為準，故第七條所謂「原告須付予被告與請款額度相等之發票」，該請款額度自係以被告之監工製作之請款單為準。此由原告開立之第一、二張發票，俱按被告監工製作之請款單辦理，亦足為憑。４、至於被告公司抗辯第三張發票之金額與被告公司之工地主任製作之請款單不符，並未提出此部分工地主任所製作之請款單供本院比對。揆諸前二張無爭執之發票被告自承係按被告之工地主任製作之請款單填寫發票金額，應可推定第三張發票金額亦係按被告工地主任制作之請款單填寫。原告交由被告之會計庚○ ○填寫之發票，既係按被告之工地主任制作之請款單填寫，則該請款單如何記載即與本件原告請求有無理由攸關，是本件請款單、監工日報表（即施工日誌）即係就與本件訴訟有關之事項所作者，被告公司依民事訴訟法第三百四十四條第一項第五款應有提出之義務。惟本院已諭令被告提出，被告卻遲不提出，衡酌被告能提出較早之第一、二張發票所據請款單，卻不提出最近之第三張發票所據之請款單，而第三張發票又為被告之會計庚○○親自填寫，應得認為依該請款單應證之事實即原告施作之數量為真實。５、至於被告統合、元德公司抗辯原告承攬本件工程所用之瀝青，未按契約規定及施作規範，使用指定配合之合格供料廠商天馬瀝青股份有限公司之瀝青，並提供料單供被告公司彙算實際出貨數量，以確定自開工迄今雙方實際之債務金額云云。惟據証人李敬明、王家原即中興嶺營區之驗收軍官於本院八十九年九月二十二日言詞辯論期日時證述「我們與被告締約時，沒有指定哪一家瀝青供應廠商」甚明，至於「廠驗」不過就其工程所需瀝青之品質進行試驗，並配合現場施工時抽驗，以維持品質而已，殊無非哪一家廠商不可，此從被告統合公司亦可由証人儲衛國以寶泰瀝青公司供應瀝青，而非由天馬瀝青公司供應即明。被告指摘殊無理由。且審酌兩造訂立之定型化契約，並未約定瀝青之品質，更無約定應以哪一家廠商為出料廠商。雖然被告公司執稱天馬瀝青股份有限公司，是由原告指定配合之合格供料廠商，但瀝青品質是由被告公司與定作人之間之約定，尚與原告無關。是被告公司抗辯原告須使用指定配合之天馬瀝青股份有限公司之瀝青，並提供料單供被告公司彙算實際出貨數量，始能確定自開工迄今雙方實際之債務金額云云，顯然無據。６、綜上所述，原告於本件給付報酬事件，只須提出與被告製作之請款單額度相等之發票，即已盡其舉證責任，而得請求被告給付報酬，與原告有無提出料單尚無何關係。且被告公司無法舉出其公司會計庚○○親自填寫之發票有何不符之實証，應認被告公司之抗辯為無理由，是本件承攬工程之報酬應依原告之主張為準，即係原告主張之統合公司部分三百三十萬九千四百三十元及元德公司部分一百八十三萬三千八百六十元。（二）原告所承作之中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程，及新社營區休閒中心等建築工程之道路ＡＣ工程是否有瑕疵？瑕疵項目、範圍有多大？修補費用應為多少？ Ⅰ、被告統合公司部分：１、本件被告公司抗辯原告所承作之中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程有瑕疵，並提出聯勤中部地區工程處工程初（複）驗紀錄影本乙份、台灣高雄地方法院郵局第四一七六─五號存証信函影本乙紙、與瑞祥營造有限公司簽訂之工程合約書影本乙紙、瑞祥營造有限公司請款單影本乙紙、儲衛國請款單影本乙紙、聯勤中部地區工程處函影本乙紙、聯勤中部地區工程處開會通知單影本二紙、台灣高雄地方法院郵局第七二四一號存証信函、陸軍南部營建管理指揮所中興嶺北區○○道路工程廠驗紀錄影本為証。２、觀之聯勤中部地區工程處工程初（複）驗紀錄中記載初驗缺失中包括「第十二項通信二級廠前方ＲＣ地坪面層水泥漿塊殘留，瀝青填縫收邊不良」、「第十五項三級廠後方ＡＣ路面施作不良」、「第十六項三級廠後方路緣石施作不良且殘留柏油」、「第十八項車棚與油庫週邊ＡＣ施作不良」等缺失。又証人李敬明、王宗原即負責驗收之軍官到庭結証：「中興嶺營區○道路工程是八十八年八月卅一日完工，九月初開始初驗，驗收經過的缺失第十二項瀝青填縫收邊不良，是指ＲＣ地面要留縫以防熱漲冷縮，縫裡要填瀝青，但瀝青填的不好，或未填滿。第十五項及第十八項ＡＣ施作不良，係指柏油路面不平整，造成路面不平整的原因有很多種，最主要是瀝青的密度不高，其次是可能路基不平整，但鋪瀝青的人應注意依照路基之平整性去調整厚度，以維路面之平整性。第十六項路緣石施作不良殘留柏油，係指瀝青覆蓋在路緣石上。初驗後再經過複驗，驗收結果記載於八十八年九月十日前改善完成，不表示真正驗收合格，之後報到署裡才正式驗收，期間一直在開會協調，本件是八十八年十一月多才真正驗收合格，期間被告找誰來修補不清楚，軍方在現場有一監工，我們與被告締約時，沒有指定那一家瀝青供應廠商，但有要求須經廠驗合格，每一次送到工地的瀝青每到一定數量，我們會抽驗，如抽驗不合格，就要退料，本件有無抽驗不合格的情形不清楚，因為，退料是現場監工的事。路面不平整的修補方式，如果，只是瀝青鋪的不好，只要把一個相當面積的透層以上都挖除，如果，是路基做的不好，就要路基挖掉，但只挖除瀝青時，如挖到路基，路基也要重作。」等語（見八九年九月廿二日言詞辯論筆錄）。由証人李敬明、王宗原所証，可知原告所承作之中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程確有施作不良之瑕疵。３、再參酌証人儲衛國到庭結証：「我是瑞祥營造公司的工務部門，八十八年八月時被告打電話給我們，讓我們幫忙鋪中興嶺營區的柏油，我去現場看時，路面ＡＣ已被挖掉，路底做好，我們只負責鋪，二天做鋪好（八月底前），當時不知道被告有請原告廠商在作，領了二十九萬一千九百元，我們把瀝青運到工地，現場都有紀錄數量，所以，請款時直接把發票開去，他們開支票給我們，被告沒有要求我們付料單，二十九萬一千九百元全是作中興嶺營區的部分，做完這部分，本來被告有意叫我們再接中興嶺及新社二營區的工程，我覺得數量太少不願意接，只同意幫他們進料，所以我又向被告請了一條十一萬元的工程，這部分的工程有部分用在新社營區的大門，部分用在新社營區幾十年前鋪設的停機坪，寶泰是瀝青廠商，是合格廠商，但被告沒有說要廠驗，只要求送到現場時，要做溫度的測試。」等語（見八九年七月廿二日言詞辯論筆錄）。由以上証人之証詞可知瑞祥公司確有為被告公司在中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程部分進行修補之工作，且於該修補工程中具領了二十九萬一千九百元，此與被告公司提出之與瑞祥營造有限公司簽訂之工程合約書、瑞祥營造有限公司請款單及發票等資料相符，是被告公司主張原告所承作之中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程有施作不良之瑕疵應為真實。４、又被告公司提出與瑞祥營造有限公司簽訂之工程合約書、瑞祥營造有限公司請款單及發票、儲衛國（寶泰）之請款單、七八月份發放薪資表、增泰砂石股份有限公司的請款單及發票、上鉦有限公司之請款單及發票、泓揚企業行的請款單及發票、寬運工程行的請款單及發票等資料，証明被告公司關於修補工程所花費之費用為七十八萬七千八百一十一元。惟本院斟酌其中與瑞祥營造有限公司簽訂之工程合約書、瑞祥營造有限公司請款單（二十九萬一千九百元）及發票部分，因有証人儲衛國之証詞，可認定與中興嶺營區修補工程有關，另泓揚企業行的請款單（五萬零二百五十元）及寬運工程行的請款單（五千五百元）上，被告公司有批註「由鋪道工程款中扣回（因惡意不按軍方要求修改）」等字，尚可認定與中興嶺營區修補工程有關外，儲衛國（寶泰）之請款單十一萬元部分，依証人儲衛國前述証言所証稱係作於新社營區，是此部分亦無法認定與中興嶺營區修補工程有關，其餘七八月份發放薪資表、增泰砂石股份有限公司的請款單及發票、上鉦有限公司之請款單及發票等資料亦無法認定與中興嶺營區修補工程有關，是被告公司此部分之修補費用應為卅四萬七千六百五十元（291900＋50250＋5500＝347650）。 Ⅱ、被告元德公司部分：１、本件被告公司抗辯原告所承作之新社營區休閒中心等建築工程之道路ＡＣ工程有瑕疵，並提出陸軍總部工兵署新社基地休閑中心等四項土木工程第一次正式驗收紀錄影本及驗收証明書影本乙紙、與陽凱實業有限公司簽訂之工程合約書影本乙紙、統一發票影本二紙、營繕工程結算驗收証明書影本乙紙為証。２、觀之陸軍總部工兵署新社基地休閑中心等四項土木工程第一次正式驗收紀錄影本中記載查驗缺失中包括「第四項後方ＡＣ道及路緣石施作不良」、「第十項部分柏油鋪設不良」、「第廿七項道路厚度等測試報告皆未送達」、「停車場ＡＣ鋪設不良、停車場喇叭口路緣石施作不良」等缺失。又証人乙○○、己○ ○即負責驗收之軍官到庭結証：「系爭工程是我們負責驗收，八十八年六月十五日報完工，我們於八十八年六月底就開始驗收至八十八年七月驗收完畢，改完缺點驗收合格是八十八年七月底，卷內所附打勾部分有全部完成改進驗收完畢，我們只知道元德營造公司負責施作，之間有無轉包我們不清楚，如何分工我們也不清楚。路緣石未施作是因當時土壤較濕是路邊的收邊工程、休閒中心後方的道路未鋪設、ＰＣ是指未有鋼筋的混凝土，施作不良是指只作一半剩餘未作，八十八年七月一日的抽查紀錄並非全部項目，給元德營造公司的款項分類，合約內有載明。瀝青的鋪設部分只是ＡＣ其中的一部分。」等語（見八九年六月三十日言詞辯論筆錄）。由証人乙○○、己○○所証，可知原告所承作之新社基地休閑中心等四項土木工程中ＡＣ工程確有未完工及施作不良之瑕疵情形。３、再參酌証人李宜芳即陽凱實業有限公司之負責人到庭結証：「我們和元德公司本來就有業務上往來，去年五、六月間去他們公司有聽說在新社營區的工程有嚴重落後及瑕疵的問題，他們拜託我們幫他們做，有將未完工部分做完，也由將瑕疵的部分挖除及重鋪都是我們做的，七、八月都有進去做，軍方應還未驗收，至於軍方當時有無進行驗收，不知道，工程合約是做完後計算數量才訂的，訂於八十八年九月十五日，發票是我們開的，後來也沒有再幫元德營造公司去新社營區做任何工程。向元德公司請錢，有給他們料單，才能領錢。」等語（見八十九年七月廿五日言詞辯論筆錄）。以上証人之証詞與被告公司提出之與陽凱實業有限公司簽訂之工程合約書影本相符，可知陽凱公司確有為被告公司在新社基地休閑中心等四項土木工程中中ＡＣ工程部分完成工作及進行修補之工作。而依被告公司提出之與陽凱實業有限公司簽訂之工程合約書及統一發票影本二紙可知本件完成工作及修補工作之費用共計花費一百三十九萬二千四百三十五元。（三）被告公司等是否得主張瑕疵擔保之報酬減少請求權及損害賠償請求權？１、按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；苟債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉証責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第四百九十五條規定並得請求損害賠償。故因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與請求修補、解除契約、減少報酬併行請求，為此損害賠償之請求時原無踐行民法第四百九十三條第一項所定定期請求修補之程序。是如因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，請求修補、解除契約、減少報酬及請求損害賠償均為定作人分別獨立得以行使之權利。依前揭論述，可認定本件原告所承作之中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程，及新社營區休閒中心等建築工程之道路ＡＣ工程確有瑕疵，且該瑕疵係可歸責於承攬人即原告之事由，被告公司甚因修補該等瑕疵，花費鉅額費用，依前段說明，被告公司自有向原告請求減少報酬之權利外，尚有請求損害賠償之權利，且得併行請求。２、惟本件原告主張被告元德公司自始未通知原告修補，統合公司則在其所定期限內即自行修補，被告既未依法定期通知原告修補，自無主張修補必要費用及減少價金之權利云云。查，（１）本件統合公司之監工即証人李佳航到庭証稱：「我是統合營造的監工，負責監造中興嶺的ＡＣ鋪設，好幾個監工，我們簽料單的副本，正本還給原告，副本會交回公司，ＡＣ鋪好有的要一段時間才看得出來，之前，原告鋪ＡＣ時，會把底油噴到建築物，我們已反映過，到了六月底後一星期，原告鋪的ＡＣ路面發現有瑕疵，我們幾個監工輪流每天電話催原告來修，我們面臨軍方的壓力，原告都說他會過來，但後來都沒來，直到九月初，才請儲衛國先生來過來修。」等語（見八十九年九月廿二日言詞辯論筆錄）。（２）被告統合公司亦於八十八年九月七日發存証信函予原告，其內容為：「貴公司承攬本公司中興嶺營區○○區○○道路工程瀝青混凝土鋪設工程，惟所用施工材料暨品質與雙方約定有重大不符，且品質嚴重低劣，造成本公司此工程進度重落後，並需賠償龐大之違約金，屢次與貴公司聯繫解決，然貴公司均置之不理，故委請律師發函，希貴公司文到七日內儘速進場依約，依限完成一切事項。」等語，有被告公司提出之台灣高雄地方法院郵局第四一七六─ 五號存証信函影本在卷可稽。（３）原告於八十九年八月十一日言詞辯論期日到庭自陳：「新社營區施工時，八十八年六月底統合（按應係元德）營造公司的小姐有打電話告訴我停車場、宿舍前面，彈性土瀝青鋪得不好，第二天我就去修補，且要修補的地方也是人為因素造成的。中興嶺部分直到我收到存証信函才知道有瑕疵，之前沒有收到任何通知。」等語，有該筆錄附卷可憑。由以上証言、存証信函內容及原告之陳述，可推知被告公司確於發見瑕疵後曾通知原告修補，縱然被告公司迄今無法舉出確實之書面資料証明限定期間命原告先行修補之程序，惟按行使權利應依誠實信用之方法，原告既然已有收到被告公司修補瑕疵之通知，則無論被告公司是否有以書面明定修補期限為通知方式，均應認為被告公司已盡到通知之義務，且業已顧及承攬人之利益。況且被告公司於行使損害賠償之請求權時，無須踐行民法第四百九十三條第一項所定定期請求修補之程序。是本件被告公司等自得主張瑕疵擔保之報酬減少請求權及損害賠償請求權。（四）被告公司主張之試驗費用五萬元及工程款中之百分之二十保固款是否得從原告之報酬請求權中扣除？經查，依二被告公司與原告訂立之工程合約書中備註欄內記載：「３、付款方式：施工完成後付百分之九十，尾款百分之十於本工程完工驗收合格後無息支付。４、：：：：：。５、材料試驗費五萬元以內（含五萬）由乙方（鋪道工程行）負責。」等語，兩造對於合約書之真正均不爭執，且其中尾款百分之十於本工程完工驗收合格後無息支付部分，已提高為百分之二十，為兩造所自陳（見九十年六月一日之言詞辯論筆錄），是依兩造合約約定，原告自有負擔五萬元試驗費的義務，是此部分被告公司主張自報酬請求權中扣抵，自有理由。至於尾款百分之二十部分，依合約約定文義觀之，於本件工程驗收合格後即應無息支付，而中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程及新社營區休閒中心等建築工程之道路ＡＣ工程，無論係經原告修補或被告公司自行找人修補後始經軍方驗收合格，惟二件工程均已驗收合格，此為兩造所不爭執，是被告公司自無理由扣留百分之二十之尾款。至於被告公司提出之陸軍總司令部工兵署函及與聯勤總司令部之合約書証明有三年保固之約定，惟該約定係被告統合、元德公司間與定作人間之權利義務關係，與次承攬人之原告並無關係，被告公司自不得執此主張兩造有保固期間三年之約定。（五）被告公司受業主處罰之逾期罰款及未能如期領取之剩餘工程款是否得轉而向原告求償？經查：１、被告統合公司部分：中興嶺營區○○區○○道路工程此部分初驗瑕疵有三十二項，被告統合公司指摘原告應負責者不過四項，至於嗣後縱然有逾期罰款之問題，被告統合公司並無証明嗣後之逾期罰款皆應歸責於原告。且據八十八年九月十三日聯勤中部地區工程初（複）驗紀錄，已記載（八十八年八月三十一日完工）提前三、五個工作天完工，即使嗣後於八十八年九月二日、九月三日及九月九日派員修補亦僅使用三個工作天，應不可能因此逾期十六天，有可能係其他二十八項缺失逾期完工所致，被告公司率而請求原告負擔逾期罰款或不能領取剩餘工程款之損失，自無理由。２、被告元德公司部分：新社營區休閒中心等建築工程此部分初驗瑕疵有七０項，被告指摘原告應負責者不過六項，至於嗣後縱然有逾期罰款之問題，被告統合公司並無証明嗣後之逾期罰款皆應歸責於原告。且於八十八年七月一日抽查結果，被告公司所指原告應負責部分即已改善完成，有八十八年七月一日陸軍總部工兵署新社基地休閑中心等四項工程抽查紀錄足稽。且據抽查結果報告資料二、載明：「餘二十三項缺失，經查承商確已實施改進，：：：：並不該再計罰工期。」，故有可能係其他工程逾期所致，不能歸責於原告，被告公司率而請求原告負擔逾期罰款或不能領取剩餘工程款之損失，自無理由。七、綜上所述，原告得向被告公司請求之承攬報酬：（１）統合公司部分：約定之報酬為三百三十萬九千四百三十元，扣除已支付之一百四十五萬一千零四元及修補費用損害賠償卅四萬七千六百五十元及試驗費用五萬元，原告得向統合公司請求之金額為一百四十六萬零七百七十六元（0000000－0000000－000000－50000＝ 0000000）。（２）元德公司部分：約定之報酬為一百八十三萬三千八百六十元，扣除已支付之七十二萬一千八百七十三元及修補費用損害賠償一百三十九萬二千四百三十五元及試驗費用五萬元後（0000000－000000－0000000－50000＝－ 330448），原告已無報酬請求權。從而，原告依承攬關係，請求被告統合公司給付一百四十六萬零七百七十六元，及自起訴狀送達翌日即八十八年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。八、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其主張、餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。十、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　六　　　月　　十五　　日臺灣臺中地方法院民事第一庭 ~B法　　　官　廖穗蓁右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　六　　　月　　二十　　　日 ~B法院書記官　李憲惠

臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第三四七四號

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