八十九年重訴字第八三○號｜民事：給付違約金｜裁判日期：90 年 08 月 10 日

臺灣台中地方法院民事判決　八十九年重訴字第八三○號原　　　告即反訴被告　乙○○○○○○ 甲○○ 右當事人間給付違約金事件，本院判決如左：主文被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國八十九年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。本判決關於原告勝訴部份於原告以新臺幣叁拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實甲、本訴部分：一、原告方面： (一)聲明： ⒈被告應給付原告新台幣（下同）五百萬元整，及自民國八十九年元月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒉被告應給付原告自八十六年元月起至八十八年八月二十日止，依生寶企業有限公司營業總額計算三倍之違約金，及自八十九年元月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其最低金額為一百萬元。 ⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。 (二)陳述： ⒈緣於八十一年三月二十一日間，永裕煤氣行許林勤美等十六位退輔會液化石油氣供應處之分銷商，為貫徹政府實踐液化石油氣企業化管理，全面加強安全服務，降低營運成本，以達到安全、經濟、有效福利用戶目標為宗旨，乃依合夥方式成立大甲區液化煤氣配送處（以下稱大甲配送處），各合夥人應將所有客戶資料全數移交予原告，並將每月承銷自退輔會液化石油氣供應處之全部配額提交原告統一代為辦理配送，而共同經營液化石油氣配送及液化石油氣相關廚具之維修、安裝等業務。然因為各分銷商之全年售氣量即代表其向來之營業實力、獲利能力及客戶量，故各合夥股東出資比例額乃約定依各分銷商之全年售氣量比例換算。換言之，即全年售氣量一噸可分配壹股股權數，合計共分四四四股。有關原告營業氣量之純盈餘分配，大致上亦按同一辦法分配。質言之，若純盈餘較商定盈餘少時，盈餘分配按股東持股比例數分配，若純盈餘超出商定盈餘時，超出部分之盈餘扣除送氣獎金外，乃依股東戶數平均分配之。有關此節有「大甲液化煤氣配送處組織章程」第一章第一條、第三條及第二章第四條規定足稽。且依約各分銷商除應自行負責各該行號公司之會計、收付貨款、稅捐申報處理外，應按配送量多寡，酌派送貨員、電話服務員等駐在大甲配送處作業及無償提供必要之電話、運輸工具等設備，及儲存場所供原告作業使用。此亦有合夥委託書第三條可資參照。顯見各合夥股東之盈餘分配，主要立基於各股東之實際營業量及客戶數。職是，各合夥乃於大甲液化煤氣配送處組織章程第二章第五條明訂：「如是本中心營業範圍，各股東不得私自販賣，應依公司規定分層負責，違者經查屬實，按其販賣之總金額參倍，由其紅利扣除」（嗣後八十五年九月間，更因合夥人德星煤氣有限公司違反規定，各合夥人進一步決議若再有合夥人發生私自販賣之情事，即應逕自停止發放該合夥人之紅利）。並於大甲區液化煤氣配送處委託書第一條明訂「甲方（即指各合夥人）按月將獲配額金全部，．．．．，（委）交由乙方（即大甲區液化煤氣配送處）負責供應甲方各用戶之配送服務工作」。而同委託書第五條訂明：「甲方任何一家未經乙方同意，不得對乙方停止委託，否則視為違約，應賠乙方違約金五百萬元整。乙方如未經甲方之同意，亦不得拒絕接受甲方任何一家之委託，否則亦視為違約，應賠償甲方違約金五百萬整」。簡言之，各合夥人應將其配額及全部客戶委交予大甲區液化煤氣配送氣負責配送服務，倘合夥人故意隱匿或以其他不正當方法，拒不將其配額或客戶全數委交而私自販賣，即構成違約，應分別依其情形適用前開組織章程及委託書之相關規定，應按其販賣之總金額科罰三倍之罰款（八十五年九月起，併應停止發放紅利）及賠償違約金五百萬元整，謹先敘明。 ⒉按據合夥成立之初，被告之全年售氣量為三十二噸，依約分配持股為三十二股。承此，被告既係合夥大股東之一，理當恪遵章程及委託書意旨，展現大股東應有之風範，發揮折衝鼎鼐之功能，略盡領導、監督之責，俾能公私兩蒙其利。惟八十五年三月十六日間，行政院輔導會核定國內液化石油氣之供應移轉民營，煤氣配額限制遂告解除。被告見有機可趁，即於八十五年底、八十六年初，夥同其子白崇慶共謀將其已委交本配送處之客戶移出私自販售，先推由其子設立生寶企業有限公司（以下稱生寶公司），私向中台煤氣分裝場提氣，再由被告提供場所、電話及客戶，同址營業，更將被告原派駐本配送處之人員全數撤回該處。被告即利用此電話混用及生寶、寶田混用，致一般消費者不易分辨之便，擅將所有經由被告欲向本配送處訂貨之客戶，轉交生寶公司販售。被告一方面藉此圖免應繳本配送處之管理費，另一方面，卻仍以合夥成立時之客戶量、銷售量，詐騙其他合夥人，每月仍以股東身份參加分配紅利，而坐享雙重利益。被告此舉不僅有違其合夥人之忠實義務，且亦違反前開組織章程所定不作為義務，更因違反前開委書所訂之客戶委交義務，而構成該委託書所訂之違約。 ⒊被告自八十六年元月起開始私自提氣販賣，既構成違約事實，依約應自八十六年元月一日起負擔各項賠償責任。俟八十八年八月二十日經其他股東一致同意予以除名，被告業已喪失其合夥股東資格，理當同時喪失其合夥股東之權益，雙方亦不再受原合夥契約及組織章程之拘束，則原告自無再依合夥契約給付紅利之義務。惟原告遲至八十八年十二月二十三日，始定七日期間催告被告清償該項債務，則該期間屆滿後被告始負遲延責任。故原告請求如聲明第二項所示之內容，依組織章程第二章第五條規定請求被告給付三倍之違約金者，乃計算至八十八年八月二十日止，其遲延利息則自八十九年元月一日起算。同理，被告違反合夥契約之委交義務，依委託書應賠償本配送處五百萬元違約金之債務，原屬不定期債務，本配送處既遲至八十八年十二月二十三日始定七日期間催告被告清償，則被告所負該項債務之清償期於受催告時始屆至，另自八十九年元月一日起始負遲延責任，原告自得請求如聲明第一項所示之內容。 ⒋被告利用「生寶」、「寶田」混用之便，私自對外提氣販賣，其證據臚列如下：茡合夥之初各合夥人即曾約定，凡是委由原告配送之液化煤氣，其瓦斯桶上應漆印原告之電話，不得漆印各合夥人之個人電話，用以確保各合夥人無私自販賣情事。蓋因絕大多數的消費者，其消費習慣係按瓦斯桶上所載電話叫用瓦斯。倘任由合夥人將瓦斯桶上之配送處電話漆印擅自更改為自己的電話，消費者即因有前開消費習慣而終局的中斷與配送處間之交易，而轉向瓦斯桶上所載電話使用人叫用瓦斯。承此，被告於瓦斯桶上漆印寶田或生寶之電話號碼，或將電話號碼直接提供予第三人使用，或以其他類似方法混用電話，致消費者產生混淆而無法分辨，即足以認定被告確有私自提氣販賣之行為，被告所辯顯無足採，一一駁斥如后： ⑴寶田瓦斯行在瓦斯桶上擅自漆印「生寶」及「0000000」之個人電話（見台灣高等法院台中分院八十七年上字第三０五號案件第九一頁所附照片乙幀），致誤導消費者逕以該電話向其叫用瓦斯，而未向本配送處購買。此經前第二審審理中證人李士奇證供：「在我家附近有公司（指原告）的客戶，其使用的瓦斯桶上寫寶田（即被告）的電話，而不是公司的電話，公司的瓦斯桶是寫公司的電話」「寶田煤氣行賣氣的，我發現二家，中山路二段一五九號十一之一號，陳振楠，中山路二段二七四號賣小籠包，姓賴」等語，（見前第二審卷第一０七頁八十七年十一月十八日準備程序筆錄）其舉證歷歷，在卷可稽，被告空言否認，委無足採。 ⑵證人黃桂金於前案第二審（即台灣高等法院台中分院八十七年度上字第三０五號判例）審理時證稱伊打「0000000」號電話，向「生寶瓦斯行」叫瓦斯，被告卻自承該電話係「寶田瓦斯行的」（見前第二審卷第六三頁八十七年九月十六日準備程序筆錄）。依所印製之廣告貼紙（見前第二審卷第五一頁，被告自承係兒子所發送）則載明「0000000」係「寶田、生寶瓦斯廚具廠」之電話，已見被告與「生寶瓦斯行」、「寶田、生寶瓦斯廚具廠」間有互相混用「0000000」號電話，致消費者混淆之情形。另查前開廣告貼紙使用之瓦斯專線為「0000000」，被告卻自承該電話係「生寶公司的」（見前第二審卷第六三頁）。然另乙紙「寶田瓦斯廚具」廣告貼紙，則又以「 0000000」號電話供「寶田瓦斯廚具」「一店」「白茂森」使用，而反將白忠正營業處（寶田瓦斯廚具廠負責人）逕稱為「二店」，亦見被告與「生寶瓦斯行」、「寶田瓦斯廚具廠」間有互相混用「0000000」號電話，致消費者混淆之情形。適證被告確有以「寶田」「生寶」混用之便，私自對外提氣販賣之違約情事，是被告狡稱公司各為不同名稱，各有不同負責人，故無致消費者混淆云云，顯係設詞脫訟，洵不足採。 ⑶又依八十六年版台中縣電話號碼簿第二三四頁所載，寶田煤氣行之電話號碼雖係「0000000」（見前案第二審卷第九○頁第二欄），其瓦斯桶亦擅自漆印該電話號碼，然依中華電信股份有限公司之「電信費收訖證明單」所載，該電話用戶之地址乃大甲鎮○○路二四九巷十一號（見前案第二審卷第一三八頁），而該址竟係白崇慶「生寶瓦斯行」之營業處所（見前案第二審卷第九○ 頁第一欄），顯見被告係將該「0000000」號電話，直接提供予生寶公司營業使用，而暗地裡將客戶轉向生寶瓦斯行出貨。被告辯稱消費者心中無有誤認，而寶田公司亦未指示消費者改用生寶公司所送煤氣云云，亦顯係臨訟卸責之詞，委無足採。 ⒌被告行徑顯非經商生利之常理，益證所辯委無足採：前開諸多事證業經前第二審查證屬實，豈容被告執詞狡賴？已見被告所辯純屬臨訟卸責之詞，難以憑採。況於八十一年三月二十一日合夥成立時，被告竟仍於八十三年三月二十四日間，私下推由其妻白吳雪「買牌」，表面上則假借白吳雪及子、媳（當時皆僅十九歲至二十五歲不等）名義，暗地裡頂下「生寶煤氣有限公司」，且因恐其他合夥人察覺，乃立即將「生寶煤氣有限公司」改名為「生寶企業有限公司」，此亦有生寶公司八十三年三月二十八日公司變更事項登記卡及各該股東身分證影本可證。據查，國內家庭用液化石油氣經銷業務移轉民營前（八十五年三月十六日），每一紙液化煤氣分銷商營業牌照之市場行情約二百萬元之譜，是被告既已擁有乙紙分銷商營業牌照（寶田瓦斯行），按理委無必要於同一區域另外增購其他營業牌照之理，其竟暗自豐原市另購乙紙分銷商營業牌照，惟又捨棄該分銷商豐原之固有客戶群，而將其營業處所（豐原）遷至大甲鎮○○路，不僅完全脫離原分銷商之封閉的營業區域，且與寶田瓦斯行之營業項目、區域完全重疊者，顯非經商生利之常理。被告此舉無非即係利用「寶田」「生寶」混用、電話混用等方式，暗地裡將原告客戶（即被告之原有客戶）轉由生寶公司出貨。如此遭被告「盜轉」之消費者，數量龐大，難以詳載，乃僅列舉部分客戶資料，俾供鈞院審酌。再者，被告該筆投資，如此大費週章、花費巨資，各關係人又全係其配偶及子、媳，被告自稱伊完全不知情，亦無參與、籌劃云云，孰能置信。 ⒍生寶公司至少自八十六年三、四月起，即已開始營業：茡證人黃桂金於八十八年元月十三日庭訊時結證供稱「（問：你瓦斯用那家？打那個電話？）答：生寶瓦斯行，用0000000號」、「（問：有無打0000 000號電話叫瓦斯？）答：那是很久以前的電話。八十六年三、四月間就改用 0000000號」（見前案第二審卷第一三三頁）。本訴被告不僅不爭執，且於歷審中加以援用，顯見本訴被告亦認該證人所供非屬子虛。參以該證供業經前第二審法院查證屬實，並據以認定事實，（參見台灣高等法院台中分院八十七年度上字第三０五號判決書第十四、十五頁、本院八十六年度訴字第一九二三號卷第二０一背面及第二０二頁正面）益見該證供確與事實相符，應屬可信。準此，倘再參照前第二審卷第九一頁照片之瓦斯桶皆係漆印「生寶」「0000000 」等字樣，而生寶公司於八十六年三、四月間既已改用0000000號電話等情，適證該等瓦斯桶應係生寶公司於八十六年三、四月以前供營業使用之物，已臻明確。易言之，生寶公司於改用0000000號電話（約八十六年三、四月）前，即已使用被告電話暗自經營瓦斯販售業務，此再觀諸八十四年三月二十四日白茂森之妻白吳雪即加入生寶公司擔任股東，且其他股東亦均為被告白茂森之至親家人益臻明確，足見生寶公司早已於八十六年三、四月間即已開始營業無訛。依據中台煤氣分裝廠呈狀則稱「生寶瓦斯行在八十六年八月份起有在本分裝場分裝屬實，每月氣量約壹萬公斤上下不等。」設所言屬實，可見生寶瓦斯行（生寶公司）於八十六年八月份以前（尤其是八十六年三、四月以前）所販售之瓦斯，物理上既無法憑空創造，顯見其倘非由寶田瓦斯行暗地裡轉得，即係購自黑市，業已灼然。是依財政部台灣省中區國稅局台中縣分局檢送之生寶企業有限公司八十六年營利事業所得稅結算申報書上所載，雖無生寶公司營業所得資料，僅見生寶公司似涉有漏報營業所得之情事外，尚難遽認生寶公司於八十六年八月以前確無營業行為。 ⒎自寶田瓦斯行與生寶瓦斯行之營業額觀之：次查寶田瓦斯行八十五年度營業額為五百八十萬四千五百五十元，其每月平均營業額為四十八萬餘元，然八十六年度營業額則陡降為二百三十三萬二千八百三十四（前案第二審卷第四一頁至四四頁參照），每月（七個月）平均營業額則僅為三十三萬餘元，其每月營業額明顯較往年減少十五萬之多。嗣至八十六年八月至十二月間，寶田公司已完全未向原告提氣，其營業人員、器財及客戶即化暗為明而全數移轉予生寶公司。反觀生寶公司於「正式公開營業」開始，其營業額即有 0000000元，每月（五個月）平均營業額乃高達三十九萬元強，八十七年度營業額更竄升為七百三十萬五千九百三十八元，每月平均營業額高達六十萬八千餘元，適見寶田瓦斯行所有客戶當時幾已全部轉由生寶公司販售出貨，益證被告一方面仍以合夥人名義，主張依原營業量按月由本配送處分配分利，獲取不法利益得逞；一方面則暗地裡以混用電話、直接提供電話等方法，暗將所有客戶轉由生寶公司販售出貨。是生寶公司前開營業總額，實質上即係寶田瓦斯行私自以他人名義向外提氣販售所生，故俱應計入本訴被告營業總金額，憑以計算本配送處行使介入權之範圍。原告爰依此標準為起訴聲明第二項之計算基礎，適證請求本訴被告至少應給付本訴原告一百萬元違約金之數額，並無逾越。 ⒏被告私自對外提氣販賣，違反合夥契約及織組章程規定，依合夥契約（委託書）第五條之規定應賠償原告五百萬元之違約金，併按其總營業額三倍科罰違約金：茡⑴不論直接或間接，均足構成違約目的，僅手段不同爾：大甲區液化煤氣配送處委託書前文明定「立委託書人：許林勤美．．．．為甲方（指各合夥人，包括被告）供應用戶液化石油氣之配送服務工作．．．．」等語。另委託書第一條亦明定「甲方（即指各十六家合夥人）按月將獲配額之全部，經由輔導會．．．．所分裝之『瓶裝液化石油氣送達乙方』，交由乙方負責『供應』甲方『各用戶』之配送服務工作」等語，俱已明示甲方（指各合夥人，包括被告）委由乙方（即原告）負責供應（即販賣之意）瓶裝液化石油氣予被告各用戶配送服務工作，適證委託意旨乃包括被告之全部獲配額及其所有用戶。參以委託書第三條規定「甲方（指各合夥人，包括被告）．．．．並應按『配送量』多寡，酌派送貨員、電話服務員等駐乙方作業．．．．」等語；再參以合夥一開始，各合夥人形式上應將所有瓦斯桶變更漆印原告電話，實質上乃將所有客戶移交原告統一服務，且各合夥人每月悉將統一發票繳至原告處備用；而各合夥人之股權、紅利分配乃依據獲配量計算得來，而獲配量即基於歷年之營業量，且營業量即係俗稱之「斗噸」，亦即用戶量與使用量之乘積，是營業之移轉包括獲配量及用戶兩者無疑；末參以組織章程中明定「如是本中心營業範圍，各股東不得私自販賣」及「所有公司業務或人事均在股東會監督下不得假公濟私或委託他人經營」等情，顯見各合夥人（包含被告）乃係全權委由原告負責與各用戶之販售事宜，此亦為競業禁止精神之核心。承此，被告不論明示或默示、直接或間接達到停止委託之目的，更不論係全部停止或僅一部停止委託，率皆構成委託書第五條規定之違約，而應按同條規定科罰五百萬元違約金，併應按組織章程之規定按營業額三倍科罰，被告辯稱伊並未「直接」提氣販售，故不該當契約第二章第五條之約定，無非文字遊戲耳。至被告又辯稱反係原告先終止而有違約情事，復舉前案台中高分院八十七年度上字第三○五號判決，亦非可採。倘無被告違約在先，原告又豈有除名終止在後。況前案判決就被告是否違約均未論及，原告復未提起反訴，此部分自不為前開判決既判力所及，原告提起本案訴訟不僅無違反程序法則，鈞院更得依法獨立審判，獨立判決。涛⑵觀諸被告兩邊圖利之行為，其「合理化營業」云云，實不攻自破：被告徒以「生寶企業有限公司係一獨立之公司，係一營利團體，在合法範圍內，經營液化石油氣之買賣業務，並無不當」、「且國內液化石油氣之買賣業務既已開放，任何人祇須符合相關法令條件，均可從事，無有限制」等語，辯稱並無違約之情事發生云云。然查，被告與原告間既簽訂有合夥契約書乙紙，並設立組織章程用供恪守，按依私法自治之原則，被告依約即負有競業禁止之義務，被告當依約履行，惟被告在尚未變更合夥契約前，擅將原寶田瓦斯行之客戶私自轉以生寶公司名義販售，意圖脫免違約責任，卻仍以合夥一開始之客戶量（三十二噸）參與合夥之紅利分配，藉以獲取不法利益。顯見被告所辯純係臨訟卸責之詞，委無可採。 ⒐有關被告應給付違約金部分： ⑴本配送處十六家合夥分銷商不僅於合夥成立初期所訂組織章程第二章第五條訂明「各股東不得私自販賣，應依公司規定分層負責，違者經查屬實，按其販賣之總金額參倍，由其紅利扣除」，更於八十五年十月間復經各合夥同意若有「私自領取瓦斯，獨立銷售」、「私自由外提氣」者，不僅應扣除紅利，且應以違約論處，而依合夥委託書第五條規定賠償本配送處五百萬元之違約金。查被告假他人之名私自對外提氣販售，應按組織章程第二章第五條「按其販賣之總金額參倍，由其紅利扣除」之規定，本配送處得實施介入權，逕將該合夥人當期應受分配紅利全部扣除不發，且尚得以該合夥人當期販售總金額之參倍（扣除紅利後）裁罰違約金。 ⑵次查本配送處另一合夥人德星煤氣有限公司（以下稱德星公司）於八十五年十月間亦曾因私自對外販售，經查屬實後，業經全體股東援依組織章程第二章第五條之同一規定，扣除德星公司當期全部應受分配紅利，更經報請本配送處各合夥人全體同意將來若再有私自提氣販售之情事者，尚應以違約論。本配送處乃以此為條件與德星公司達成和解，經德星公司出具切結書乙紙為憑，被告當時身為本配送處監察人，是其始終以監察人之身分參與其事，且於監察人及見證人欄簽名作證，此情並經證人李士奇、白茂松於前第二審庭訊中供證詳實（前第二審卷第一○六頁），豈容被告辯稱不知？ ⑶按合夥契約得經合夥人全體之同意變更之，民法第六百七十條訂有明文可憑。另按合夥為契約關係，係以契約為依據，若契約訂定無須經全體同意，即可變更者，自可不受此限制（民法第六百七十條立法理由參照）。是合夥契約除經合夥人全體同意外，亦得依契約另訂之方法變更之。然據本配送處組織章程第四章第十二條前段規定「本章程如有未盡事宜得召集股東臨時會議修正．．．．」，但因合夥並無股東會或股東臨時會之組織，且合夥本質上又僅係契約關係，故民法合夥乙節規定除有關選任清算人及清算事項外，皆不以決議行之，僅規定「應取得（其他）全體合夥人之同意（民法第六百七十四條第二項、第六百八十三條、第六百八十八第第二項、第六百九十一條第一項參照），而非規定應以決議方式為之。承此，本配送處不僅可不限形式經合夥人全體同意，亦可依組織章程第四章第十二條前段規定召集股東臨時會，而以多數決方式取得同意修正合夥契約，殊無疑義。換言之，八十五年十月十五日間，因德星公司私自對外提氣販售，業經全體合夥人同意若有「私自領取瓦斯，獨立銷售」、「私自由外提氣」者，除應扣除紅利外，且應以違約論處。顯證被告私自假藉名義向外提氣販售構成違約，應依合夥委託書第五條之違約規定，賠償本配送處五百萬元之違約金。 ⒑本訴被告企圖援引前審判決（八十七年度上字第三○五號）誤導　鈞院實屬無稽： ⑴前審判決就本訴被告是否有違約一事亦肯認之：前審判決「．．．．查證人李士奇證稱：『．．．．瓦斯筒上寫寶田的電話，而不是公司的電話．．．．』證人黃金桂證稱：『伊打0000000號電話，向生寶瓦斯行叫瓦斯』，但上訴人自認該0000000號電話是寶田瓦斯行的．．．．證人黃金桂又證稱：『．．．．八十六年三、四月間就改用00 00000號電話』，足見生寶瓦斯行、寶田瓦斯行電話互相混用，一般客戶不易分辨，上訴人確有藉寶田、生寶混用之便，而自中台瓦斯分裝廠私自提氣販賣，影響被上訴人合夥利益之事，被上訴人所辯，尚屬可採。」 ⑵前審判決本訴原告敗訴之原因在於無法舉證證明本訴被告私自提氣所販賣之金額若干，以供扣除紅利：查被告企圖爰引前審原告敗訴之判決，實屬無稽。蓋原告於前審敗訴之理由在於無法舉證證明被告私自提氣所販賣之金額若干，以供扣除紅利，故高等法院判決原告應將紅利照常發給被告（參前審判決第十五頁第九、十行），並非認為被告並無違約情事，故原告應依約給付被告，被告歷次爰引該前審判決之判決結果，企圖誤導認定其並無原告所指違約情事，顯屬無稽。 ⑶本案原告之起訴並未為前審判決既判力所及，自不受前審判決所拘束：查前審判決係由本訴被告起訴，依合夥契約第七條及委託書第五條分別請求本訴原告發放紅利並給付違約金，而本訴原告是時並未提出反訴，僅提出數項抗辯，是前審判決既判力自僅及於主文中是否應依約給付紅利及違約金之判斷。準此，本件原告（即前案之被告）起訴請求被告（即前案獲部分勝訴判決之原告）給付如起訴聲明之金額，自不在前案既判力效力範圍內，至為灼然，則鈞院自得獨立審判，不受前案判決結果所拘束。況前案本訴被告部分勝訴之理由，並非本訴被告無何本訴原告所指違約情事已如前述，主要係礙於當時之時、空限制，本訴原告無法舉證證明對造私自提氣販售之金額若干，致無法憑以扣除伊起訴請求之紅利或違約金。茲本訴原告所舉事證明確，供鈞院參酌。 ⒒關於前審「是否應發放紅利」一節：茡⑴合夥契約固載「應予扣除」之字句，惟經證人證稱倘有違約，該紅利是予以凍結，不予發放，而非僅止於扣除。 ⑵原告於本案提出被告已於八十八年八月二十日遭合夥人除名之會議記錄，是本訴被告自不得再依合夥契約主張權利。 (三)證據：提出下列所示之物為證。 ⒈大甲液化煤氣配送處組織章程影本乙份。 ⒉大甲區液化煤氣配送處股東同意書、合夥契約書及委託書影本各乙份。 ⒊廣告貼紙影本一件。 ⒋經濟部商業司資料查詢列表影本一份。 ⒌公司變更登記事項卡及身份證影本各乙份。 ⒍原寶田瓦斯行之客戶名單正本乙份。 ⒎大甲區液化煤氣陪送處股東臨時會議影本一份。二、被告方面： (一)聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。 (二)陳述： ⒈原告提起本件請求之依據為⑴大甲區液化煤氣配送處委託書第一條之約定「甲方（指各合夥人）按月將獲配額之全部，經由委託輔導會液化石油氣供應處登記合格分裝運輸業所分裝之瓶裝液化石油氣送達乙方，交由乙方（即指原告）負責供應甲方各用戶之配送服務工作。」及同委託書第五條約定「甲方任何一家未經乙方同意，不得對乙方停止委託，否則視為違約，應賠償乙方違約金新台幣伍佰萬元整。」；⑵大甲液化煤氣配送處組織章程第二章第五條約定「如是本中心營業範圍，各股東不得私自販賣，應依公司規定分層負責，違者經查屬實，按其販賣之總金額參倍，由其紅利扣除」原告之請求，或無根據，或扭曲事實所為之主張，全無理由，有如后之陳述。 ⒉原告起訴請求被告給付違約金五百萬元之依據，係大甲區液化煤氣配送處委託書第一條及第五條之約定，而該委託書第五條所約定「甲方任何一家未經乙方同意，不得對乙方停止委託，否則視為違約，應賠償乙方違約金五百萬元整。」之意旨，即指同委託書第一條所約定，被告應將每月自行政院國軍退除役官兵輔導委員會液化石油氣供應處所獲得之配額全部，交由原告負責配送供應給各用戶；倘被告有拒絕將所獲得液化石油氣之配額交給原告之情事發生，則即視為違約，須給付違約金。唯，原告並未舉證說明，被告有何拒絕將液化石油氣配額交給原告配送之事實存在，其請求並無理由。且，非僅被告並無拒絕將液化石油氣配額交給原告之情事，事實卻是原告拒絕受被告之委託。原告自八十六年七月起即未再以被告名義為被告向北誼興業股份有限公司購買液化石油氣，致被告自八十七年七月起迄今均無營業情況，有營業人銷售額與稅額申報書三紙可稽，且該事實亦為台灣高等法院台中分院八十七年度上字第三０五號民事判決所認定，並進一步確認原告已違反委託書第五條之約定，應給付違約金與被告。是原告拒絕接受被告之委託，違反前述委託書第五條後段之約定，已經法院確認原告應賠償違約金與被告在案；今原告另行起訴，毫無事實根據地指稱被告違約，殊不可採。 ⒊而有關原告謂被告於八十六年元月起私自提氣販賣，請求依生寶公司營業總額計算三倍之違約金云云，其主張明顯予盾，且無憑據，有如后說明： ⑴生寶企業有限公司係訴外人白崇慶（被告之子）所經營之公司。於八十五年三月十六日國內家庭用液化石油氣經銷業務移轉為民營，以往分銷商之資格限制遂告解除，祇須有合法登記經營液化石油氣買賣業務之營利事業均可經銷液化石油氣。訴外人白崇慶所經營之生寶企業有限公司，其營業項目即包含液化石油氣之買賣業務，認為液化石油氣之配送業務應有利潤，自八十六年八月（註：前誤為七月，特更正之）間開始向中台煤氣分裝場購煤氣，配送消費者。生寶企業有限公司係一獨立之公司，係一營利團體，在合法範圍內，經營液化石油氣之買賣業務，並無不當。 ⑵而被告白茂森（即寶田煤氣行）與白崇慶所經營之生寶企業有限公司係各自獨立之營利個體，不相干涉。且國內液化石油氣之買賣業務既已開放，任何人祇須符合相關法令條件，均可從事，無有限制。原告豈可謂被告係大甲區液化煤氣配送處之合夥人，其子所經營之公司從事液化石油氣買賣業，其間即有不當情事存在，原告所言並無憑據。 ⑶原告又指被告與生寶企業有限公司係以「生寶」、「寶田」混用之便，對外私自提氣販賣等等，純係臆測。被告之寶田煤氣行與生寶企業有限公司係不同之營利事業體，生寶企業有限公司向任何液化石油氣分裝場購買液化石油氣，不能等同視作寶田煤氣行之購買行為，係當然之理。原告張冠李戴，不符事實。是本件被告並未向外私自提氣販賣，且證人中台煤氣分裝場人員蔡瑞拱於台中地方法院八十六年度訴字第一九二三號給付紅利事件中，於八十六年十二月三十一日庭訊時稱：「二月二十三日裝電腦資料，資料裡沒有寶田煤氣行的資料，故他們未向我們買氣，聲寶（應指生寶公司）在八十六年七或八月間有向我們買煤氣，．．．．」更可見出被告確無原告所謂私自提氣販賣情事。 ⒋原告於台灣高等法院台中分院八十七年度上字第三０五案中所傳訊之證人黃桂金，於該院八十八年一月十三日庭訊時證稱，「寶田瓦斯行後來聯合起來，服務不週到，我就改用生寶瓦斯行。」；當被法官詢及：生寶與寶田服務有何不同時，答稱「寶田瓦斯行他們合夥後，叫瓦斯很久才送到，改生寶後，即使是晚上叫瓦斯亦送貨。」被法官詢及：寶田有無叫你用生寶？答稱「沒有，我自己叫。」是由證人黃桂金之證言，可見出以下各點： ⑴在液化石油氣之購買者（即消費者）心中，所謂「寶田」與「生寶」係不同的；並無混淆之情形。 ⑵證人黃桂金之所以改用生寶企業有限公司所送之煤氣，而不繼續使用「合夥後之寶田瓦斯行」之煤氣（應即指大甲區液化煤氣配送處之煤氣），係因服務品質優劣之考量後，所作之變更。 ⑶證人黃桂金並非受寶田瓦斯行（即被告）之指示，而改用生寶企業有限公司之煤氣。是據消費者即證人黃桂金之證述，被告並未將所謂「生寶」、「寶田」混用，亦未指示消費者改用「生寶」所送煤氣。原告所指，被告違約私自向外提氣販賣之事，當是穿鑿附會之說，不足採信。 ⒌原告迭次言及「被告與『生寶瓦斯行』『寶田瓦斯廚具廠』間有互相混用『00 00000』號電話，致消費者混淆之情形。適證被告確有以『寶田』『生寶』混用之便，私自對外提氣販賣之違約情事」云云，所述張冠李戴，不符事實，有如后說明： ⑴原告、被告與其他合夥人於八十一年三月間成立合夥事業，共同經營家庭用液化石油氣配送業務。遍觀合夥人所研擬、簽立之「大甲區液化煤氣配送處組織章程」、「大甲區液化煤氣配送處股東同意書」、「大甲區液化煤氣配送處合夥契約書」、及「委託書」，並無一語言及各該合夥人之原使用聯絡電話應為如何之處置，或停用；或限私人使用；或移歸合夥事業體使用，前述相關合夥文件並未為任何規定或加以限制，是各合夥人對於成立合夥前各自使用之電話，有自由使用之權利。 ⑵原告於八十一年三月開始運作後，即以「0000000」共十五線之電話對外營運，迄至國內家庭用液化石油氣經銷業務於八十五年三月十六日移轉民營止，原告在大甲區獨占經營煤氣配送業務已逾四年之久，各合夥人之原使用電話早已脫離煤氣配送業務經營之範疇，豈有原告所謂「混淆」之情形？ ⑶是據前述，大甲區液化煤氣配送處之各合夥人，對於成立合夥前其原使用之電話，有自由使用之權利；且原告在大甲區獨自經營煤氣配送多年，對外聯絡電話無混淆之情形，被告將原使用之電話交與子使用，並無不妥。且觀之前二審證人黃桂金（消費者）證述，「生寶」與「寶田」並無混淆之情形，可知原告所言，純為臆測，不是事實。 ⒍關於原告於陳述第⒎部分所述全為顛倒黑白之說，不足採信： ⑴按諸兩造「合夥契約書」第四條載明：合夥人應將商號按月所獲配額之全部交配送處服務（委託書另訂之）。又兩造委託書第一條約定：「甲方按月將所獲配額之全部，經由委託輔導會液化石油氣供應處登記合夥分裝運輸業所分裝之瓶裝液化石油氣送達乙方，交由乙方負責供應甲方各用戶之配送服務工作。」是觀之前述合夥契約及委託書之記載，於合夥成立後，所有液化石油氣之配送業務，均由原告綜理，各合夥人不得更干涉其事，是所謂營業額下降情事，原告自當反省其經營良寙之緣由，俾修正之，不應胡亂指責他人。 ⑵原告自八十六年七月起，即不為被告提氣以為營業，致使被告自該時迄今均無營業情況，已為前案第二審判決（即台灣高等法院台中分院八十七年度上字第三○五號民事判決）所確認之事實，並進一步認定原告已違反兩造委託書之約定，應給付違約金與被告；而原告於本件卻可完全忘卻前案判決，反謂寶田煤氣行完全未向原告提氣；及寶田煤氣行已無營業額而陷入停頓狀況云云，其所述均與事實相悖反，不足採信。 (三)證據：提出營業人銷售額與稅額申請書影本三紙、生寶公司變更登記事項卡影本一紙、電話簿分類廣告一紙為證。乙、反訴部分：一、反訴原告方面： (一)聲明： ⒈反訴被告應給付反訴原告八十四萬七千八百四十元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。 ⒉願供擔保請准予宣告假執行。 (二)陳述： ⒈反訴原告與反訴被告於八十一年三月二十一日訂立合夥契約書，共同合夥經營大甲區液化煤氣配送處，由反訴被告為各合夥人配送液化煤氣服務，及負責分派各合夥人每月紅利職務。唯反訴被告自八十六年四月起即拒不給付反訴原告每月紅利，及自八十六年六月間起拒絕為反訴原告提取液化石油氣。 ⒉反訴被告違反兩造合夥契約，前經反訴原告起訴請求反訴被告給付紅利事件，己經台中地方法院八十六年度訴字第一九二三號民事判決，認反訴被告違反契約，並應給付自八十六年四月至同年十二月份之紅利，共計參拾伍萬柒仟玖佰陸拾玖元。是今反訴原告起訴請求反訴被告應給付自八十七年一月至八十九年十二月之紅利，共計八十四萬七千八百四十元。二、反訴被告方面： (一)聲明： ⒈反訴原告之訴駁回。 ⒉如受不利益判決，反訴被告願供擔保，請准免為假執行。 (二)陳述： ⒈本配送處十六家合夥分銷商於合夥成立初期所訂組織章程第二章第五條訂明「各股東不得私自販賣，應依公司規定分層負責，違者經查屬實，按其販賣之總金額參倍，由其紅利扣除」： ⑴查紅利係實際交易額（即販售總金額）扣除貨物成本及其他費用支出成本後之純利。是販賣之總金額（即營業額）必然大於紅利金額（利潤）。顯見組織章程第二章第五條「按其販賣之總金額參倍，由其紅利『扣除』」之規定，不僅係指本配送處得實施介入權，得逕將該合夥人當期應受分配紅利全部扣除，且尚得以該合夥人當期販售總金額之參倍（扣除紅利後）裁罰違約金。⑵次查本配送處另一合夥人德星煤氣有限公司（以下稱德星公司）於八十五年十月間亦曾因私自對外販售，經查屬實後，業經全體股東援依組織章程第二章第五條之同一規定，扣除德星公司當期全部應受分配紅利，更經報請本配送處各合夥人全體同意將來若再有私自提氣販售之情事者，尚應以違約論。本配送處乃以此為條件與德星公司達成和解，經德星公司出具切結書乙紙為憑，反訴原告當時身為本配送處監察人，是其始終以監察人之身分參與其事，且於監察人及見證人欄簽名作證，並經證人李士奇、白茂松於前第二審庭訊中供證詳實，（前第二審卷第一○六頁參照）當時法官問李士奇違約有無凍結紅利？白茂松證稱「李士奇私自向外提氣，經溝通後，停止二個月紅利，白茂森任監察人並有簽名」；而同日李士奇並陳述道「．．．．公司凍結我紅利，我有寫切結書，公司有未將紅利發給我的資料可查。」顯證本配送處第二章第五條有關「扣除紅利」之規定，係將該違反規定之合夥人當期應受分配紅利全部、終局扣除不發。反訴原告知之甚明，毋容臨訟諉稱不知。 ⒉反訴原告於合夥存續期間內（八十三年三月二十四日），私下推由其妻白吳雪，假藉其當時年僅十九歲至二十五歲不等之子媳名義，暗地裡經營「生寶企業有限公司」，私自向中台煤氣分裝廠提氣（八十六年六月起尚有電腦資料可查），利用「寶田」「生寶」混用、電話混用等方式，私自對外販售謀利，違反本配送處組織章程第二章第五條規定，業經本配送處於八十六年四月十二日依該規定決議扣除其紅利在案。有關此節除本訴所提公司變更登記事項卡及身分證影本可資參照外，亦有中台煤氣分裝廠於前第二審審理中呈狀（前第二審卷第五十五頁）載明「生寶瓦斯行在民國八十六年八月份起有在本分裝廠分裝屬實．．．．」等語可證，且業經前第二審法院查證屬實是認（前第二審判決書理由欄三、五參照）。換言之，反訴原告既有假他人名義對外提氣、私自販售之行為，其應受分配之紅利已經全額遭扣除。反訴原告復主張反訴被告應給付紅利云云，其訴顯無理由。 ⒊況因反訴原告違反本配送處組織章程第二章第五、六條規定，及合夥契約書所訂合夥人之委交義務，並且有違委託書第一條及第五條之委託協議，嚴重違背合夥人之忠實義務，侵害合夥之信任及團體關係，業於八十八年八月二十日經其他全體股東同意，依民法第六百八十七條第四款、六百八十八條第一項及類推公司法第六十六條第一項第五款規定予以除名、開除，迅即依民法第六八九條、六九○ 條及相關規定辦理結算完竣，經於八十八年十月十四日依大甲郵局第五六○號存證信函通知在案。是反訴原告自八十八年八月二十日起即已喪失合夥人資格，今復提出反訴請求給付八十七年元月起至八十九年十二月止之紅利云云，其無理由不僅已如前述，且就八十八年九月起至八十九年十二月止部分款項，更因未具合夥人資格而無法律上之正當理由，應予駁回。 (三)證據：提出德星煤氣有限公司切結書影本乙份、大甲區液化煤氣配送處八十六年四月十二日臨時會決議影本乙份、大甲郵局第五六○號存證信函影本乙份、大甲液化煤氣配送處八十七年至八十九年本期損益表明細表一份、八十八年八月二十日股東臨時會議影本一份為證。理由壹、本訴部份：一、原告起訴主張八十一年三月二十一日間，被告及永裕煤氣行許林勤美等十六位退輔會液化石油氣供應處之分銷商，為貫徹政府實踐液化石油氣企業化管理，全面加強安全服務，降低營運成本，以達到安全、經濟、有效福利用戶目標為宗旨，乃依合夥方式成立大甲配送處，且又各合夥股東之盈餘分配，主要基於各股東之實際營業數量及客戶數，各合夥乃於大甲液化煤氣配送處組織章程第二章第五條明訂：「如是本中心營業範圍，各股東不得私自販賣，應依公司規定分層負責，違者經查屬實，按其販賣之總金額參倍，由其紅利扣除」，是各合夥人應將其配額及全部客戶委交予大甲區液化煤氣配送氣負責配送服務，倘合夥人故意隱匿或以其他不正當方法，拒不將其配額或客戶全數委交而私自販賣，即構成違約，應分別依其情形適用前開組織章程及委託書之相關規定，應按其販賣之總金額科罰參倍之罰款（八十五年九月起，併應停止發放紅利）及賠償違約金五百萬元整。被告於八十五年底、八十六年初，夥同其子白崇慶共謀將其已委交本配送處之客戶移出私自販售，先推由其子設立生寶公司，私向中台煤氣分裝場提氣，再由被告提供場所、電話及客戶，同址營業，更將被告原派駐本配送處之人員全數撤回該處。被告即利用此電話混用及生寶、寶田混用，致一般消費者不易分辨之便，擅將所有經由被告欲向原告訂貨之客戶，轉交生寶公司販售，一方面藉此圖免應繳本配送處之管理費，另一方面，卻仍以合夥成立時之客戶量、銷售量，詐騙其他合夥人，每月仍以股東身份參加分配紅利，而坐享雙重利益。被告此舉不僅有違其合夥人之忠實義務，且亦違反前開組織章程所定不作為義務，更因違反前開委書所訂之客戶委交義務，而構成該委託書所訂之違約，依約應自八十六年一月一日起負擔各項賠償責任。俟八十八年八月二十日經其他股東一致同意予以除名，被告業已喪失其合夥股東資格，理當同時喪失其合夥股東之權益，雙方亦不再受原合夥契約及組織章程之拘束，則原告自無再依合夥契約給付紅利之義務。惟原告遲至八十八年十二月二十三日，始定七日期間催告被告清償該項債務，則該期間屆滿後被告始負遲延責任。故原告起訴聲明第二項，依組織章程第二章第五條規定請求被告給付三倍之違約金者，乃計算至八十八年八月二十日止，其遲延利息則自八十九年元月一日起算。同理，被告違反合夥契約之委託義務，依委託書應賠償本配送處五百萬元違約金之債務，原屬不定期債務，本配送處既遲至八十八年十二月二十三日始定七日期間催告被告清償，則被告所負該項債務之清償期於受催告時始屆至，另自八十九年元月一日起始負遲延責任，故起訴請求如聲明第一項所示。被告則以生寶公司係由訴外人白崇慶所經營之獨立公司，其於八十六年七月開始向中台煤氣分裝場購買煤氣，配送與消費者，係屬合法範圍內之經營買賣業務行為，並無不當，而生寶公司經營液化石油配送業務，亦屬其獨立之營業行為，與原告之間不相干涉，且原告大甲配送處之各合夥人，對於成立合夥前其原使用之電話，有自由使用之權利，另原告在大甲區獨自經營煤氣配送多年，對外聯絡電話並無混淆之情形，被告將使用之電話交與其子使用，無不妥之處，更無以「生寶」、「寶田」混淆使用之情形，是原告所言純為臆測，並非事實，另被告並無拒絕將液化石油氣配額交給原告配之事實存在，反係原告拒絕被告之委託等語置辯。二、原告主張八十一年三月二十一日間，被告及永裕煤氣行許林勤美等十六位退輔會液化石油氣供應處之分銷商，為貫徹政府實踐液化石油氣企業化管理，全面加強安全服務，降低營運成本，以達到安全、經濟、有效福利用戶目標為宗旨，乃依合夥方式成立大甲配送處，且又各合夥股東之盈餘分配，主要基於各股東之實際營業數量及客戶數，各合夥乃於大甲液化煤氣配送處組織章程第二章第五條明訂：「如是本中心營業範圍，各股東不得私自販賣，應依公司規定分層負責，違者經查屬實，按其販賣之總金額參倍，由其紅利扣除」，是各合夥人應將其配額及全部客戶委交予大甲區液化煤氣配送氣負責配送服務，倘合夥人故意隱匿或以其他不正當方法，拒不將其配額或客戶全數委交而私自販賣，即構成違約，應分別依其情形適用前開組織章程及委託書之相關規定，應按其販賣之總金額科罰參倍之罰款（八十五年九月起，併應停止發放紅利）及賠償違約金五百萬元整等情，提出大甲液化煤氣配送處組織章程影本乙份、大甲區液化煤氣配送處股東同意書、合夥契約書及委託書影本各乙份為證，被告對上開事實亦不為爭執，堪信屬實。三、原告主張被告於八十五年底、八十六年初，夥同其子白崇慶共謀將其已委交本配送處之客戶移出私自販售，先推由其子設立生寶公司，私向中台煤氣分裝場提氣，再由被告提供場所、電話及客戶，同址營業，更將被告原派駐本配送處之人員全數撤回該處。被告即利用此電話混用及生寶、寶田混用，致一般消費者不易分辨之便，擅將所有經由被告欲向本配送處訂貨之客戶，轉交生寶公司販售，一方面藉此圖免應繳本配送處之管理費，另一方面，卻仍以合夥成立時之客戶量、銷售量，詐騙其他合夥人，每月仍以股東身份參加分配紅利，而坐享雙重利益。被告此舉不僅有違其合夥人之忠實義務，且亦違反前開組織章程所定不作為義務，更因違反前開委託書所訂之客戶委交義務，而構成該委託書所訂之違約，依約應自八十六年元月一日起負擔各項賠償責任等語，被告則抗辯：生寶公司係由訴外人白崇慶所經營之獨立公司，其於八十六年八月開始向中台煤氣分裝場購買煤氣，配送與消費者，係屬合法範圍內之經營買賣業務行為，並無不當，而生寶公司經營液化石油配送業務，亦屬其獨立之營業行為，與原告之間不相干涉，且原告大甲配送處之各合夥人，對於成立合夥前其原使用之電話，有自由使用之權利，另原告在大甲區獨自經營煤氣配送多年，對外聯絡電話並無混淆之情形，被告將使用之電話交與其子使用，無不妥之處，更無以「生寶」、「寶田」混淆使用之情形，是原告所言純為臆測，並非事實等語。經查，原告主張生寶煤氣有限公司係由被告之子白崇慶於八十三年三月二十四日聲請變更登記成為該公司之負責人，同年月二十八日又聲請變更登記為生寶企業有限公司乙節，業據本院調閱生寶企業有限公司案卷查核屬實，另訊據證人李士奇於台灣高等法院台中分院審理八十七年度上字第三０五號案件時證供：「在我家附近有公司（指原告）的客戶，其使用的瓦斯桶上寫寶田（即被告）的電話，而不是公司的電話，公司的瓦斯桶是寫公司的電話」「寶田煤氣行賣氣的，我發現二家，中山路二段一五九號十一之一號，陳振楠，中山路二段二七四號賣小籠包，姓賴」等語（見前該案卷第一０七頁背面），質諸證人黃桂金於同上開案件於八十八年元月十三日庭訊時結證供稱「（問：你瓦斯用那家？打那個電話？）答：生寶瓦斯行，用000000 0號」、「（問：有無打0000000號電話叫瓦斯？）答：那是很久以前的電話。八十六年三、四月間就改用0000000號」（見該案卷第一三三頁）。而0000000號電話，被告於該案審理時（八十七年九月十六日上午），亦自認是寶田瓦斯行即被告的，0000000是生寶瓦斯行的電話（參見該案卷第六二頁）同日被告又改稱該電話是生寶瓦斯行的（參見該案卷六三頁），但依該案卷附之台中縣電話號碼簿八十六年版所堪載「寶田煤氣行」之電話號碼為：「0000000號」可稽（詳見該案卷第九十頁），而寶田瓦斯行瓦斯桶上漆寶田字樣，及0000000號，證人黃桂金則證稱：那是很久以前的電話，八十六年三、四月間就改用六八八五九五號（見該案卷第九一頁），再查，寶田瓦斯行八十五年度營業額為五百八十萬四千五百五十六元，其每月平均營業額為四十八萬三千七百十三元，然八十六年度營業額則陡降為二百三十三萬二千八百三十四（見上開卷第四一頁至四四頁），每月（七個月）平均營業額則僅為三十三萬三千二百六十二元，其每月營業額明顯較往年減少十五萬元之多。嗣至八十六年八月至十二月間，寶田瓦斯行已完全未向原告提氣。反觀生寶公司於「正式公開營業」開始，其營業額即有一百九十八萬七千二百六十六元，每月（五個月）平均營業額乃高達三十九萬七千四百五十三元二角，八十七年度營業額更竄升為七百三十萬五千九百三十八元，每月平均營業額高達六十萬八千八百二十八元一角六分（此可參照本件卷附之財政部台灣省中區國稅局台中縣分局九十年三月十九日中區國稅局中縣審字第九００００七０七０號函），其營業數量亦有明顯之此消彼漲之情，足見寶田瓦斯行部分之營業額於八十六年八月起，均轉移至生寶公司，綜上各情，足見生寶瓦斯行、寶田瓦斯行電話互相混用，一般客戶不易分辨，被告確實於八十六年三、四月間有藉寶田、生寶混用之便，而向台中瓦斯分裝場私自提氣販賣，影響原告合夥利益之事確屬實在，至於生寶公司與被告之間從形式外觀上，固均屬獨立之人格，然由上開情形觀之，既不難察覺二者間之關係實非單純，要難僅因其於法律上之人格均屬獨立，生寶公司所為之營業行為係屬合法範圍內之經營買賣業務，即否認其實質上所為之私自提氣販賣之違約事實。四、是被告既違反大甲液化煤氣配送處組織章程第二章第五條所明訂各股東不得私自販賣之合夥約定，從而原告依據兩造間之合夥契約關係並按其販賣之總金額三倍之違約金，自屬有據，又查，被告違約時間係於八十六年三、四月間，原告自得請求被告以寶田公司混用之營業所得，則以八十六年營業額為一百九十八萬七千二百六十六元、八十七年度為七百三十萬五千九百三十八元為計，其三倍之價格，二千七百八十七萬九千六百十二元（3X0000000+3X0000000=00000000），惟按違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，查本件被告之行為，確實造成原告營業上之不利，且過去合夥人李士奇發生同樣情形，被告亦曾以監察人身份參與其事，此業經證人李士奇及被告之兄白茂松於前案審理時供述明確（參見台灣高等法院台中分院八十七年上字第三０五號卷第一０六頁），是被告卻係明知故犯，而遭原告拒絕服務之情，並斟酌合約契約約定以被告營業額度三倍計算之違約金，實嫌過高，故認以上開違約之客觀情形，依當時之一般社會經濟狀況尚佳，原告因被告之行為尚於八十七年三月及四月發生虧損等情（參見原告於反訴所提出之八十七年至八十九年本期損益明細表），因認原告所得請求依照被告營業額三倍計算之違約金為屬過高，應以二百萬元為當，原告僅請求其中之金額一百萬元，自屬有據，另原告主張其於八十八年十二月二十三日，訂七日期間催告被告清償上開債務，被告於七日期滿，仍未履行該債務乙節，被告對此復不為爭執，堪信屬實，是原告併請求上開金額自九十年一月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬有據，均應准許。五、原告主張被告亦違反委託書第五條之約定，依約應賠償原告五百萬元及九十年一月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云，被告則抗辯：本件係被告於八十六年七月起，即不為被告提氣以為營業，致使被告自該時起迄今均無營業狀況，原告指稱被告違反委託書第五條之約定，自與事實相悖，經查，原告曾於前案（即本院八十六年度訴字第一九二三號、台灣高等法院台中分院八十七年度上字第三０五號案件）審理時，曾主張被告違反委託書第五條之約定，自八十六年六月三日起拒絕上訴領取液化石油氣，並提出存證信函、北誼興業公司通知書二紙、出貨單三十二張為證，惟觀諸委託書第一條之內容：甲方（指各合夥人）委託乙方（指原告）處理之事務係「甲方按月將獲配額之全部，經由委託輔導會液化石油氣供應處登記合格分裝運輸所分裝之瓶裝液化石油氣送達乙方，交由乙方負責供應甲方各用戶之配送服務工作」，足見委託書係指液化石油氣配送服務之委託，委託人為上訴人及其他合夥人，受託人為被上訴人，足見原告僅係負責配送服務，實際買賣液化石油氣惟甲方（即各合夥人）與其他用戶，故原告亦應以被告等之名義向北誼興業股份有限公司購買液化石油氣，並為被告等取得進項憑證，被告即憑進項、銷項憑證辦理營業稅申報，惟原告自八十六年七月起即未再以被告名義為被告向北誼興業股份有限公司購買液化石油氣，至被告八十七年七月迄今均無營業情況，有營業人銷售額與稅額申報書及營利事業所得申報書復於該案卷內可稽，足見原告已有委託書第五條之拒絕接受被告委託之情形，被告雖私自向外提氣販賣，影響原告之營運，原告僅得依約行使上開契約約定之介入權（即販賣所得罰款之三倍，不得拒絕委託），是本件應係原告拒絕委託，而違反委託書第五條之之約定（以上開認定事實台灣高等法院台中分院民事判決亦同此見解，並據此認定原告應支付委託書第五條之違約金，此參閱該判決書可知），是本件原告主張被告有違反委託書第五條之約定情事，既經被告否認，原告復未能具體舉證以實其說，其請求被告賠償五百萬元及九十年一月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。六、本件本訴部分兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部份，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額，予以准許。至原告敗訴部份，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，應予駁回，附此敘明。貳、反訴部份：一、反訴原告起訴主張：其與反訴被告於八十一年三月二十一日訂立合夥契約書，共同合夥經營大甲區液化煤氣配送處，由反訴被告為各合夥人配送液化煤氣服務，及負責分派各合夥人每月紅利職務。惟反訴被告自八十六年四月起即拒不給付反訴原告每月紅利，及自八十六年六月間起拒絕為反訴原告提取液化石油氣。反訴被告違反兩造合夥契約，前經反訴原告起訴請求反訴被告給付紅利事件，己經台中地方法院八十六年度訴字第一九二三號民事判決，認反訴被告違反契約，並應給付自八十六年四月至同年十二月份之紅利，共計三十五萬七千九百六十九元。是今反訴原告起訴請求反訴被告應給付自八十七年一月至八十九年十二月之紅利，共計八十四萬七千八百四十元等語，反訴被告則以反訴原告既違反各股東不得私自販賣之約定經查屬實，自應給付反訴被告按其販賣總金額三倍之金額，並由其紅利中扣除，另反訴原告因違反合夥之組織章程第二章第五、六條規定，及合夥契約書所訂之委託義務，並且有違反委託書第一條第五條之委託協議，嚴重違背合夥人之忠實義務，業經其他全體合夥人同意辦理結算完竣，經於八十八年十月十四日通知反訴原告在案，是反訴原告自八十八年八月二十日起，即已喪失合夥人資格，今復提出反訴請求八十七年一月起至八十九年十二月為止之紅利，自屬無據等語置辯。二、查反訴原告主張：其與反訴被告於八十一年三月二十一日訂立合夥契約書，共同合夥經營大甲區液化煤氣配送處，由反訴被告為各合夥人配送液化煤氣服務，及負責分派各合夥人每月紅利職務。惟反訴被告自八十六年四月起即拒不給付反訴原告每月紅利，及自八十六年六月間起拒絕為反訴原告提取液化石油氣。反訴被告違反兩造合夥契約，前經反訴原告起訴請求反訴被告給付紅利事件，已經台中地方法院八十六年度訴字第一九二三號民事判決，認反訴被告違反契約，並應給付自八十六年四月至同年十二月份之紅利，共計三十五萬七千九百六十九元等事實，並有反訴被告提出前揭大甲區液化煤氣配送處組織章程、委託書各一份為證，又經本院調閱本院八十六年度訴字第一九二三號民事案件全件查核屬實，然反訴被告抗辯反訴原告既違反各股東不得私自販賣之約定經查屬實，自應給付反訴被告按其販賣總金額三倍之金額，並由其紅利中扣除，另反訴原告因違反合夥之組織章程第二章第五、六條規定，及合夥契約書所訂之委託義務，並且有違反委託書第一條第五條之委託協議，嚴重違背合夥人之忠實義務，業經其他全體合夥人同意辦理結算完竣。並提出大甲區液化煤氣配送處八十六年四月十二日臨時會決議影本乙份、大甲郵局第五六○號存證信函影本乙份為證。按合夥人之開除，以有正當理由為限，前項開除，應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人，民法第六百八十六條定有明文，查反訴被告所屬之合夥人於八十六年四月十二日即曾召開臨時會以反訴原告有私自經營公司相同業務，而提議從八十六年四月份起凍結反訴原告之紅利，此有反訴被告提出之八十六年四月十二日之臨時會會議紀錄影本一紙為證，另反訴被告所屬之合夥人（除反訴原告以外）於八十八年八月二十日開會，並以反訴原告於八十六年間即私自籌備，進行委由其子白崇慶成立生寶公司，以電話互相混用之方式，致一般客戶不易分辨，而實質上共同經營合夥業務，並藉寶田、生寶混用之便，向中台瓦斯分裝場私自提氣，並已經台灣高等法院台中分院以八十七年度上字第三０五號判決認定屬實等為由，開會決議開除反訴原告合夥人資格，並通知反訴原告，此有反訴被告所提出之八十八年八月二十日之股東臨時會議記錄一紙及大甲郵局第五六○號存證信函影本乙份為證，堪信屬實，而反訴被告開除反訴原告之理由所依據之事實，亦據本院查核屬實，已如前述，反訴原告未經合夥人之同意，擅自私自經營與反訴被告業務相同之買賣，自已嚴重違反合夥契約之約定，並非無正當理由，故反訴被告所屬之其他合夥人以經全體同意之方式開除反訴原告，並為通知，於法並無不合之處，是反訴原告於八十八年十月十四日於收受通知（參見上開存證信函），其自八十八年十月十五日起自應喪失合夥人之資格，其自此以後已不得再請求此後之紅利，是其請求給付紅利，除八十七年一月一日起至八十八年十月十四日止之紅利尚屬有據外，其餘部分即非有據。另反訴被告抗辯：反訴被告既於八十八年十月十五日遭開除，其亦無權請求八十七年一月一日起至八十八年十月十四日為止之紅利云云，惟查，反訴被告所屬之合夥係約定：紅利於每月初六發放，虧損仍按出資比例補添之以保持資本額，並由會計主任於每月月底前為決算上開分配盈餘，此可參照大甲液化煤氣配送處組織章程第四條、第九條足稽，是上開八十七年一月一日起至八十八年十月十四日止之紅利，依約於決算後之次月六日即應發放予反訴原告，且按合夥事物，於退夥時（合夥人經開除者，依民法第六百八十七條第三款之規定亦屬退夥之事由）尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第六百八十九條第三項定有明文，是反訴被告以反訴原告既經開除，即不得請求分配開除前之紅利云云，已非可採。再反訴被告抗辯：其於八十七年之盈餘為四百三十五萬四千四百二十元，八十八年一至九月為五百三十四萬二千六百零七元（即866881+ 374308+179748+924172+392269+892928+830496+767268= 0000000），八十八年十月份為八十六萬七千一百二十三元，反訴被告所屬之原始合夥出資共分四百四十四股，反訴原告所占之股份為三十二股，又提出八十七年至八十九年本期損益明細表一份為證，反訴原告對此亦未為爭執，堪信屬實，是反訴原告於八十七年一月一日起至八十七年十月十五日止尚得請求之紅利，其金額應為七十二萬七千一百零九元｛即（0000000+0000000+867123X14/31）/444 X32=727109，小數點以下四捨五入｝。三、次查，反訴被告所屬十六家合夥分銷商於合夥成立初期所訂組織章程第二章第五條訂明「各股東不得私自販賣，應依公司規定分層負責，違者經查屬實，按其販賣之總金額參倍，由其紅利扣除」，而上開契約之約定，解釋上所謂之紅利應係實際交易額（即販售總金額）扣除貨物成本及其他費用支出成本後之純利，而販賣之總金額應指私自販賣之營業額，如前所述，反訴原告已因有私自販賣之事實，經查核屬實，其自應賠償反訴被告其販賣之總金額三倍之賠償金，並可先由其紅利中扣除，參考本訴部分所認，反訴被告可向反訴原告請求之違約金金額應以二百萬元之範圍為妥當，反訴被告僅請求其中之一百萬元，尚餘一百萬元未於本件提出請求，而反訴原告依合夥契約雖亦可向反訴被告請求七十二萬七千一百零九元，然此部分之紅利請求既因反訴原告違約，尚應給付反訴被告其餘之一百萬元，依約反訴被告自得先由反訴原告所應分得之紅利中扣除，是反訴原告此部分之請求自當因此而遭扣除殆盡，而不得再為請求，其仍請求如反訴聲明第一項所示之內容，即屬無據，應予駁回。四、反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。參、本件原告、被告、反訴原告、反訴被告其餘之攻擊防禦方法及證據調查，因對於本件判決結果已不生影響，爰不一一論述，末此敘明。肆、據上論結，本件原告之訴，為一部為有理由，一部為無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　八　　　月　　　十　　　日臺灣台中地方法院民事第三庭 ~B法　　　官　許石慶右為正本係照原本作成附記一如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。附記二不得上訴。附記三如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（上訴僅得以判決適用法規顯有錯誤為理由，並按他造當事人之人數附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　八　　　月　　　二　　　日 ~B法院書記官　魏愛玲

臺灣臺中地方法院八十九年重訴字第八三○號

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