九十二年度勞訴字第一二四號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：94 年 05 月 11 日

臺灣臺中地方法院民事判決　九十二年度勞訴字第一二四號原　　　告　　甲○○ 訴訟代理人　　陳居亮　律師被　　　告　　裕毛屋企業股份有限公司法定代理人　　戊○○ 訴訟代理人　　林開福　律師複　代理人　　姜　萍　律師右當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國九十四年四月二十七日言詞辯論終結，判決如左：主文被告應給付原告新台幣柒拾柒萬零壹佰壹拾柒元，及自民國九十二年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分七，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾柒萬零壹佰壹拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、聲明：一、原告方面：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百一十六萬六千九百四十一元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告為假執行。二、被告方面：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。貳、陳述：一、原告方面：㈠原告於民國（下同）七十八年八月一日起任職於被告公司擔任生鮮超市職員，歷年來一路升任，至九十二年二月一日擔任彰化縣和美鎮和美店店長、九十二年七月一日擔任臺中市○○路店長。於九十二年四月份，原投資於被告公司之日本人股東全部撤資，由舊有臺灣人股東取得全部掌控權後，即開始有替換舊有幹部之事發生，其後於九十二年七月三十日被告公司召開店長會議，當時之董事謝秀峰曾表示：各店店長表現不好，需作心靈改造，例如念經、掃地等等，其心靈改造之時間，快則三個月，慢則半年甚或更久云云，但會議中並未就心靈改造後之去就作任何表示，亦無提及任何職務調動之事。詎於九十二年八月一日上午，在未經原告同意下，被告公司突然發布人事命令，將原告調至經營紡織事業之裕懋興業股份有限公司（下稱裕懋公司）擔任專員，同時指派副店長詹孟霖接任原告之職務，原告隨即於九十二年八月二日以存證信函對被告公司表示異議，後欲參加被告公司九十二年八月四日召開之店長輪派受訓會議，卻遭被告公司實際掌權者謝明達拒絕在外，會後雖經謝明達將上開人事命令解釋為受訓，惟對受訓之原因、時間、內容及受訓後之職務、薪資等事項並未完全說明；九十二年八月五日、同年月六日原告與謝明達再度協談後，謝明達仍未直接回答該些問題，只約略提到受訓回來後打算讓原告擔任商品部之採購云云，嗣經原告於九十二年八月六日至裕懋公司了解被告公司所謂「訓練及心靈改革」為何，結果竟是從事念經、掃地、搬布匹及整理環境等一般清潔雜務工作，毫無「訓練及心靈改革」可言，與原告及另位幹部施憲昌前曾自八十五年十一月十七日至八十六年二月一日止，共同被派赴日本接受為期二個半月之裕毛屋幹部研修營訓練內容，針對超市部門專業職能所作各項相關業務之在職訓練相距甚遠。原告於是申請主管機關出面協調勞資糾紛，但協調未果，遂於九十二年八月十九日委請律師以存證信函，依據勞動基準法第十四條第一項第六款所定「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之事由，向被告公司表示終止兩造間之勞動契約，並自九十二年八月二十日被告公司收受時起發生契約終止之效力。㈡原告請求資遣費之部分：七十六萬五千四百九十三元。依勞動基準法第十六條第四項準用同法第十七條之規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，查原告自七十八年八月一日任職於被告公司時起至九十二年八月二十日勞動契約終止時止，工作年資計為十四年又一個月（九十二年八月一日至九十二年八月二十日雖未滿一個月，但依勞動基準法第十七條第二款後段規定，仍以一個月計），以月平均工資五萬四千三百五十四點五元（原告九十二年二月份至同年七月份之薪資，分別為五萬三千九百六十三元、五萬三千九百六十三元、五萬四千七百六十三元、五萬三千九百六十三元、五萬三千九百六十三元、五萬五千五百一十二元）計算，合計原告得請求被告公司給付資遣費七十六萬五千四百九十三元（元以下四捨五入）。㈢原告請求加班費之部分：三十九萬六千八百二十四元。 ⒈原告任職期間，超市部分只是一位店長及一位副店長，其上班時間原本安排為一位是從早上七時三十分至下午四時三十分，另外一位則是從下午一時三十分至晚上十一時。如果遇到其中一位休假時，另一位的上班時間則變為從早上九時（或十時），到晚上十一時。原告所申報之加班時數，多半是發生副店長排休假，而原告當天即從早上九時（或十時）一直工作到晚上十一時才下班休息。至於偶爾碰到年節慶典而特別忙碌之時而不得不加班者，則是少數之特別情況。由於被告規定超市內於上班時間內一定要有主管（店長或副店長）在場，是故原告之加班事由，係基於被告之規定（明示之意思）而為者，並非出於原告自願延長工作時數而為的。 ⒉就楊永發、蔡曜、蕭炳科、江正昌、劉英明、方俊兼等人之考勤表說明如下： ⑴楊永發部分：八十八年三月五、九、十、十二日原告加班，楊永發則於五、九、十二日全天休假及於十日到總公司開店長會議；八十八年三月四、十一、十四日原告全天休假，楊永發則於四日、十一日、十四日加班。 ⑵蕭炳科部分：以八十九年一月份為例，八十九年一月五、十二、十三日原告加班，蕭炳科則於五、十三日全天休假及於十二日到總公司開店長會議；八十九年一月三、十日原告全天休假，蕭炳科則於三、十日加班。 ⑶江正昌部分：以八十九年九月為例，八十九年九月一、九、十三、十五日原告加班，江正昌則於一、九、十五日全天休假及於十三日至總公司開店長會議；八十九年九月五、十一日原告全天休假，江正昌則於五、十一日加班。 ⑷劉英明部分：以九十二年五月份為例，九十二年五月六、十、十五日原告加班，劉英明則於六、十、十五日全天休假；九十二年五月五、九、十三日原告全天休假，劉英明則於五、九、十三日加班。⑸方俊兼部分：以九十二年七月份下半月為例，九十二年七月十八、二十二、二十六、二十八日原告加班至每天工作十一點五小時，方俊兼則於十八、二十二、二十六、二十八日全天休假；九十二年七月十九日、二十五日、二十九日原告全天休假，方俊兼則於十九、二十五、二十九日加班至十一點五小時或十一小時。 ⒊至於被告公司於八十五年一月一日開始實施之職員薪津核定規程第二十八條第四款規定：「擔任管理監督職人員不適用本條（加班津貼）規定」云云者，由於其係發布在後（按原告於七十八年八月一日到職），而且並未經過原告同意，是故不得作為勞動契約內容之一部分。況被告公司所發布之該規程並未報經行政機關核備，而不生效力。縱使經行政機關核備，該條款之內容與勞動基準法第二十四條之規定應適用於勞工之強制規定不符，則依勞動基準法第七十一條之規定，亦屬無效。㈣原告請求特別休假之工資部分：四千六百二十四元。依勞動基準法第三十九條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」，查依勞動基準法第三十八條規定，原告於九十二年度應有十七日之特別休假，扣除原告已休十五日之特別休假，尚餘二日之特別休假，以平均每小時工資二百八十九元計算，每日之工資應為二千三百一十二元，合計原告得請求被告公司給付四千六百二十四元之特別休假工資。㈤證據：提出人事命令一件、彰化光復路郵局第九七九號存證信函一件、請求協調勞資糾紛申請書一件、彰化縣勞資關係協進會函文及勞資爭議協調會會議紀錄一件、臺中法院郵局第三七０八號存證信函及其回執一件、內政部七十四年七月二十五日（）台內勞字第三三二二四二號函及內政部七十四年九月六日（）台內勞字第三三九一三九號函各一件、九十二年二月份至七月份薪資明細表各一件、九十二年七月份考勤表一件、九十二年八月份考勤表一件、（ ）裕人異字第０一三號人事命令一件、裕毛屋幹部研修資料一件、楊永發、蔡曜、蕭炳科、江正昌、劉英明、方俊兼等人之考勤表各一件（均為影本）、並聲請訊問證人乙○○、黃郁涵等人。二、被告方面：㈠查被告公司原有日資雖因經營理念有異而撤資，然並不影響被告公司之正常營運，被告公司未曾因此開除任何員工，舊有幹部若有職務異動者，均為昇進，絕無原告所謂替換舊有幹部之事。而被告公司為改善企業體能，提昇經營效率，早有輪流選派店長、副店長前往裕懋公司作心靈啟發教育之議，期望所有店長、副店長能在受訓過程中換個環境，轉換既有觀點，思考以往的問題，經多次於店長、副店長會議中宣導，至九十二年七月三十日之店長會議中，由被告公司之董事謝秀峰再度明確宣布公司此項決策，並徵詢在場店長之意見，所有店長包括原告均表示無意見，足證原告早已知悉被告公司之決策。又上開人事命令雖同時發布由副店長詹孟霖代理店長之職，惟因原告被選派至裕懋公司受訓，其所任職之陝西店必須有代理店長職務之人，且該記載詹孟霖之異動類別為異動，並非異動昇進，即可證明詹孟霖暫時異動為代理店長，並非昇任正式店長而接替原告之職務。此外，九十二年八月四日之店長會議，係先進行店務討論，因當時原告未實際負責店務，故被告公司請原告在會議室外稍後，待店務討論完畢後，才請原告進入討論選派店長受訓之議題，並非拒絕原告進入。另查被告公司之人事課組長於九十二年七月二十日由丁○○接任，上任之初因不熟稔人事課之作業方式，故於九十二年七月三十一日製作人事命令時發生錯誤，將原告至裕懋公司受訓誤植為外調，此乃被告公司人事課作業上疏失，該人事命令於九十二年八月一日發布後，隔日即九十二年八月二日（週五），被告公司收到原告要求公司解釋之存證信函，發現原告有所誤解後，立即於隔週週一即九十二年八月四日召開店長會議，由被告公司之謝明達於所有店長面前親自向原告說明係短期受訓，並非調職，且是輪流選派所有店長、副店長，非僅針對原告；九十二年八月五日，謝明達再度與原告溝通，請原告至裕懋公司接受心靈改革訓練；九十二年八月六日上午，謝明達又請原告及其妻至公司溝通說明，在謝明達與原告溝通時，曾向原告說明受訓時間一個月，因原告自承有肝炎，謝明達遂向原告表示，如果受訓後原告可以治癒，就回任原職即店長，如果無法治癒，基於食品業之衛生規定，就請原告先回總公司擔任商品部課長，經溝通後，原告同意至裕懋公司受訓，並確實於中午十二時左右至裕懋公司報到，由裕懋公司許志偉副課指導原告作業，下午六點以後由蔡勳爵繼續指導作業，詎料其於隔日即反悔，未至裕懋公司報到。九十二年八月十三日，兩造至彰化縣勞資關係協進會協商，被告公司重申原告至裕懋公司係受訓而非調職，原告之勞健保投保單位仍是被告公司，薪資仍由被告公司發給，希望原告依規定至裕懋公司完成受訓，然原告仍執意拒絕。查依被告公司工作規章第十六條規定：「訓練與講習：本公司因業務需要得派職員參加各機關舉辦之短期業務訓練或講習」，被告公司選派原告至裕懋公司受訓一個月，並無違反勞動契約或勞工法令之處，且依被告公司之特別獎金發放辦法第四條明定，店長與高級專員係同等級，是該商品部課長與店長乃同等級之職務，由店長轉任商品部課長亦非降職，原告在明知至裕懋公司係受訓而非調職之情況下，仍故意扭曲事實，於九十二年八月二十日發函主張，被告公司未經原告同意將其調職，已違反勞動基準法第十四條第一項第六款為由，終止勞動契約，於法實有未合，其請求被告公司給付資遣費、加班費、特別休假工資，均無理由。㈡又原告依上開工作規章第十六條之規定，本有服從派令至裕懋公司受訓之義務，況查本件除原告外，所有店長均已輪派至裕懋公司受訓完畢，歸還原單位，副店長中亦有前往受訓者，足證被告公司確實係輪流選派店長、副店長至裕懋公司受訓，其無故不遵守，有勞動基準法第十二條第一項第四款所定「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之事由，其自九十二年八月二十二日起無故曠職，並符合同條項第六款所定「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」之事由，然被告公司念及原告多年對公司之付出，不忍逕予解雇，仍於八月二十五日再發函向原告澄清，並請其至公司辦理請假手續並至裕懋公司繼續受訓，然原告仍置之不理，被告公司不得已爰於九十二年十二月十七日發函向原告表示終止兩造間之勞動契約。㈢有關原告請求資遣費之部分：依勞動基準法第二條第四款規定：：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」，以此方式計算原告之資遣費應為七十六萬二千一百九十元。㈣有關原告請求加班費之部分： ⒈查考勤表係記載員工打卡進出店之時間，不能以此遽認原告在店裡即是在加班，應更進一步審究原告是否有加班之事。被告公司採取責任制，以正常工作時間內完成交付勤務為原則，加班方面之需求須由各單位主管預先提報上級核定。另依勞動基準法第二十四條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之」，準此，必須經雇主要求勞工加班，勞工同意並有加班之事實，雇主始有依該規定給付加班費之義務，否則員工於下班後任意逗留工作場所，或於正常工作時間內無法完成工作，逾時始完成，卻仍要求雇主給付加班費，豈得謂事理之平？查被告公司並未要求原告加班，原告多年來亦未曾提報或填報加班，被告公司員工自無給付加班費之義務。原告僅以打卡離開店內之時間超過正常下班時間，即請求加班費，實無理由。 ⒉依被告公司職員薪津核定規程第二十八條之規定：「加班津貼：⑴加班津貼，在規定之工作時間外，受指示加班而實際從事加班者，給付本津貼。⑵加班津貼給付額之計算方式為：在一天加班二小時以內部分，依算定基礎額，以時薪之一點三四倍乘算，超過二小時部分，則以時薪一點六七倍乘算。⑶ 加班津貼之計算時間最小單位為零點五小時。⑷但任管理監督職人員不適用本條規定。」，蓋管理監督職之人員以職務之完成為工作內容，為責任制，於其職務範圍內有獨立裁量權，並非單純提供勞務或以工作時間計算工資之受僱人員。鑑於其責任制之特性，管理監督職人員除領取本薪外，另依所擔任管理職務之不同而領有管理津貼（職員薪津核定規程第二十三條，亦稱職務津貼），並按業務達成率而支領特別獎金（職員薪津核定規程第二十九條），故不適用普通受僱人員關於加班之規定。查原告自八十八年三月起至九十二年一月止擔任副店長，自九十二年二月起至九十二年八月止擔任店長，負責管理店鋪之人員、帳務、業務等，其職務由店長室事務由店長、副店長輪值，店長、副店長之職務範圍相同，惟以店長為該分店事務之最終負責人），屬於管理監督職，就店鋪事務有獨立裁量權，並非一般店員可比。除本薪三萬八千九百元（資格薪三萬二千二百元、店鋪津貼一千元、伙食津貼一千八百元、生活津貼三千九百元）外，原告另按月領取店長之管理津貼（職務津貼）一萬二千元，此外，每年均按自己店鋪毛利額之達成率而領有特別獎金，另再依營業利益達成率而領取年終獎金，其薪資並未低於勞動基準法所定基本工資，及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額。易言之，原告與被告公司所約定之薪資，更優於勞動基準法所定之最低保障，並未違反勞動基準法保障員工之規範意旨，自無違反強制或禁止規定可言。 ⒊被告公司職員薪津核定規程乃工作規則之一部分，為原告所知悉（按被告公司之全部規程，包括上開職員薪津核定規程，係裝訂為一冊，置於店長室，員工均得閱覽）默示承諾該規程之內容，故該規程已成為兩造契約之一部分，又該規程雖未報請主管機關核備，惟業經公開揭示，自仍屬有效而對原告有拘束力。依該規程之規定，原告擔任管理監督職，領取管理津貼、特別獎金，不適用加班津貼之規定，此為原告所知悉並同意，自不容其於離職後始翻悔而追溯請求歷年之加班費。 ⒋被告公司並未規定店長不在，副店長一定要在，亦未要求原告於店長不在時一定要加班，例如店長楊永發部分，於楊永發在八十八年四月、五月、六月休假時，原告在楊永發休假時並未加班，若店長、副店長不在，店內之事務由事務小姐負責結帳、組長負責處理店務。縱原告有加班之事實，亦非基於被告公司之要求。㈤有關原告請求特別休假工資部分：查本件原告終止勞動契約之事由，於法不合，已如前述，自不得請求雇主即被告公司發給特別休假工資。㈥證據：提出工作經歷異動紀錄一件、九十二年二月份至八月份薪資表各一件、八十七年九月至九十二年七月之考勤表各一件、九十二年七月三十日店長會議與會店長名單一件、臺中三七支局第一三八二號存證信函一件、人事命令一件、被告公司工作規章一件、臺中三七支局第一四二六號存證信函一件、九十年一月十二日、九十一年十二月二十日、九十二年七月八日人事命令各一件、原告薪資填核表一件、（）裕人異字第００五號人事命令一件、（）裕人異字第０一一號人事命令一件、特別獎金發放辦法一件、人事命令四件、（）裕人異字第００三號人事命令一件、臺中三七支局第二０二六號存證信函及回執一件、（）裕人異字第０一三號人事命令一件、職員薪資核定規程一件、業務分掌規定節錄（店長部分）一件、通知公告一件、楊永發、蔡曜、蕭炳科、江正昌、劉英明、方俊兼之考勤表各一件（均為影本），並聲請訊問證人丁 ○○、丙○○等人。參、兩造不爭執之事項：一、原告於七十八年八月一日起任職於被告公司擔任生鮮超市職員，經升任後，至九十二年二月一日擔任彰化縣和美鎮和美店店長、九十二年七月一日擔任臺中市○○路店長。二、於九十二年八月一日上午，被告公司突然發布人事命令，將原告調至經營紡織事業之裕懋公司擔任專員，同時指派副店長詹孟霖接任原告之職務。三、原告隨即於九十二年八月二日以存證信函對被告公司表示異議，後欲參加被告公司九十二年八月四日召開之店長輪派受訓會議，因故未能進入參加會議，會後經謝明達將上開人事命令解釋為受訓；九十二年八月五日、同年月六日原告與謝明達再度協談，而於原告於九十二年八月六日至裕懋公司參與「訓練及心靈改革」課程，發現係從事念經、掃地、搬布匹及整理環境等一般清潔雜務工作。四、原告經申請主管機關出面協調勞資糾紛，但協調未果，遂於九十二年八月十九日委請律師以存證信函，依據勞動基準法第十四條第一項第六款所定「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之事由，向被告公司表示終止兩造間之勞動契約，被告公司於九十二年八月二十日收受該存證信函。五、原告之工作年資為十四年一個月，資遣費計算基數以十四又十二分之一計算；又原告九十二年二月至同年八月之薪資分別為二月份五萬三千九百六十三元、三月份五萬三千九百六十三元、四月份五萬四千七百六十三元、五月份五萬三千九百六十三元、六月份五萬三千九百六十三元、七月份五萬五千五百一十二元、八月份三萬八千九百七十六元。肆、本件之爭點：一、原告依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，終止兩造間之勞動契約，是否有理由？二、如原告終止勞動契約係合法，則本件依勞動基準法之規定所得請領之資遣費為七十六萬五千四百九十三元，或係七十六萬二千一百九十元？三、原告請領加班費三十九萬六千八百二十四元，是否適法？四、原告請求特別休假工資四千六百二十四元，是否適法？伍、本院判斷：一、原告依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，終止兩造間之勞動契約，是否適法部分：經查：㈠本件原告主張被告於九十二年八月一日所發布之命令，係將原告調職至裕懋公司，該調職影響原告權益甚大，且未經原告同意，故被告行為已符合上開法條之規定，其依法得終止與被告之勞動契約等語。然被告則辯稱僅係短期受訓，並非調職云云。查所謂調職者，乃指變更勞工之職務內容、職務種類或工作地點及時間而言。又雇主為增進勞工專業知識及身心之發展，提昇企業競爭力與產能，對勞工施以在職訓練，固無不可。然所謂訓練者，應係於不影響原告既有職位及勞動條件（特別係工資部分）之前提下始可，特別就短期訓練而言，自以原職受訓，訓練完畢後回歸原所屬工作為常態，實無短期訓練期間，卻將勞工之職務加以異動，甚且變更勞動條件者。如係有將勞工職務加以異動並變更勞動條件者，則雇主所為，雖以「訓練」之名行之，實質上係為「職務調動」行為，斯時，仍應認雇主所為係屬調職行為，而應依調職相關法規及原則，據以判斷該調職行為之效力，合先敘明之。㈡本件經查被告係於九十二年八月一日上午，發布人事命令，將原告外調至經營紡織事業之裕懋公司（被告公司之關係企業）擔任專員，同時指派副店長詹孟霖接任原告之職務乙節，該事實已為被告所不爭執，並有原告所提人事異動令附卷可稽。其後雖經被告之負責人謝明達將上開人事命令解釋為「受訓」，惟該所謂受訓，對於原告之職位顯然已生變動，且對原告訓練期間之原有工資並未有所保障，再者，被告以書面發布人事異動令，發倘發現錯誤，理當以重新發布人事命令更正錯誤，然其僅徒由所謂負責人謝明達與原告為說明，且未保證原告得回歸原職位（或同等職位）作為補救措施，並請原告至裕懋公司參加其所謂之「受訓」，顯見本件被告仍係假「訓練」之名，而行「調職」之實，被告所辯其對原告所為係為職務訓練而非調動云云，並無足採。故本件遑論被告所訂前述工作規章第十六條之規定之效力為何，因被告實際所為顯與所謂「訓練」之內涵不符，即無適用該規定之餘地，本件應依調職行為之規定認定相關法律效果。㈢是本件應予審究者，係被告對原告所為之調職行為是否合法？茲說明如下： ⒈按勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應依本法有關規定於勞動契約中約定，故本於契約自由合意原則，其變更亦應由雙方自行商議決定，如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：①基於企業經營上所必需；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所得勝任；⑤調動工作地點過遠，雇主予以必要之協助。（內政部七十四年九月五日以（七四）台內勞字第三二八四三三號函釋及行政院勞工委員會九十年六月十八日台（九○）勞資二字第○○一八○○四號函參釋參照）。 ⒉再雇主為達成營業之目的，具有指揮監督勞工之權限，即雇主對於勞工擁有人事權（含職務調動權），為勞動契約之核心內容，且勞動契約係繼續性契約，勞僱雙方之關係處於流動狀態，基於企業經營需要，衡諸常情，調職乃經常發生、難以避免之現象，除勞雇雙方已就勞動行為之種類、態樣或工作地點特別為約定，否則應從寬認為具體勞動行為內容可由雇主單方決定，即雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限，惟被告行使其職務調動權，必須遵守前開調職五原則，方為適法乃屬當然。 ⒊本件原告原係擔任被告公司生鮮超市之店長，然被告將之調往與生鮮超市工作顯不相關之關係企業工作，猶有進者，未確實保障原告原有之薪資，顯已對原告之薪資及勞動條件產生不利之變更，則被告於未徵得原告同意逕為該調職行為，應認為不合法，亦即本件被告所為，已足認為違反勞動契約及勞動法令。㈣按雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第十四條第一項第六款定有明文。本件被告之調職行為不合法乙節，業如前述，則依前開規定，原告自得不經預告終止契約，而原告業已發函向被告公司表示終止兩造間之勞動契約，且被告公司於九十二年八月二十日收受該存證信函乙情，為兩造所不爭執，並有存證信函在卷可憑，故本件應認兩造之間勞動契約業於同日經原告合法終止。二、本件兩造間之勞動契約，業經原告於九十二年八月二十日依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定合法終止乙節，業如前述，則依同法第十四條第四項、第十七條之規定，原告得向被告請求給付資遣費。經按勞動基準法第十七條所規定之平均工資係指月平均工資，而同法第二條第四款所規定之平均工資係指日平均工資而言。故本件被告依勞動基準法第二條第四款之規定計算被告請求資遣費之平均工資，於法未合。從而本件計算原告之平均工資，應以原告終止勞動契約前六個月之工資總額直接除以六，以計算原告之月平均工資。本件原告自九十二年八月二十日回溯六個月為九十二年二月二十一日，故原告於九十二年二月二十一日至同月二十八日之薪資為一萬五千四百十八元（53963x8/28 =15418元）。則自九十二年二月二十一日起同年八月二十日止，原告之薪資總額為三十二萬六千五百五十八元（15418+53963+54763+53963+53963+55512+ 38976=326558元），故原告之月平均工資為五萬四千四百二十六元（326558/6 =54426元，元以下四捨五入）。而兩造對原告資遣費計算基數以十四又十二分之一計算，均不爭執，故本件經換算後，原告得請求之資遣費金額為七十六萬六千五百元（54426x14+544426x1/12=76500元，元以下四捨五入）。本件原告僅請求被告給付七十六萬五千四百九十三元，依法自無不合。三、就原告請求加班費三十九萬六千八百二十四元部分：按依勞動基準法第二十四條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之」，準此，必須經雇主要求勞工加班，勞工同意並有加班之事實，雇主始有依該規定給付加班費之義務。本件原告主張被告公司規定超市內於上班時間內一定要有主管（店長或副店長）在場，是故原告之加班事由，係基於被告之規定（明示之意思）而為者，並非出於原告自願延長工作時數而為的云云。然就被告則否認該事實，辯稱：被告公司並未規定店長不在，副店長一定要在，亦未要求原告於店長不在時一定要加班，店長、副店長不在，店內之事務由事務小姐負責結帳、組長負責處理店務，故原告有加班之事實，亦非基於被告公司之要求等語。則本件就被告公司有為規定店長及副店長須有一人於上班時間在場之事實，依法自應由原告負舉證之責，茲因原告就該事實，並無法舉證以實其說，則本件自難認被告有要求原告應為加班行為之事實，故本件原告身為店長，掌管店務，未能證明係應被告之要求而超時加班工作，其請求本件加班費，自無理由。四、原告請求特別休假之工資四千六百二十四元部分：查依勞動基準法第三十九條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」，本件原告主張其依勞動基準法第三十八條規定，於九十二年度應有十七日之特別休假，扣除原告已休十五日之特別休假，尚餘二日之特別休假，以平均每小時工資二百八十九元計算，每日之工資應為二千三百一十二元，合計原告得請求被告公司給付四千六百二十四元等語。被告則以原告終止勞動契約之事由，於法不合，故不得為此請求云云資為抗辯，對於原告所主張之日數及金額，均未爭執。然查本件原告已合法終止其與被告之勞動契約乙節，業如前述，則依法原告自得請求其未休完特別休假之工資，而為本件原告主張之四千六百二十四元，兩造未有爭執，故就此部分，原告之請求係屬有據。五、綜上所述，本件原告依法終止與被告之勞動契約後，得請求之項目及金額，包括有資遣費七十六萬五千四百九十三元及特別休假工資四千六百二十四元，合計七十七萬零一百十七元。至於加班費三十九萬六千八百二十四元部分，於法未合，自難准許。六、從而，原告依勞動基準法第十四條第四項、第三十九條、勞動基準法施行細則第二十四條第三款之規定，起訴請求被告給付七十七萬零一百十七元，及自九十二年九月二十三日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行。關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦或舉證方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。陸、據上論結，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　五　　　月　　十一　　日臺灣臺中地方法院勞工法庭 ~B法　　　官　李悌愷右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　五　　　月　　十一　　日 ~B法院書記官

臺灣臺中地方法院九十二年度勞訴字第一二四號

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