臺灣臺中地方法院九十二年度簡上字第四六七號

臺灣臺中地方法院民事判決　　九十二年度簡上字第四六七號

上訴人

即被上訴人

得歐有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

高明德律師

訴訟代理人

黃雅琴律師

複代理人

羅宗賢律師

上訴人

即被上訴人

坤泉企業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張格明律師

複代理人

黃淑雅律師

右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月七日臺灣臺中地

方法院豐原簡易庭九十一年豐簡字第四九五號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國

九十四年四月二十九日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人即被上訴人坤泉企業有限公司（下稱坤泉公司）起訴主張：

一、上訴人即被上訴人得歐有限公司（下稱得歐公司）於九十一年三、四月間向坤泉公司購買共計新台幣（下同）四十八萬八千零五十一元之車架等貨物，坤泉公司已交貨，而得歐公司尚未給付上開貨款。爰依買賣價金之法律關係請求得歐公司給付貨款四十八萬八千零五十一元及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十一年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及願供擔保請准宣告假執行。

二、對得歐公司抗辯之陳述：

（一）否認得歐公司曾因坤泉公司交貨遲延而遭訴外人比利時商西門子公司（SIMONS N.V.）扣款美金一萬五千元，西門子公司曾於西元二００二年二月二十二日交付與得歐公司美金一萬五千元，屬擔保金之性質，故嗣後西門子公司當然要求得歐公司返還上開金額，且得歐公司未提出折讓單證明有折讓情事。苟得歐公司確實有遭西門子公司要求賠償，且實際賠償金額，得歐公司當早已確定，惟得歐公司於原審時具狀請求函查西門子公司時，得歐公司只稱其與西門子公司間係因『規格錯誤』而賠償西門子公司新台幣三萬八千二百四十三元，其竟於二審改稱遲延折讓美金一萬五千元云云，顯係臨訟杜撰，得歐公司就上開金額主張抵銷並無理由。且得歐公司至第二審始抗辯有遲延交貨致遭西門子公司扣款美金一萬五千元之事，違反民事訴訟法第四百四十七條規定，應駁回此項抗辯。

（二）否認得歐公司所主張：坤泉公司於九十年四月十七日出貨之四百七十九台車架及九十年七月十一日出貨之十台車架中及得歐公司客戶陸續退貨之車架中有三十八台發生車架斷裂之瑕疵，連同得歐公司於九十一年六月間退貨之八台車架，共四十六台發生車架斷裂之瑕疵，致得歐公司受有合計十六萬五千四百三十九元之損害等情。

１、否認坤泉公司曾收受得歐公司於九十一年六月二十八日委請訴外人新竹貨運股份有限公司（下稱新竹貨運公司）退回八台車架，依該送貨單據影本，其係顯示所送物品數量僅為一件，故僅為一紙箱，且才積數為「三才」。查業界共認有關車架之紙箱計算：一箱為三才，且一箱為二台車架，又一整體之車架重量約一點四公斤。故苟若得歐公司確實於九十一年六月二十八日交付坤泉公司車架，最多坤泉公司僅收受二台車架，故得歐公司陳稱當時係退回坤泉公司八台車架，顯與證據不符，益證得歐公司當時並非交付坤泉公司車架甚明，至於簽單收的是何物？因為時隔太久已經查不出來。退步言之，縱坤泉公司確有收受前開八台車架，坤泉公司亦未向得歐公司請求八台車架之貨款，或已以折讓處理。得歐公司仍向坤泉公司請求抵銷八台車架之金額，顯與事實不合。

２、否認得歐公司提出之三十八台車架係坤泉公司所製造，得歐公司為專業代理自行車零件進出口買賣業務之公司，得歐公司除向坤泉公司購買車架外，尚有多家供應廠商，而車架編號為各廠商所自訂，並無一定之辨識碼，坤泉公司製造交付得歐公司的車架，打上Ｃ開頭的車架編號是應得歐的要求，得歐公司也可能要求其他廠商打上Ｃ開頭之車架編號，所以並不是所有Ｃ開頭車架編號的車架都是坤泉公司製造的。故得歐公司於九十二年八月十五日提出於原審之三十八台車架尚無法確定為坤泉公司所交付之貨品。復查，得歐公司提出上開伊稱為坤泉公司製造有瑕疵之三十八台車架，就其中八件無Ｃ車架編號部分，得歐公司亦陳稱為坤泉公司所製造之瑕疵物。惟查，得歐公司前於九十二年二月十一日曾委託遠東公證公司至得歐公司檢視其所有存放之貨物，經遠東公證公司確認結果，所有伊認有Ｃ編號有類似瑕疵之物品僅有二十九件，其餘無編號者皆無瑕疵。詎料，得歐公司嗣後竟得在原審九十二年八月五日時提出三十八台伊所稱有瑕疵之車架，實係嚴重之矛盾。準此，得歐公司嗣後於八月五日提出於原審之三十八台伊所稱有瑕疵之車架，當非坤泉公司所製造。且依兩造往來之慣例，坤泉公司出貨後，倘有瑕疵而經得歐公司主張者，坤泉公司於請款時即會將瑕疵之貨物金額扣除、或由得歐公司進行折讓。故退步言之，苟若前開有瑕疵之三十八台車架確為坤泉公司所製造，則依兩造之慣例，坤泉公司當亦未向得歐公司請求三十八台車架之貨款、或已以折讓處理完畢，此從得歐公司主張之上開三十八台車架係屬坤泉公司早於九十年四月十七日及九十年七月十一日所為之出貨，可證該三十八台車架雙方早已解決，否則得歐公司怎可能再繼續向坤泉公司訂貨。如上開有瑕疵之三十八台車架並未經兩造於交易中加以抵銷扣除，依得歐公司主張上開三十八台車架係坤泉公司九十年四月十七日、及同年七月十一日所交付之貨物，而該等車架經得歐公司出口於國外廠商而被退貨，則得歐公司於九十年間即應發現該等瑕疵，然而得歐公司怠於通知坤泉公司，則依民法第三百五十六條第一、二項等規定，得歐公司應視為承認其所受領之貨物無瑕疵。得歐公司於九十一年八月十九日（於原審第一份答辯狀）始主張瑕疵而要求抵銷，實係臨訟杜撰，當屬無據。

（三）另有四台退回之車架，得歐公司已依交易慣例，於坤泉公司向得歐公司請求給付貨款時加以扣除，故得歐公司主張抵銷云云，顯屬無據。退步言之，倘若得歐公司未就前開四台車架加以折讓，惟得歐公司主張坤泉公司應賠償包含重購成本、烤漆費用及退運及重運成本費用共計一萬四千三百八十六元亦屬無稽。因上開四台退回之車架，得歐公司係並未出口，即退還於坤泉公司，故得歐公司主張上開細目之費用，顯屬無據。

（四）得歐公司之車架並未銷往德國，且兩造亦未約定車架需符合德國DIN 79100測試標準或DIN plus測試標準，且所謂德國DIN 79100國家測試標準其測試力為八百五十牛頓，並非一千二百牛頓，且得歐公司與其國外客戶GAZELLE公司間之貨物買賣係如何之約定，與坤泉公司無涉。又坤泉公司給付之物已符合中等品質，並無瑕疵，尚於九十年十月間委託財團法人自行車工業研發中心做測試，並於該中心測試時，調升標準高過德國DIN 79100（八百五十牛頓）之國家測試標準，按照得歐公司所指定之以一千一百牛頓為測試標準，經測試後結果證明坤泉公司之產品毫無瑕疵，故坤泉公司交付於得歐公司之貨品並無瑕疵，且否認得歐公司受有其所稱之損害。

（五）坤泉公司於八十九年及九十年間皆有出賣貨物於得歐公司，得歐公司八十九年及九十年間分別尚積欠坤泉公司三十四萬六百九十八元、及九十三萬四千五百三十七元，合計一百二十七萬五千二百三十五元之貨款，坤泉公司自得就此部分貨款債權對得歐公司主張抵銷。

貳、上訴人得歐公司抗辯：

一、坤泉公司九十一年四月二十九日出貨之貨物給付遲延，因而致得歐公司遭客戶比利時商西門子公司扣款一萬五千元美金（折算為新台幣五十萬四千三百七十五元），爰依給付遲延之債務不履行損害賠償請求權主張抵銷。

（一）該批貨物於西門子公司下訂單給得歐公司時，即已註明必須於西元二００二年三月二十日前將系爭貨物裝船載送，故得歐公司向坤泉公司下訂單時，即要求坤泉公司必須在西元二００二年三月五日將貨物裝上船，以便遵期將系爭貨物交付訴外人西門子公司。坤泉公司遲至西元二００二年四月二十九日下午始將系爭貨物送往中國貨櫃運輸股份有限公司台中站，並於同年五月一日方從台中港出航。

（二）西門子公司於西元二００二年三月二十二日分別以傳真方式致函得歐公司，除表示前一批得歐公司向坤泉公司訂購而運交西門子公司之車架沒有「止栓」裝置，而要求得歐公司在這批車架上必須裝上外，並另要求得歐公司必須因此折讓美金一萬五千元，且系爭貨物裝載上船運至比利時途中，西門子公司於西元二００二年五月十五日再次傳真來函確認折讓美金一萬五千元之事。因此，得歐公司因系爭貨物遲延近二個月裝船而違約在先係無法改變之事實，不得已只好同意西門子公司之要求扣款美金一萬五千元，而依當時美金兌現新台幣費率一比三三點六二五元計算，即新台幣五十萬四千三百七十五元。

二、坤泉公司於九十年四月十七日出貨之四百七十九台車架及九十年七月十一日出貨之十台車架中，及得歐公司客戶陸續退貨之車架中有三十八台發生車架斷裂之瑕疵，連同得歐公司於九十一年六月二十八日退貨之八台車架，共四十六台發生車架斷裂之瑕疵。得歐公司合計受有十六萬五千四百三十九元之損害，爰依不完全給付債務不履行損害賠償請求權主張抵銷。

（一）八台車架部分：坤泉公司有於九十一年六月三十日收受得歐公司於同年月二十八日委請新竹貨運公司退回八台車架，又得歐公司之客戶將斷裂之車架退回時，是將斷裂的地方連同車架號碼截下退回，並非整個車架退回，且得歐公司委託坤泉公司製造之產品僅有自行車之車架，除此之外，並無委託坤泉公司製造其他產品，因此得歐公司並不可能退回車架以外之物品給坤泉公司。且得歐公司就上開八台車架曾經付款，坤泉亦未以折讓處理。依坤泉公司所提呈最新折讓單係九十一年二月二十八日，而該八台車架係於九十一年六月二十八日退還坤泉公司，足證坤泉公司並未折讓該八台車架。又坤泉公司所開與得歐公司之統一發票金額為五百台車架之總價，此與得歐公司下給坤泉公司之五百台訂單數量相同，亦證坤泉公司向得歐公司請領貨款時，並未將該八台車架扣除。

（二）三十八台車架部分：

１、得歐公司在原審於九十二年八月一日言詞辯論時當庭提出編號為「C00000000」、「C00000000」之車架時，經法官當庭勘驗結果，前開車架確有裂痕，長度約一公分，坤泉公司當時並不爭執上開二個車架非伊所製造。

２、得歐公司向坤泉公司所訂購於九十年五月、六月出貨予荷蘭國之客戶「GAZELLA」公司之六百台車架中之五百四十三台，經該公司測試發覺有「扭力」未達德國DIN測試標準，經「GAZELLA」公司退運回台後，得歐公司立即通知坤泉公司取回退運中之三台車架，由坤泉公司於九十年十月間委託「財團法人自行車工業研究發展中心」做「疲勞測試即動態測試」，當時委託測試之三台車架編號分別為「C00000000」、「C00000000」、「C0 0000000」。得歐公司在原審於九十二年八月十五日言詞辯論時當庭提出之三十八台車架，經法官當庭勘驗結果，其中有二十七台車架有瑕疵，另十一台車架之外表有缺損情況，且上開車架之編號均為「Ｃ」開頭。且得歐公司僅有二家車架供應商，除坤泉公司外，尚有一家杰銳公司，得歐公司否認坤泉公司所載：「被上訴人（即得歐公司）除向上訴人（即坤泉公司）購買車架外，尚有多家供應廠商」之語，惟僅坤泉公司製造之車架之編號係以「Ｃ」開頭。因此，右開三十八台有瑕疵之車架確為坤泉公司所製造，坤泉公司如認為上開三十八台車架非伊製造，自應由坤泉公司提出其售予得歐公司之車架編號明細來加以比對，然坤泉公司自於原審提起本件訴訟後迄今均未提出車架編號供法院比對。另由得歐公司訂單可看出，並沒有要求坤泉公司打Ｃ編號的內容。

２、上開四十六台車架之貨款已付，且未經折讓。

３、坤泉公司抗辯倘得歐公司遭客戶退貨之三十八台車架係屬坤泉公司所製造，則得歐公司怠於通知坤泉公司，依民法第三百六十五條第一、二項規定，應視為得歐公司已承認所受領之物云云，惟因為瑕疵並不能馬上發現，交貨後半年或一年左右才發現有瑕疵，得歐公司於車架退貨後，有立即通知坤泉公司，將資料傳真給坤泉公司，得歐公司有要求客人將貨物送回，而且有經遠東公證開箱點收程序，時間是九十二年二月十一日。坤泉公司此項抗辯已遲延提出，違反民事訴訟法第四百四十七條規定，法院應駁回此項抗辯。

（三）四十六台車架之損害分列如下：

１、重購費用平均每台為一千五百五十元係尚未烤漆之價格，應再加計烤漆、拋光費用每台二百四十元及三百元合計五百四十元。

２、因上開車架之外國客戶係在荷蘭係西歐國家，自行車屬於季節性產品，因此該荷蘭客戶為求時效，趕在冬季之淡季來臨前，將有瑕疵之車架以最快速之空運方式退回給得歐公司並要求儘速補貨，得歐公司為保商譽，並減少損失，亦以空運方式將重購之新車架補寄給荷蘭客戶，以便該客戶來得及在淡季來臨前將自行車組裝完成並予銷售，是自荷蘭退運回台灣及自台灣重運至荷蘭之空運成本，均是因坤泉公司所生產之車架發生斷裂之瑕疵所造成得歐公司所受之損害。自荷蘭將三十八台車架退運至台灣之空運成本共二萬一千八百七十元，平均每台為五百七十五點五元，而自台灣將三十八台車架重運至荷蘭之空運成本共三萬五千三百八十五元，平均每台為九百三十一元，以此計算，每台車架退運及重運之成本即為一千五百零六點五元，四十六台共計六萬九千二百九十九元。

３、上開損害合計十六萬五千四百三十九元（(1550+540+1506.5)x46=165439）。

４、雖得歐公司並未以車架重運回客戶處，而係以齒盤補給客戶運回，而齒盤的價格還超過原來車架的價值，故仍主張以車架的費用損失請求。

三、坤泉公司於九十一年三月九日及九十一年四月二十九日共收受得歐公司退回發生車架斷裂之瑕疵之車架四台，依同前算式，得歐公司所受之損害共一萬四千三百八十六元（(1550+540+1506.5)x4=14386），亦得依前開請求權主張抵銷。

四、得歐公司於九十年五月、六月間出貨至荷蘭國客戶GAZELLE公司之六百台車架中有五百四十三台因未達德國DIN測試標準一千二百牛頓，遭該外國客戶退貨，經得歐公司與該外國客戶協商後，外國客戶同意降低測試標準為一千一百牛頓，以折讓價格重新運往國外客戶方式處理，致得歐公司受有折讓差價及相關運費之損失，共計十九萬零二百三十七元，並依不完全給付債務不履行損害賠償請求權主張抵銷。

（一）荷蘭國客戶GAZELLE公司退貨之五百四十三台車架係坤泉公司所製造：GAZELLA公司於西元二００一年七月二十七日之傳真函所示，該公司所測試之車架廠牌為「CATENA」、車架編號為「C00000000」，與坤泉公司於GAZELLA公司將車架退運後，由坤泉公司將其中三台車架送「財團法人自行車工業研究發展中心」測試之車架廠牌為「CATENA」，車架編號「C00000000」、「C00000000」、「C00000000」一致。

（二）依鑑定人證述可知僅德國DIN plus之測試標準有針對路跑車型自行車之測試標準作規範，查一般路跑車主要用途有於供室外道路競賽用，一般進口廠商都會要求認證，且坤泉公司亦了解得歐公司訂購之車架係路跑車型，坤泉公司之生產主要產品為車架、車首立管，出口市場含德國，此有台灣區自行車輸出業同業公會之會員資料可憑。坤泉公司既係從事生產自行車零件製造，且其出口市場含德國，伊對輸往歐洲地區之路跑型自行車，進口廠商都會要求認證並應符合德國DIN plus之測試標準，應知之甚詳，因此得歐公司對產品要求之產品驗證標準，自以大多數歐洲國家市場能接受之自行車跑車測試標準為準，因荷蘭及比利時均無自訂之自行車測試標準，故德國DIN plus測試標準即為大多數歐洲國家市場均能接受之自行車跑車測試標準，因此當得歐公司之國外客戶要求得歐公司出售之自行車應符合DIN plus測試標準時，得歐公司委託國內廠商製造零件時亦會相同之要求。

（三）得歐公司遭GAZELLE公司退貨，經得歐公司與該公司協商後，該公司同意降低測試標準，以折讓價格再重新運往國外客戶方式處理，致得歐公司受有折讓價格及報關運、檢驗費等費用之損失，詳述如下：

１、荷蘭GAZELLE公司在將車架從鹿特丹港口退運後，即於西元二００一年十月五日來函表示在荷蘭期間因退費所生之費用共計美金一千九百四十三元，要直接從貨款中扣抵，當時匯率計算（美金一元兌換新台幣三十四‧九元），約折合新台幣六萬七千八百十一元，且因GAZELLE公司已直接從應付予得歐公司之貨款中扣抵，故得歐公司未再給付該筆費用予GAZELLE公司。

２、退運之車架於同年月二十五日運抵台中港後，得歐公司共支出船公司收櫃費一萬二千八百六十六元予啟洋船務代理股份有限公司，進口運費及驗關工資合計二萬八千元，報關手續費五千九百三十元（3780＋2100＋50＝59 30），集中拖車費、集中吊櫃費、查驗裝拆費合計八千二百零一元，提單費、THC吊櫃費合計六千二百十六元，上開進口運費、報關等費用總計為六萬一千二百十三元。

３、得歐公司於退回之車架經測試完全符合GAZELLE公司同意降低後之測試標準後，即通知坤泉公司於九十年十一月十三日以原貨櫃「復出口」之方式，將該批車架再次運往荷蘭給GAZELLE公司，所需之出口運費、報關等費用與右開進口之費用相同，亦為六萬一千二百十三元。

４、GAZELLE公司向得歐公司索賠之六萬七千零八十一元（美金一千九百四十三元）係指該公司將得歐公司所送交之貨物退回港口所生之費用，而非指該公司因得歐公司所送交之貨物有瑕疵而向得歐公司索賠之金額。因此，坤泉公司指摘得歐公司何不逕行理賠該美金一千九百四十三元，而要花費十二萬二千四百二十六元之退運成本等語，容有誤解。

５、綜上所述，得歐公司因右開車架退運回台灣所造成之運費、海關、港口及報關等相關費用共計損失十九萬零二百三十七元，得歐公司主張與坤泉公司所請求之金額中抵銷。

五、綜上，得歐公司全部主張抵銷金額合計八十七萬四千四百三十七元（504375+165439+14386+190237=874437）。已逾坤泉公司得請求之貨款金額，故坤泉公司之請求應予駁回。

六、得歐公司對於坤泉公司起訴主張之請求，所提出之抵銷抗辯，祇須得歐公司對於坤泉公司確有已備抵銷要件之債權即可；且該抵銷抗辯如經法院為實質之裁判，若得歐公司之抗辯成立，得歐公司主張抵銷之數額溯及於最初得為抵銷時，按照抵銷數額而為消滅，坤泉公司自無從對已消滅之債權再為抵銷抗辯；設若得歐公司之抗辯不成立，亦無債權可供坤泉公司再為抵銷之抗辯。是坤泉公司欲以得歐公司尚欠其三十四萬六百九十八元、九十三萬四千五百三十七元之貨款而欲與得歐公司提出抵銷抗辯之數額再為抵銷抗辯，顯與民法第三百三十四條第一項之抵銷要件不合，不應准許。

七、其於原審抗辯坤泉公司所出貨之車架中有四十六台瑕疵車架經得歐公司退貨並由坤泉公司收受，期間自九十年八月八日起至九十一年四月二十九日止，其中四十二台瑕疵車架經原審認坤泉公司已折讓，因而就該四十二台車架部分駁回得歐公司之抗辯，就該四十二台車架部分得歐公司受有損害十五萬一千零五十三元，爰依民事訴訟法第四百四十七條第一項第三、六款、第二百七十條之一第三項主張抵銷。

叄、本件經原審判決得歐公司應給付坤泉公司三十八萬八千四百六十四元及自九十一年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；坤泉公司其餘之訴駁回。兩造就各自敗訴部分均不服提起上訴，坤泉公司上訴聲明：（一）原判決關於駁回坤泉公司在第一審之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，得歐公司應再給付坤泉公司九萬九千五百八十七元及自九十一年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。得歐公司上訴聲明：（一）原判決不利於得歐公司部分廢棄，（二）上開廢棄部分，坤泉公司在第一審之訴駁回。

肆、本件經爭點整理及簡化協議之內容如下：

一、兩造不爭執之事實：

（一）得歐公司於九十一年三、四月間向坤泉公司購買共計四十八萬八千零五十一元之車架，坤泉公司已交貨，而得歐公司未將上開貨款給付坤泉公司。

（二）坤泉公司於九十一年三月九日及九十一年四月二十九日有收受得歐公司所退回之四台車架。

二、本件上之爭點：

（一）得歐公司是否有因坤泉公司遲延交貨致遭比利時西門子公司扣款美金一萬五千元？

１、坤泉公司有無遲延交貨？

２、如坤泉公司有遲延交貨，得歐公司是否因而遭比利時西門子公司扣款美金一萬五千元？

（二）坤泉公司有否收受得歐公司於九十一年六月二十八日委請新竹貨運公司退回之八台車架？該八台車架是否坤泉公司出售於得歐公司？倘坤泉公司確有收受，坤泉公司是否有向得歐公司請求該八台車架之貨款、或該貨款已以折讓處理？

（三）關於得歐公司主張遭客戶退貨之三十八台車架：

１、該三十八台車架是否屬坤泉公司所製造？

２、上開三十八台車架倘確為坤泉公司製造，坤泉公司是否有向得歐公司請求該三十八台車架之貨款、或已以折讓處理？

３、如上開有瑕疵之三十八台車架並未經兩造於交易中加以抵銷扣除，得歐公司係何時發現瑕疵，有無立即通知坤泉公司？是否怠於通知而應視為承認收受之物？可否於九十一年八月十九日始主張瑕疵而要求抵銷？

（四）得歐公司所稱之共計四十六台車架（即上開八台加三八台），得歐公司是否受有損害？是否造成得歐公司十六萬五千四百三十九元之損害？

（五）關於坤泉公司於九十一年三月九日及九十一年四月二十九日共收受得歐公司退還之四台瑕疵車架：

１、得歐公司就該四台車架是否受有損害一萬四千三百八十六元？

２、坤泉公司於請款時有無扣除上開四台車架之貨款？或已進行折讓？

（六）關於得歐公司陳稱坤泉公司於九十年五、六月間出貨之六百台車架：

１、是否出貨到荷蘭GAZELLE公司？

２、是否經荷蘭公司測試發覺有扭力未達德國DIN 79100測試標準（一千二百牛頓），遭荷蘭客戶退貨五百四十三台，經其與國外客戶協商後，國外客戶同意降低測試標準，以折讓價格再出貨交予該公司，而致得歐受有損失共計十九萬零二百三十七元？

３、坤泉公司所製造之車架是否需符合德國DIN測試標準，德國DIN測試標準針對本件的車架所需的動態耐久測試力其標準值是否為一千二百牛頓或八百五十牛頓？

４、得歐公司是否有因將五百四十三台車架退運出口於荷蘭客戶GAZELLE公司，受有折讓價格及報關運、檢驗費等費用之損失共計十九萬零二百三十七元？

（七）坤泉公司主張於八十九年及九十年間皆有出賣貨物於得歐公司，得歐公司是否於八十九年及九十年間分別尚積欠坤泉公司三十四萬六百九十八元、及九十三萬四千五百三十七元，合計一百二十七萬五千二百三十五元之貨款？其為抵銷之抗辯有無理由？

伍、本院之判斷：

一、坤泉公司起訴主張得歐公司於九十一年三、四月間向坤泉公司購買共計四十八萬八千零五十一元之車架等貨物，坤泉公司已交貨，而得歐公司未將上開貨款給付坤泉公司之事實，此為得歐公司所自認，是得歐公司本應依買賣價金之法律關係給付坤泉公司貨款四十八萬八千零五十一元及自民國九十一年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、茲有爭執者，係得歐公司以前詞抗辯，並主張其得依給付遲延及不完全給付之債務不履行損害賠償請求權，請求坤泉公司賠償合計八十七萬四千四百三十七元，並主張抵銷。是本件應予審酌者即為得歐公司之各項抵銷抗辯，有無理由？茲分述如下：

（一）得歐公司抗辯：坤泉公司九十一年四月二十九日出賣之貨物給付遲延，因而致得歐公司遭外國客戶西門子公司扣款美金一萬五千元（折算為新台幣五十萬四千三百七十五元），爰依給付遲延之債務不履行損害賠償請求權主張抵銷等語。兩造爭執所在係：１、坤泉公司有無遲延交貨？２、如坤泉公司有遲延交貨，得歐公司是否因而遭比利時西門子公司扣款美金一萬五千元？

１、首應審究者係得歐公司於二審抗辯坤泉公司遲延給付致遭比利時西門子公司扣款美金一萬五千元？是否違反民事訴訟法第四百四十七條規定，應駁回此項抗辯？得歐公司則釋明其係就原審已提出之抵銷抗辯之攻擊或防禦方法為補充。經查，得歐公司於原審縱未主張因交貨遲延而遭西門子公司扣款之情事，僅主張其與西門子公司間係因『規格錯誤』而賠償西門子公司新台幣三萬八千二百四十三元（原審卷第二宗三十頁）等語，惟查，得歐公司於原審即以其對坤泉公司之各項損害賠償請求權對坤泉公司之貨款債權主張抵銷，是其於第二審再以另項遲延給付之損害賠償請求權亦主張抵銷，應係對於在第一審已提出之抵銷抗辯之攻擊或防禦方法為補充，並非在第二審始提出新的攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款之規定，應予准許，先予敘明。

２、次查，得歐公司主張該批貨物於西門子公司下訂單給得歐公司時，即已註明必須於西元二００二年三月二十日前將系爭貨物裝船載送，故得歐公司向坤泉公司下訂單時，即要求坤泉公司必須在西元二００二年三月五日將貨物裝上船，以便遵期將系爭貨物交付訴外人西門子公司。坤泉公司遲至西元二００二年四月二十九日下午始將系爭貨物送往中國貨櫃運輸股份有限公司台中站，並於同年五月一日方從台中港出航等事實，業經得歐公司提出西門子公司之訂單影本乙份、得歐公司之訂單影本乙份、提單影本乙份、包裝明細表影本乙份、我國外交部駐歐盟兼駐比利時代表處經濟組九十二年九月十一日比貿字第０九二四０００七二三-０號函（見原審卷第一宗九十四頁、九十五頁、九十七頁到一百頁，第二審第一宗五十頁）為證，且為坤泉公司在本院準備程序中所不爭執（見本院卷第二宗三十四頁），是可證得歐公司抗辯坤泉公司有上開給付遲延之事實為真正。

３、再查，得歐公司主張該公司因而遭外國客戶西門子公司扣款一萬五千元美金，並提出西門子公司書函影本三份（見本院卷第一宗四十四頁至四十九頁）為證，然坤泉公司否認得歐公司曾因上開給付遲延而遭扣款，經查上開西門子公司書函三件之內容其中第一件西元二００二年三月二十二日之信件（見本院卷第一宗四四、四五頁）之內容意旨略以上一批收到的貨沒有止栓，請務必於下一批貨要有止栓云云，完全未提及給付遲延及扣款之情事，第二件（見本院卷第一宗四六頁）西元二００二年三月二十二日之信件中亦未提及給付遲延之情事，且關於第十四、十五行中提及「ON THE OTHER HAND YOUMEED TO DISCOUNT THE 15.000 US DOLLAR WARRANTY THAT WE PAID YOU」，得歐公司原來提出之譯文係譯為「另一方面，你必須折讓US$15000 保證（見本院卷第一宗四七頁），其後改譯為「另一方面，你必須保證折價美金15,000元（見本院卷第二宗一七一頁），其譯文先後不同，反之依坤泉公司之譯文為「另一方面，你需沖抵已交付之美金一萬五千元之擔保金」，本院認坤泉公司之譯文較為可採，因上開文句之涵意，可由「PAID」之文法係採用過去式知悉該美金一萬五千元係指早已給付之款項，且「WARRANTY」在該文句內，不論係譯作「保證金」或「擔保金」，均係作名詞使用，而非如得歐公司嗣後所翻譯之「保證」動詞意涵，再由同一信件第十七至十九行「ANYWAY THAT WARRANTY OF 15.000 US DOLLAR WAS CREATING IN PROBLEMIN OUR ACCOUNTANCY AS THIS WAS GETTING TOO OLD」，應譯為「總之，美金一萬五千元的擔保金對我們的會計已經是一個問題，因為這已經太久了」，是由上開信件之內容應認係西門子公司要求扣掉早已給付之美金一萬五千元，而非如得歐公司所稱係因給付遲延而遭扣款美金一萬五千元。至於第三件西元二００二年五月十五日西門子公司之信件及得歐公司回信內容（見本院卷第一宗四八、四九頁）可知雙方均同意扣除美金一萬五千元，並由西門子公司付清差額與得歐公司，完全未提到給付遲延之事，另上開我國外交部駐歐盟兼駐比利時代表處經濟組九十二年九月十一日比貿字第０九二四０００七二三-０號函（見第二審第一宗五十頁），雖有提到「與得歐公司之交易過程僅有少數商業交易行為的問題，例如貨物交貨時間與貨款不正確等小問題，且已獲得解決‧‧‧貨款亦已交予得歐公司」等語（參照二審卷第一宗第五十頁），是該公司亦未提及曾因交貨遲延而扣款之情事。況查，倘得歐公司確實有如因給付遲延而遭西門子公司要求上開賠償，則得歐公司當早已知悉，惟得歐公司於原審時僅主張其與西門子公司間係因『規格錯誤』而賠償西門子公司新台幣三萬八千二百四十三元（原審卷第二宗三十頁），是得歐公司是否果因給付遲延而遭到上開扣款，顯有疑問。得歐公司雖主張其曾於原審九十一年十二月二十三日言詞辯論期日當庭表示有遲延扣款之事云云，惟坤泉公司否認其事，且查該次庭期筆錄並未有上開記載，其此部分主張尚無可採。綜上各節，得歐公司並未舉證證明曾因上開給付遲延而遭西門子公司扣款美金一萬五千元之事實。至於本院依得歐公司聲請而向中國國際商業銀行潭子分行函查西門子公司曾否在西元二０００年二月二十二日支付美金一萬五千元至得歐公司在該行之000-00-000000號帳戶內一節，雖經該行函覆並無該筆入帳（見本院卷第一宗一九二頁），然未能查得上開美金一萬五千元究係何時或有無入帳一節，並不足以反證得歐公司主張因給付遲延而遭扣款美金一萬五千元之事實，仍應由得歐公司就該有利於己之事實負舉證責任，其提出之證據既不足以證明其主張之事實屬實，其上開主張即不可採，則坤泉公司雖有給付遲延之事實，然得歐公司並未舉證其因此受有上開損害。是得歐公司主張以美金一萬五千元（折算為新台幣五十萬四千三百七十五元）抵銷一節，尚屬無據。

（二）得歐公司又抗辯：上開坤泉公司於九十年四月十七日出貨之四百七十九台車架及九十年七月十一日出貨之十台車架中，及得歐公司客戶陸續退貨之車架中有三十八台發生車架斷裂之瑕疵，連同得歐公司於九十一年六月間退貨之八台車架，共四十六台發生車架斷裂之瑕疵，致得歐公司受有合計十六萬五千四百三十九元之損害，爰依不完全給付債務不履行損害賠償請求權主張抵銷等語。坤泉公司則否認上情，並以前詞置辯，茲就此部分各項爭點分述如下：

１、八台車架部分：得歐公司主張坤泉公司已收受得歐公司於九十一年六月二十八日委請新竹貨運公司退回坤泉公司出售之八台車架，坤泉公司則予否認，並抗辯倘坤泉公司確有收受，坤泉公司並未向得歐公司請求該八台車架之貨款，或該貨款已以折讓處理云云，經查：

①得歐公司主張坤泉公司於九十一年六月三十日收受得歐公司於同年六月二十八日委請新竹貨運公司退回八台車架，業據提出送貨單一件為證（見本院卷第一宗八十二、八十三頁），坤泉公司固不爭執有收受上開送貨單之貨物，惟否認該送貨單所送之貨物係八台車架，經查，上開送貨單上並未記載送貨明細，僅記載「三才」，經本院依坤泉公司聲請向新竹貨運股份有限公司查詢該送貨單之明細情形，該公司函覆：得歐公司寄送之本案系爭貨物並未報明貨物之價值及明細，本公司爰依貨物之體積及重量計算運費，又「才」係指每邊三十公分之立方體或重量在十公斤以內，三才係上開度量之三倍，此有該公司九十三年八月二十七日九三新貨總法字第三四號函附卷可憑（見本院第二宗十五頁），則依該運送之貨物約每邊九十公分之立方體或重量三十公斤以內，得歐公司主張得歐公司委託坤泉公司製造之產品僅有自行車之車架，除此之外，並無委託坤泉公司製造其他產品。因此得歐公司並不可能退回車架以外之物品給坤泉公司，又得歐公司主張客戶將斷裂之車架退回時，是將斷裂的地方連同車架號碼截下退回，並非整個車架退回等情，則依得歐公司所述情形，其所稱八台車架退貨之物品尚與上開送貨單所載之「三才」相去不遠，反之，坤泉公司既自承得歐公司僅有委託坤泉公司製作車架，且有收受上開送貨單之貨物，卻僅收受之物否認為該八台車架，而未能陳明所收受之物究為何內容（見本院卷第二宗三五頁），顯不符常理。是得歐公司既僅委託坤泉公司製作車架，自不可能退回其他物品給坤泉公司，坤泉公司空言否認，應無可採。是應認得歐公司主張坤泉公司已於九十一年六月三十日收受得歐公司退回之瑕疵車架八台一節為可信。

②又坤泉公司抗辯倘坤泉公司確有收受，依兩造往來之慣例，坤泉公司出貨後，經得歐公司要求退回者，坤泉公司於請款時即會將退回之貨物金額扣除，若係得歐公司嗣後要求退貨，則坤泉公司即再進行折讓，故得歐公司並未給付上開八台車架之貨款，或該貨款已以折讓處理云云，惟得歐公司否認其事，並主張得歐公司就上開八台車架曾經付款，坤泉公司亦未以折讓處理等語，惟查上開車架係坤泉公司交付得歐公司後，經得歐公司出貨後再經客戶退貨者，並非坤泉公司出貨後得歐公司旋即要求退回者，自不可能於請款時即予扣款，故應屬坤泉公司所謂事後退貨會進行折讓之情形，惟查坤泉公司既否認曾收受該八台車架之退貨，自不可能同意進行折讓，且上開八台車架如經兩造約定折讓，必有折讓單可資為證，然坤泉公司已於本院自認該八台車架並無折讓單（見本院卷第二宗三十六頁），且依得歐公司主張兩造間之折讓單最後一次開立係在九十一年二月二十八日，此有坤泉公司於原審提出之折讓單彙總表及歷次折讓單在卷可證（見原審卷第二宗二０二至二０五頁），是上開車架既於九十一年六月二十八日始退貨，自不可能在已折讓之範圍內，因此坤泉公司此部分抗辯為不可採。

２、三十八台車架部分：得歐公司又主張坤泉公司於九十年四月十七日出貨之四百七十九台車架及九十年七月十一日出貨之十台車架中，及得歐公司客戶陸續退貨之車架中有三十八台發生車架斷裂之瑕疵，坤泉公司則予否認，並抗辯：上開三十八台車架倘確為坤泉公司製造，則坤泉公司並未向得歐公司請求該三十八台車架之貨款、或已以折讓處理，又如上開有瑕疵之三十八台車架並未經兩造於交易中加以抵銷扣除，得歐公司並未即時發現瑕疵，通知坤泉公司，應認為怠於通知而應視為承認收受之物，已不得於九十一年八月十九日始主張瑕疵而要求抵銷云云。經查：

①得歐公司曾提出其客戶荷蘭ＥＢＤ公司退回得歐公司之一批貨物，於九十二年二月十一日會同遠東公證公司拆封公證其內之貨物，其中Ｃ開頭編號之車架有二十九件，尚有其他Ｇ開頭編號之其他零件（見原審卷第二宗p38-39,遠東公證公司檢驗書、二審卷七十四頁之證二十六，坤泉公司之中譯文見原審卷第二宗一四二頁、一四三頁）。經得歐公司於本院九十三年十二月一日準備程序期日當場提出其所謂坤泉公司製造之有瑕疵之三十八件車架，經本院受命法官會同兩造勘驗結果：其中有二十九個「五通」，有Ｃ開頭的編號，其編號號碼如遠東公證公司公證報告內編號一到十二、十四到二十七、三十四到三十六，共二十九件。另有壹個五通編號為Ｃ00000000，不在上開公證報告之清單內，八件為五通以外的部位，分別為壹個下管，三個頭管、一件是下叉和上叉、一個是下叉，兩個勾爪，都是屬於沒有編號的部位。又有一件為上叉和後下叉的部位，如公證報告照片第八頁；沒有編號的車架，經核對得歐公司提出之公證報告原本之照片，其中壹個如遠東報告照片第三頁上方的照片內的下管和其中壹個是同一照片內的頭管；有一個勾爪為紅色，靠近後上叉的部位為黑色，在照片第四頁上方；另一個勾爪為黑色；此有上開勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第二宗五十七至六十頁）。是核對上開遠東公證報告之內容與本院勘驗之內容，可知得歐公司提出供法院勘驗之標的物內，僅二十九件與公證報告所載Ｃ開頭編號之車架相符，另一件有Ｃ開頭編號之車架並不在上開公證報告內，尚不能證明係荷蘭ＥＢＤ公司退運之車架；又其餘八件車架零件因所截取部位無法看到車架編號，其中有四件與公證報告內之照片之物品相符，其餘三件則不在公證報告之照片內。故得歐公司當庭提出之三十八件車架零件僅有三十三件與公證報告相符（即二十九件有編號，加四件無編號者），其餘五件則不在公證報告內，故該五件尚不能證明係荷蘭ＥＢＤ公司退運之車架零件，得歐公司雖主張其餘車架零件係其他退回之車架，然未舉證證明，該五件車架即不能證明係坤泉公司製造者。又上開與公證報告相符之四件沒有編號之車架零件，並無任何特徵可證明係坤泉公司製造，且得歐公司並自認荷蘭ＥＢＤ公司退回該批貨物內並有杰瑞公司製造之車架，則顯然該批貨物並非全係坤泉公司製造者，且經本院當場比對得歐提出的杰瑞公司的後下叉，與上開勘驗標的的後下叉看不出明顯不同，亦有上開勘驗筆錄可證。則得歐公司亦未能明確證明該四件沒有車架編號之車架零件係坤泉公司所製造，是得歐公司主張之三十八件車架中其中九件不能證明係坤泉公司製造之車架零件（八件無車架編號者加一件有Ｃ開頭之車架編號但不在公證報告內者）。

②至於其餘二十九件Ｃ開頭車架編號與公證報告相符之車架部分，坤泉公司否認係其所製造，並抗辯車架號碼可能是得歐公司指定，其他公司亦可能在車架上打上Ｃ開頭之編號云云。然得歐公司否認曾指定坤泉公司在車架上打上Ｃ開頭之編號，坤泉公司並未舉證證明得歐公司曾指定該公司在車架上打上Ｃ開頭之車架編號，是其此部分所辯，尚無可採。次查，得歐公司在原審九十二年八月一日言詞辯論時當庭提出編號為「C00000000」、「C00000000」之車架時，經法官當庭勘驗結果，前開車架確有裂痕，長度約一公分，坤泉公司當時自認上開二個車架係伊所製造（原審卷第二宗五十九、六十頁），而上開二件車架即遠東公證報告內編號十五及二十三號車架，是應可證上開二十九件車架確係坤泉公司所製造，且坤泉公司於原審勘驗時亦自承其中有二十七件有瑕疵，其餘十一件外表有缺損情狀（原審卷第二宗八十二頁），綜上各節，本院認得歐公司主張之三十八件其中上開二十九件車架係坤泉公司製造，且因有瑕疵而遭荷蘭ＥＢＤ客戶退回，應屬可採，得歐公司其餘主張則尚屬不能證明，而不可採。

③坤泉公司又抗辯如上開有瑕疵車架倘確為坤泉公司製造，坤泉公司並未向得歐公司請求上開車架之貨款、或已以折讓處理等語，此亦為得歐公司所否認，經查，該二十九件車架既係事後由國外客戶退貨，且坤泉公司亦否認係其所製作，自無可能同意扣除該部分貨款或同意折讓，且坤泉公司自承上開部分並無折讓單（見本院卷第二宗三十七頁），可證並無折讓處理之情事，是坤泉公司此部分之抗辯，為不可採。

④坤泉公司另抗辯：得歐公司怠於通知而應視為承認收受之物，不得於九十一年八月十九日始主張瑕疵而要求抵銷云云。得歐公司則主張該瑕疵並不能馬上發現，交貨後半年或一年左右才發現有瑕疵，得歐公司於車架退貨後，有立即通知坤泉公其就該貨物已於九十一年七月十一日、七月二十六日傳真通知坤泉公司，並提出傳真稿及傳真表為證（見原審第一宗第四十一頁、四十二頁、四十三頁、四十五頁），且上開傳真內容與遠東公證報告所載之二十九件車架編號相符，應可信為上開瑕疵之通知。另車架是否有瑕疵，並非以肉眼即可辯識，須使用後始會發現，得歐公司因將上開車架出賣與外國客戶，故未即時發現有瑕疵，迄外國客戶發現瑕疵再為退貨，尚難認得歐公司有怠於通知而視為承認之情形，坤泉公司此項抗辯，亦非有理。

３、綜上，得歐公司主張坤泉公司製造之上開合計三十七台車架（即委託新竹貨運退貨之八台加上提出法院勘驗之二十九件），因有瑕疵遭客戶退貨一節，應可採信。茲就得歐公司主張之損害金額予以審酌，分述如下：

①重購費用部分：得歐公司主張其向坤泉公司購買之車架平均每台為一千五百五十元係尚未烤漆之價格，應再加計烤漆、拋光費用每台二百四十元及三百元合計五百四十元，業據得歐公司提出發票影本四件為證（原審卷第二宗第九六至第九七頁、本院卷第一宗一六六、一六七頁）。坤泉公司雖抗辯得歐公司原主張合計五百二十三點五元，其後改稱為五百四十元，為不可採云云。然經本院提示得歐公司提出之上開單據予坤泉公司表示意見，坤泉公司表示對上開單據之真正不爭執，且得歐公司亦說明：原審主張五百二十三點五元並沒有提出單據，可能是因為原審是按照報給外國客戶的烤漆和拋光費用主張，而那部份的金額是由美金換算成台幣，現在是根據廠商的發票，所以主張有所不同等語。則得歐公司就其主張受損害金額既已提出計算依據，自可採憑。故依上開金額計算，每台車架重購及烤漆、拋光之費用共二千零九十元，三十七台車架重購及烤漆、拋光之費用合計為七萬七千三百三十元（1550+300+240=2090,2090X37=77330）。雖得歐公司於本院準備程序自承上開車架並未以車架重運回客戶處，而係以齒盤補給客戶運回，然其並主張因齒盤的價格還超過原來車架的價值，所以是主張用車架重購及拋光烤漆的費用損失請求等語，坤泉公司對得歐公司此部分陳述表示「無意見」（見本院卷第二宗一一一頁），應認係對得歐公司上開主張不爭執，則得歐公司上開主張之事實應視為真正，自得據為本院認定事實之基礎，得歐公司既係以價值與車架相當之齒盤代替車架補運給客戶，得歐公司主張依車架之重購及烤漆、拋光之費用計算其損害，應屬可採。

②退運及重運之空運費用部分：得歐公司主張因上開車架之外國客戶係在荷蘭之西歐國家，自行車係季節性商品，該客戶為求時效，而以空運退運與得歐公司，得歐公司為保商譽，亦以空運方式重運至客戶處，故每台退運及重運之成本為一千五百零六點五元云云。經查，上開荷蘭ＥＢＤ公司退運上開車架，確係以空運方式退回，此有遠東公證報告所載之內容可證（見本院卷第二宗七三頁），且為坤泉公司所不爭執（見本院卷第二宗一一一頁），得歐公司於本院準備程序雖自承係以齒盤代替車架補給客戶運回，而非重運車架（參見原審第二宗三十頁），坤泉公司雖抗辯並無必要以空運方式運回荷蘭客戶處，然得歐公司主張因上開車架之外國客戶係在荷蘭之西歐國家，自行車係季節性商品，該客戶有時效上之要求，而以空運退運與得歐公司，得歐公司為保商譽，亦以空運方式重運至客戶處一節，應屬可採，而該客戶亦確係以空運方式退運，顯先確有上開時效上之需求，否認該客戶何以捨廉價之海運而以空運退運，故由得歐公司之客戶係以空運退運一節，應可證明確有時效之需求。而該齒盤亦係自行車之零件，自同有上開時效上之要求，是得歐公司主張係以空運運回應可採信。因得歐公司並未確實提出齒盤退運及重運所需之空運費用金額，然其既係以齒盤代替車架運回以賠償外國客戶，參照民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。則本院認在本件並無其他資料可參考之情形下，應可推定齒盤之運費與車架相當，而得歐公司主張依照坤泉公司於原審提出之車架之運費表（見本院卷第一宗五十二頁）為據，應屬可採，坤泉公司於本院第二審雖主張：該報價表是坤泉公司原審提出的，但後來查證之後發現報價有問題，如果得歐公司有空運應該要提出證據，應該得歐公司要舉證，原審竟然用坤泉公司提出的報價表來判斷運費，不符合損害賠償的原理云云。惟查坤泉公司並未陳明上開報價表有何不可採之事由，坤泉公司項抗辯，即無可採。是得歐公司主張每台之自荷蘭退運至台灣之空運費用為五百七十五點五元，由台灣重運至荷蘭之空運運費用為九百三十一元，合計每台所需費用一千五百零六點五元，應屬可採，則三十七台退運及重運之空運費用應為五萬五千七百四十一元（1506.5x37=55740.5，元以下四捨五入，下同）。上開損害合計十三萬三千零七十一元（77330+55741=133071）。得歐公司在上開範圍主張依不完全給付債務不履行損害賠償請求權為抵銷，尚屬有據，逾此部分之抵銷，即無理由。

（三）得歐公司復主張坤泉公司於九十一年三月九日及九十一年四月二十九日共收受得歐公司退回發生車架斷裂之瑕疵之車架四台，依前列算式，得歐公司所受之損害共一萬四千三百八十六元，亦得依前開請求權主張抵銷。坤泉公司對於其有收受上開四台車架並不爭執，茲有爭執者為：１、得歐公司就該四台車架是否受有損害一萬四千三百八十六元？２、坤泉公司於請款時有無扣除上開四台車架之貨款？或已進行折讓？經查：

１、坤泉公司已自認有收受上開四台瑕疵車架之退貨，故應審酌得歐公司是否受有損害？得歐公司就上開四台車架係主張同前方式計算，坤泉公司則抗辯得歐公司並未將上開四台車架出口即退回坤泉公司，自不得請求運費之損害等語。經查，坤泉公司既否認上開四台車架係由國外退運，得歐公司亦未舉證證明上開四台車架曾經得歐公司出口與外國客戶，再遭退運，得歐公司亦未證明為何受有與國外間退運及重運之損害，是得歐公司就該四台車架請求自國外退運及重運之費用損害，即不可採，則得歐公司此部分損害即為每台車架重購及烤漆、拋光之費用二千零九十元，四台即為八千三百六十元，其餘損害金額之主張，尚不可採。

２、坤泉公司雖主張其於請款時有扣除該四台車架之貨款或已進行折讓，惟就此有利己之事實並未舉證證明，依同前理由，坤泉公司此部分抗辯，亦不可採。

３、是得歐公司就此部分在八千三百六十元之範圍內主張抵銷，為有理由，逾此部分之主張，為無理由。

（四）得歐公司復主張其於九十年五月、六月間出貨至荷蘭國客戶之六百台車架中有五百四十三台因未達德國DIN測試標準施力值一千二百牛頓，遭國外客戶退貨，經得歐公司與國外客戶協商後，國外客戶同意降低測試標準為一千一百牛頓，以折讓價格重新運往國外客戶方式處理，致得歐公司受有折讓差價及相關運費之損失，共計十九萬零二百三十七元，並依不完全給付債務不履行損害賠償請求權主張抵銷云云。坤泉公司則抗辯：得歐公司向坤泉公司訂購之自行車並非輸往德國，兩造並未約定車架需符合德國DIN 79100標準或DIN plus測試標準，亦未約定需符合動態耐久力測試值一千二百牛頓，且坤泉公司給付之車架已符合中等品質，並無瑕疵，至於得歐公司與其國外客戶GAZELLE公司間之貨物買賣係如何之約定，與坤泉公司無涉。且否認得歐公司受有其所稱之損害等語。經查：

１、得歐公司主張其向坤泉公司購買而於九十年五月、六月間出貨至荷蘭國客戶GAZELLE 公司之六百台車架中有五百四十三台因未達動態耐久測試力標準值一千二百牛頓之測試標準，遭該國外客戶退貨，經得歐公司與該客戶協商後，該客戶同意降低測試標準為一千一百牛頓，以折讓價格重新運往該客戶方式處理，致得歐公司受有折讓差價及相關運費之損失等情，業據得歐公司提出GAZELLE公司函、出口報單、駐荷蘭台北代表處函（見本院卷第一宗第五

三、五四、三七八至三八０、三百九十一頁）為證，且坤泉公司亦曾應得歐公司之要求將前開退貨之車架送財團法人自行車工業研究發展中心測試，此有坤泉公司向財團法人自行車工業研究發展中心申請測試之委託服務申請單影本乙份、測試報告影本二份（見本院卷第一宗第五八至第六五頁），可證得歐公司上開主張屬實。坤泉公司空言否認上開車架為其所製造，即不可採。

２、其次應予審究者係上開坤泉公司交付得歐公司之車架，有無瑕疵？亦即依約該車架是否須符合動態耐久測試力標準值一千二百牛頓之測試標準？按依民法第三百五十四條第一項之規定：物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。再按民法第一百五十三條第二項規定：當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。再按民法第二百條規定：給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。

①查得歐公司出貨之車架固因荷蘭客戶GAZELLE公司測試發覺有扭力未達動態耐久測試力標準值一千二百牛頓之測試標準，而遭上開荷蘭客戶退貨，然兩造均不爭執兩造間並未約定坤泉公司交付之車架須符合如何之動態耐久測試力標準值，坤泉公司亦否認其車架須符合一千二百牛頓之上開測試標準，主張其車架已符合中等品質，並無瑕疵，是本件應認定者係依兩造之契約，坤泉公司交付之車架究須符合如何之品質，如未符合該約定之品質，始得認為具有瑕疵，而不得逕以系爭車架未符荷蘭GAZELLE公司向得歐公司要求之測試標準即認定坤泉公司交付之系爭車架有瑕疵。

②經查，得歐公司於本件訴訟中原係主張坤泉公司交付之車架應符合德國DIN79100國家標準（2000年版），並稱該測試標準就系爭路跑車之車架之動態耐久測試力標準值為一千二百牛頓，經本院依坤泉公司聲請向財團法人自行車工業研究發展中心函查結果，德國DIN 79100標準（2000年版），就成人車並未再區分自行車車型，其動態耐久測試力標準值均為八百五十牛頓，此有該中心九十四年一月三十一日 (九四)自發字第０一五號函及附件之資料在卷可稽（見本院卷第九七至一０一頁），嗣得歐公司再聲請本院囑請該中心人員到院說明德國DIN 79100（2000年版）標準與DIN plus測試標準之關係，經鑑定人即該中心人員丁德隆說明：DIN 79100為德國國家標準，二千年版為最新版本，依該測試標準道路車和非道路車都是八百五十牛頓，就測試標準只區分成人車和童車。DIN plus是德國的商業實驗室為會員組成的協會訂立之標準，該標準不是法規規定的標準，但是德國所有商業實驗室認證的標準。一般進口商如果希望比較高的品質要求提出認證的話，一般的實驗室都認證時都會採用此一標準。該標準是依據DIＺ 000000000年的版本修改出來的標準。依該標準有區分一般城市自行車、長行程自行車、登山車、路跑車，有不同之測試標準。（受命法官問：其他歐洲國家的標準？）也有歐盟的標準、ISO國際標準、法國標準、英國標準，荷蘭標準沒有蒐集到。歐盟的標準到二○○三年才有草案。ISO四二一○沒有動態耐力測試標準，法國標準　NFR三○○二○標準、英國BS六一○二也沒有動態耐力測試標準。歐洲國家在二千年時只有DIN 79100（2000年版）標準及DIN plus測試標準有動態耐力測試標準，其他的測試標準並無動態耐力測試標準。（上訴人得歐法代、訴代請問鑑定人如果製造商明知自行車要銷往歐洲是否應該知道自行車要符合DIN plus標準？）歐洲也有可能有要求高標準或一般標準的自行車，一般沒有刻意要求要符合高標準的話只有符合ISO標準，ISO的標準就車架有五十多項標準，只是沒有動態耐力標準。如果是要求高標準，可能是用DIN 79100標準及DIN plus測試標準，要看買方有無要求要認證，如果要求認證就必須符合DIN plus標準等語（見本院九十四年三月三十日準備程序筆錄）。是德國DIN 79100（2000年版）針對自行車之動態耐久測試標準未區分成人車之車型之測試值均為八百五十牛頓，而德國DIN plus標準之動態耐久測試標準就路跑車型之測試值為一千二百牛頓。由上可知所謂最新之德國國家標準應是DIN 79100（2000年版），而德國DIN plus標準係德國商業實驗室之測試標準，其二者之測試標準並不相同。且在九十年間即西元二千零一年之際，歐洲國家就自行車亦尚有ISO測試標準，僅係該標準未訂定動態耐久測試標準。則本件車架既非銷往德國，且德國尚有寬嚴不同之二套標準，得歐公司於本件中並未舉證證明其曾告知坤泉公司系爭車架需符合如何之測試標準，或告知該車架須認證等情，且得歐公司就其所稱一般進口廠商就路跑車之車架都會要求認證一節，亦未舉證證明，故就得歐公司主張坤泉公司應知悉系爭車架應符合德國DIN plus標準動態耐久測試力標準值一千二百牛頓云云，並無依據。又得歐公司雖主張得歐公司對產品要求之產品驗證標準，自以大多數歐洲國家市場能接受之自行車跑車測試標準為準，因荷蘭及比利時均無自訂之自行車測試標準，故德國DIN plus測試標準即為大多數歐洲國家市場均能接受之自行車跑車測試標準，因此當得歐公司之國外客戶要求得歐公司出售之自行車應符合DIN plus測試標準時，得歐公司委託國內廠商製造零件時亦會相同之要求等語，然其就上情亦未舉證證明，且得歐公司事實上並未對坤泉公司為需符合前述標準之要求，亦如前述，是得歐公司據以主張坤泉公司交付之車架應符合上述德國DIN plus測試標準即屬無據。

③得歐公司又主張坤泉公司曾應得歐公司之要求將其車架送財團法人自行車工業研究發展中心測試一千一百牛頓之標準，且得歐公司亦自認其後國外客戶同意降低測試標準為一千一百牛頓，將上開車架以折讓價格重新運往國外客戶方式處理等情，則上開車架應已符合一千一百牛頓之測試值，且該車架亦已符合德國DIN 79100（2000年版）之八百五十牛頓之測試值，是在兩造未特別約定之情形下，應堪認坤泉公司交付之車架已符合一般中等品質，應無瑕疵。

④至於得歐公司主張另案即本院九十三年度簡上字第二九號訴外人航翊科技股份有限公司（簡稱航翊公司）與得歐公司間之請求給付貨款事件業經法院認定該案系爭路跑型自行車坐管須符德國DIN國家工業標準以一千二百牛頓為測試施力值云云，惟查該事件之上訴人航翊公司僅對應採何種國家測試標準有爭執，法院則認定應依德國DIN國家工業標準，而航翊公司並未爭執該德國DIN國家工業標準之測試值非一千二百牛頓，該事件審理法院因而認定應採用較多業者採用之「德國DIN國家工業標準」，測試值一千二百牛頓等情，然本件坤泉公司自始否認德國DIN國家工業標準就動態耐久測試施力值為一千二百牛頓，且經調查證據之結果，德國DIN國家標準應係DIN 79100（2000年版），其測試值為八百五十年頓，並無對路跑車之加嚴測試要求，另德國DIN plus協會標準之動態耐久測試施力測試值始為一千二百牛頓，是本件兩造之攻擊防禦方法與訴訟資料與該案不同，本院自不受該件判決結果之拘束。再查該案卷附之香港商歐洲產品驗證顧問股份有限公司台灣分公司九十二年九月二十二日函固記載「四、測試方法：坐管鎖固於鋁合金車架上，施力及作向依據DIN 79100（2000年版），動態耐久測試施力增加到一二００牛頓（針對路跑車之加嚴需求）。測試要求：依據DIN 79100（2000 年版）」（見本院卷第一宗五十六頁），經查該函並未提出DIN 79100（2000年版）測試標準就路跑車確有一千二百牛頓之加嚴要求之依據資料（事實上應係DIN plus標準之測試值才是一千二百牛頓），且該函並不足以證明本件坤泉公司所交付之「車架」依兩造間之契約約定必須符合動態耐久測試一千二百牛頓之測試值，是該函尚不足以影響本件之認定。

３、綜上，得歐公司主張依兩造間契約坤泉公司交付之車架須符合上開標準為不可採，則坤泉公司交付之車架既已符合動態耐久測試一千一百牛頓之測試值，並已超過德國DIN 79100（2000年版）國家標準，應堪認該車架已具有其通常效用或契約預定效用，其品質亦符合契約本旨，並無瑕疵，得歐公司自不得事後再以外國客戶對得歐公司之要求，要求坤泉公司須負責賠償得歐公司所受之損失。是得歐公司主張上開車架有瑕疵，坤泉公司應賠償得歐公司之損害，即無理由。

（五）得歐公司於本院第二審言詞辯論期日始主張：其於原審抗辯坤泉公司所出貨之車架中有四十六台瑕疵車架經得歐公司退貨並由坤泉公司收受，期間自九十年八月八日起至九十一年四月二十九日止，其中四十二台瑕疵車架經原審認坤泉公司已折讓，因而就該四十二台車架部分駁回得歐公司之抗辯，就該四十二台車架部分得歐公司受有損害十五萬一千零五十三元，爰依民事訴訟法第四百四十七條第一項第三、六款、第二百七十條之一第三項主張抵銷云云。經查，得歐公司抗辯抵銷之上開四十二台瑕疵車架之損害金額部分，曾經其於原審提出主張，是並非在第二審提出新攻擊或防禦方法，固無第四百四十七條第一項第三、六款規定之適用；另按當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十條之一條第三項定有明文。查得歐公司固曾於原審提出此項抵銷抗辯，然經原審判決不採後，得歐公司自九十二年十二月二十二日提出之上訴理由狀、及九十三年二月二十三日爭點整理狀、九十三年五月五日爭點整理狀均未就上開項目主張為抵銷之抗辯，且本院於九十三年八月十一日、同年十月二十七日準備程序進行爭點整理及簡化，得歐公司已同意全部抵銷項目如前開爭點整理及簡化之內容，全部抵銷金額為八十七萬四千四百三十七元，並不包含上述四十二台車架部分，得歐公司自應受拘束，得歐公司遲至第二審言詞辯論終結日九十四年四月二十九日始表示欲就上開四十二台車架部分主張抵銷，已違民事訴訟法第二百七十條之一第三項之規定，其並未釋明如不許其上開抵銷之抗辯有何顯失公平之情事，其此項抵銷之抗辯應予駁回，不得再為主張，本院就此部分自無庸予以審酌，併此說明。

三、綜上，得歐公司得主張抵銷之金額共計十四萬一千四百三十一元，逾此範圍之部分為不可採。是坤泉公司對得歐公司之本件貨款債權四十八萬八千零五十一元，扣除十四萬一千四百三十一元之抵銷金額後，尚餘三十四萬六千六百二十元。坤泉公司本件請求之債權扣除得歐公司主張抵銷之金額後既尚有餘額，坤泉公司就該部分金額自得請求得歐公司給付。至於坤泉公司於二審始提出其於八十九年及九十年間皆有出賣貨物於得歐公司，得歐公司分別尚積欠三十四萬六百九十八元、及九十三萬四千五百三十七元，合計一百二十七萬五千二百三十五元之貨款，坤泉公司欲就此部分貨款債權對得歐公司之債權主張抵銷之主張，關於得歐公司主張抵銷之債權金額業經本院認為抵銷債權不存在者，自無從受坤泉公司上開主張之貨款債權予以抵銷，而得歐公司主張抵銷有理由部分之債權既經與坤泉公司之本案請求貨款債權相抵銷而消滅，坤泉公司亦無從再以此部分債權與之抵銷，是坤泉公司此項抵銷之抗辯，並無可採，即無審酌之必要。至於關於得歐公司抗辯上開坤泉公司之主張遲延提出，違反民事訴訟法第四百四十七條規定，應駁回此項抗辯，亦無審酌之必要，均併此敘明。

四、從而，坤泉公司依買賣契約之法律關係，請求得歐公司給付貨款三十四萬六千六百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。原審判令得歐公司應給付坤泉公司三十八萬八千四百六十四元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中關於超過上開本院認應准許部分之金額及該部分假執行之宣告，即有未洽，得歐公司就該部分上訴，指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，應予准許，爰改判如主文第二項所示；又原審判決關於本院認應予准許部分，判令得歐公司應如數給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，得歐公司就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另坤泉公司就其原審敗訴部分，亦指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回其上訴。

肆、據上論結，上訴人得歐公司之上訴，為一部有理由，一部無理由，上訴人坤泉公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法　官　張瑞蘭~B法　官　林靜芬~B法　官　卓進仕