九十二年度訴字第二三八三號｜民事：債務人異議之訴｜裁判日期：93 年 02 月 25 日

臺灣臺中地方法院民事判決　九十二年度訴字第二三八三號原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　黃錦郎律師被　　　告　台灣普利生股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　王世勳律師右當事人間債務人異議之訴事件，本院於九十三年二月四日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：本院九十二年民執善字第三二三二五號債權人即被告，所憑院九十二年促字第三八二○九號支付命令之執行名義，不許對原告為強制執行。二、陳述：（一）被告以本院九十二年度促字第三八二○九號支付命令為執行名義，聲請強制執行（本院九十二年度民執善字第三二三二五號），經本院民事執行處於九十二年八月十五日對於第三人即華南商業銀行股份有限公司台中港分公司及彰化商業銀行股份有限公司自由路分公司發扣押、收取命令，命原告對於第三人之債權，在新台幣（下同）叁佰壹拾捌萬壹仟元之範圍內，禁止原告收取，第三人亦不得向原告清償，應由被告逕向第三人收取。復於九十二年九月十五日就原告所有坐落台中市○村路○段八十三巷十六號房地予以查封。（二）查前項支付命令所載原告住址為台中市○村路○段八十三巷十六號，該處雖為原告設籍所在，惟原告自八十八年間起即不再居住該處，參酌最高法院六十四年台抗字第四八一號判例意旨，原告應受送達之上開戶籍住所實際上既已變更，自不得再於該原處所為送達，是系爭執行名義依法並不生確定之效力。（三）右揭原告自八十八年間起即已遷離戶籍地址之事實，有鄰居彭介甲出具之證明書可稽，至於本件執行事件查封原告該美村路房屋時，原告之子固於查封時在場，乃係原告得知被告已先聲請執行原告存款之事實，乃不定時至該址查看有無法院公文之故，自不得以原告之子查封時在場，即推翻原告他遷之事實。（四）縱認系爭支付命令已合法送達而確定，惟原告前以對被告有金錢債權壹仟零貳拾貳萬零壹拾玖元之事實，聲請本院對被告發支付命令（八十九年度促字第六八八六五號）確定，原告憑該支付命令為執行名義，於九十年間聲請對被告之財產為強制執行，經本院民事執行處九十年度執卓字第一一三○八號強制執行事件執行結果，原告僅受償本金貳佰玖拾玖萬玖仟肆佰肆拾貳元及利息壹拾伍萬玖仟捌佰陸拾叁元，故原告對於被告仍有柒佰貳拾貳萬零伍佰柒拾柒元之債權存在，已足以對被告之債權主張抵銷。又縱認原告前所聲請之八十九年度促字第六八八六五號支付命令並未確定，但原告於九十二年十月一日準備書狀證物二所提出之「甲○○先生支付普利生款項明細表」，主張該明細表所記載之金錢支付事實，係本於兩造間之借貸合意所為，既經被告所否認，則該金錢之支付顯係原告為履行與訴外人乙○○八十九年七月十五日所成立之「共同經營合夥契約書」（即成立中國長威有限公司）之出資義務，而原告所履行之出資，其中有陸佰玖拾叁萬肆仟壹佰伍拾陸元，係用以代償被告公司積欠他人之貨款或借貸債務、股東退股、員工薪資、日常事務費等，應認中國長威有限公司與被告間成立不當得利之法律關係，而中國長威公司已將該不當得利債權讓與原告，並以九十三年二月四日辯論意旨續狀為債權讓與之通知，則原告亦得以該不當得利債權陸佰玖拾叁萬肆仟壹佰伍拾陸元，對本件被告所憑系爭支付命令之債權主張抵銷之。三、證據：提出本院民事執行處九十年執卓字第一一三○八號債權憑證暨強制執行金額計算書分配表各一件、民事聲請狀一件、原告支付普利生款項明細一份、彭介甲出具之證明書一件、聲明異議即聲請撤銷確定證明狀一件、存證信函三件、中國長威有限公司設定登記表一件（以上均為影本）為證。乙、被告方面：一、聲明：原告之訴駁回。二、陳述：原告主張其對被告公司有本院八十九年度促字第六五八六五號支付命令所確定之金錢債權壹仟零貳拾貳萬零壹拾玖元，進而主張抵銷。惟查上開支付命令之確定證明書業經本院予已撤銷，且該支付命令既未於三個月內合法送達於被告公司，該命令自始失其效力，是以，原告對被告公司並無金錢債權，其主張顯不可採。再者，被告聲請強制執行所依據之本院九十二年度促字第三八二○九號確定支付命令，該執行債權係有關原告故意侵權行為所發生之債權，該執行債權既係因故意侵權行為而負擔之債，則依據民法第三百三十九條之規定，原告顯不得對被告主張抵銷。三、證據：提出本院八十九年度促字第六五八六五號九十二年二月十八日書記官處分書影本一件為證。丙、本院依職權調閱本院九十二年民執善字第三二三二五號執行卷、九十二年度促字第三八二○九號支付命令卷、臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第七二六八號、第八五七二號、第一○七四一號、九十一年度偵字第二六五四號、九十二年度偵字三八二０九號偵查卷。理　　由一、本件原告主張：被告聲請本院九十二年度民執善字第三二三二五號強制執行程序之執行名義即本院九十二年度促字第三八二○九號支付命令，未經合法送達原告，並未確定而無執行力，自不得對原告為強制執行。縱前開支付命令係合法送達，然原告對於被告仍有債權存在，自得就此與被告之債權叁佰壹拾捌萬壹仟元之債權主張抵銷，為此依強制執行法第十四條之規定，提起本件債務人異議之訴。被告則以：原告主張抵銷之債權，雖經本院八十九年度促字第六五八六五號支付命令所確定，惟該支付命令確定證明書業經撤銷而失其效力，是以原告對於被告並無金錢債權可供抵銷，況且被告聲請強制執行所依據之本院九十二年度促字第三八二○九號確定支付命令所載債權，係有關原告故意侵權行為發生之債權，原告顯不得對被告主張抵銷等語資為抗辯。二、按執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀強制執行法第十四條第一項、第二項之規定自明。若執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，僅係債務人得否依同法第十二條第一項規定聲明異議而已（最高法院八十八年度台抗字第三二四號裁定參照），尚非得提起債務人異議之訴，最高法院著有八十七年度台上字第一四三八號判決可參。本件原告主張被告聲請本院九十二年五月十二日所發九十二年度促字第三八二○九號支付命令，並未合法送達（原告未實際居住於戶籍地，但仍為寄存送達），執行名義尚未成立，被告竟執以對原告聲請強制執行，縱然屬實，揆諸前開最高法院判決意旨，原告僅得依強制執行法第十二條規定聲明異議，不得以此事由提起債務人異議之訴，是原告以前開支付命令並未合法送達等情，提起本件債務人異議之訴，要無可採。三、其次，原告主張其對於被告尚有債權存在，爰以此債權與被告之債權叁佰壹拾捌萬壹仟元之債權主張抵銷部分，被告則以前開情詞否認之。經查：㈠原告曾於八十九年十一月三十日聲請本院對被告核發支付命令，主張被告自八十九年五月起至十一月間陸續向原告借貸壹仟零貳拾貳萬零壹拾玖元，嗣本院於八十九年十二月五日核發八十九年度促字第六五八六五號支付命令，該支付命令於八十九年十二月十五日由「員工潘銘卿」簽收，有支付命令聲請狀、支付命令、送達證書等影本附於臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第七二六八號偵查卷（第九十九頁至一一一頁）可查。惟前開支付命令確定證明書，已經被告聲請予以撤銷，亦有本院書記官處分書一件存於本院九十二年度促字第三八二○九號支付命令卷內為憑，則原告以本院前開八十九年度促字第六五八六五號支付命令，證實其對於被告有壹仟零貳拾貳萬零壹拾玖元債權存在，已有疑問。㈡又原告以本院前開八十九年度促字第六五八六五號支付命令為執行名義，聲請就被告之財產予以強制執行（本院九十年度執字第一一三○八號），其聲請執行金額為叁佰萬元，及自九十年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。經執行結果原告受償本金貳佰玖拾玖萬玖仟肆佰肆拾貳元及利息壹拾伍萬玖仟捌佰陸拾叁元一節，固有原告所提之債權憑證影本一件附卷可憑，縱認該債權憑證可資為原告主張其對於被告尚有債權之證明，但經計算結果僅可證明原告對於被告尚有伍佰伍拾捌元（0000000－0000000＝558）之債權而已，此與原告主張抵銷之金額相去甚遠，原告未聲請執行之金額（即柒佰貳拾貳萬零壹拾玖元），因前開支付命令確定證明書已經撤銷，尚無從依債權憑證予以證實。況且，被告聲請對原告所核發之支付命令（本院九十二年度促字第三八二○九號），所據事實理由即原告前開聲請強制執行之支付命令，嗣後已遭撤銷，則原告以該支付命令為執行名義所執行之金額叁佰壹拾捌萬壹仟元（即執行費用貳萬壹仟陸佰玖拾陸元及本金貳佰玖拾玖萬玖仟肆佰肆拾貳元及利息壹拾伍萬玖仟捌佰陸拾叁元）係屬不當得利，應返還被告。該支付命令係以原告之戶籍地為寄存送達，雖原告抗辯其自八十八年五月間起即未居住該處，寄存送達不合法，惟查： ⑴本院九十二年度促字第三八二○九號支付命令，係以原告之戶籍地台中市○村路○段八十三巷十六號，於九十二年五月二十一日寄存送達，有原告之戶籍謄本及送達證書在卷可稽，形式上符合寄存送達之要件。 ⑵且就本院依職權調閱之臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第七二六八號偵查卷全卷觀察，原告於九十年四月十四日在台中縣警察局霧峰分局仁化派出所初次訊問所載住所即為上址，此後均未見原告有申請變更達地址之情，尤以該偵查案之不起訴處分書及聲請再議處分書均記載原告住所地同上，則原告所辯自八十八年五月間起即未居住該處云云，已難輕信。 ⑶又本院綜合：①原告與訴外人乙○○於八十九年七月十五日簽訂「共同經營合夥契約書」（上開偵查卷第三十三頁至三十八頁），記載住址仍為台中市○村路○段八十三巷十六號；②原告於八十九年十一月二十九日催告被告返還借款之存證信函（上開偵查卷第一○三頁）所載地址亦同。③原告主張與訴外人乙 ○○合夥設立之「中國長威有限公司」所在地亦同為上址，有公司設立登記表附卷可憑。④本件強制執行程序於九十二年九月十五日查封時，原告之子陳胤里在場表示上址為渠等居住使用，亦有查封筆錄存於本院九十二年民執善字第三二三二五號卷內可按，則原告抗辯系爭以原告戶籍地址寄存送達之支付命令未合法送達，顯不足採。㈢本院九十二年度促字第三八二○九號支付命令，既已合法送達，而原告未於送達後二十日之不變期間內提出異議，則該支付命令與確定判決有同一效力。是以，前述債權憑證影本雖可證明原告對於被告尚有未能執行之伍佰伍拾捌元餘額存在，然本院九十二年度促字第三八二○九號支付命令所載事實，既為被告對於原告執行結果之不當得利請求權，則原告未能執行之餘額伍佰伍拾捌元亦屬不當得利範圍之列，應為該支付命令之效力所及，準此，原告以前開債權憑證作為其對於被告有足以抵銷之債權證明，不足採取。㈣此外，原告主張其對於被告尚有借款債權一節，已經被告予以否認。原告先於九十二年十月一日以準備書狀提出「甲○○先生支付普利生款項明細表」一份，作為其對於被告有「借款債權」壹仟零貳拾貳萬零壹拾玖元之依據，嗣以九十三年二月四日言詞辯論續狀表示前開明細表所載金錢支付之事實，係原告為履行與訴外人乙○○「共同經營合夥契約書」之出資義務云云，然查： ⑴原告對於前開金錢支出目的、用途之陳述，前後反覆，已難採信。 ⑵又前開「甲○○先生支付普利生款項明細表」，係由訴外人乙○○在臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第七二六八號偵查中先行提出，已經本院調閱該偵查卷查明屬實。而原告與乙○○經檢察官於九十年六月五日訊問，其中乙○ ○陳稱：「這份明細表代表甲○○自八十九年五月二十二日即開票給普利生公司，所以我們在八十九年六月二日將他加入股東」等語；而原告則供稱：「他所述不實在，是高香友有一位蔡姓股東退股了，高香友邀我加入普利生公司，當時普利生公司已瀕臨破產狀態了，乙○○邀我一起加入中國長威公司，中國長威我出資一千萬，乙○○以普利生公司之廠房及設備當作出資額‧‧‧」云云，雙方所稱情節相互齟齬，均不足採取。 ⑶惟就原告所言：①原告既為履行與訴外人乙○○「共同經營合夥契約書」之出資義務，則原告對於被告普利生公司顯無借款債權存在，堪以認定；②依「中國長威有限公司」設立登記表所示，該公司係於八十九年六月十九日設立登記，資本額為伍佰萬元，而原告與乙○○所訂「共同經營合夥契約書」，係於八十九年七月十五日，契約書中並無原告出資額之具體約定，是以，原告陳稱其為履行合夥契約出資壹仟零貳拾貳萬零壹拾玖元，顯屬可議；③再依前開「明細表」觀之，原告自中國長威有限公司八十九年六月十九日設立登記前之同年五月二十二日起即支出相當之金額，在中國長威公司未成立前，焉有對於被告代償債務之理？又中國長威公司於八十九年六月十九日之資本額僅伍佰萬元，如何能在短期內為被告代償貨款或借貸債務、股東退股、員工薪資、日常事務費等達陸佰玖叁萬肆仟壹佰伍拾陸元，亦顯難想像。 ⑷另原告對於中國長威有限公司已讓與陸佰玖叁萬肆仟壹佰伍拾陸元不當得利債權一節，復未能舉證以實其說，則本件原告主張其對於被告有足以抵銷之債權，洵不足採。四、綜上所述，原告以本院九十二年度促字第三八二○九號支付命令，未經合法送達為由，提起本件債務人異議之訴，已與規定不符，又未能證明其對於被告有足以抵銷之債權存在，從而，原告訴請判決被告以前述支付命令為執行名義，不許對原告強制執行，即無理由，應予駁回。五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　二　　月　　二十五　　日臺灣臺中地方法院民事第一庭 ~B法　官　王邁揚正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　二　　月　　二十五　　日 ~B書記官

臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第二三八三號

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