93年度訴字第378號｜民事：給付服務費｜裁判日期：94 年 07 月 08 日

臺灣臺中地方法院民事判決　93年度訴字第378號原　　　告　如來企劃有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　彭正元律師被　　　告　日南紡織股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　乙○○ 陳建勛　律師當事人間給付服務費事件，本院於民國94年6月17日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾參萬壹仟壹佰陸拾元及自民國九十二年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾伍萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新台幣壹佰玖拾參萬壹仟壹佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第二項定有明文。本件原告基於代理銷售合約之給付服務費請求權，將原起訴聲明：被告日南紡織股份有限公司應給付原告新台幣（下同）二百七十一萬七千七百十元及法定利息，減縮為：被告日南紡織股份有限公司應給付原告二百四十八萬四千四百六十元及法定利息，核係基於同一基礎事實，為減縮應受判決事項之聲明，被告到庭表示同意而為辯論，依首揭規定，自應准許之，此外，原告於民國 (下同）94年4月29日之言詞辯論期日撤回對另一被告日南建設股份有限公司之請求，被告日南建設股份有限公司之訴訟代理人亦當庭表示同意，依民事訴訟法第二百六十二條之規定，亦應准許，合先敍明。貳、實體方面：一、原告主張：原告於92年5月15日與被告簽立委託代理銷售合約書，雙方約定代理銷售期間自92年6月1日起至92年8月31 日止，就被告所有坐落苗栗英里大將軍案之不動產，委託原告進行銷售，依約定性質屬包銷，凡售出金額於被告委託底價以上服務費以五．五％計算。原告於委託代理銷售期間，將被告委託代銷之房屋出售，其中如附表一所示部分房屋之服務費遭被告扣留百分之十作為保留款，部分乃原告漏未先扣除裝潢而逕予計算應給付之報酬，致溢領款項，相扣抵後後，被告尚應給付原告一百十六萬一千一百六十元之報酬費，另外，附表二所示二筆不動產亦由原告於代理銷售期間售出並簽訂買賣契約，被告自應約給付報酬計一百三十二萬三千三百元，為此本於代銷契約，請求被告給付積欠之服務費等語，並聲明：被告應給付原告二百四十八萬四千四百六十元及自起訴狀繕本送達翌日即93年3月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：被告於92年5月15日與原告簽訂代銷契約，委託原告行銷不動產，並給付報酬，就原告已銷售之附表一所示不動產，雖仍積欠一百十六萬一千一百六十元之服務費，然附表二所示之不動產，其中編號一客戶劉碧良購買系爭房地，係源自與被告公司董事長間之私人情誼所為，非經由原告提供之銷售服務而買受，被告自無給付該筆服務費之必要，而編號二客戶黃春蘭因簽約後逾三個月無法獲得銀行貸款，經催告仍拒履行現已解除雙方買賣，原告請求給付該筆報酬自屬無據；且原告於92年8月30日與被告復簽訂第三階段代銷契約，銷售期間自92年9月1日起至92年11月30日，然原告竟無預警退場，造成被告公司之銷售案場二十天之空窗期，而受有鉅額損失，就該項損失與原告附表一所示請求金額，為抵銷之抗辯等語置辯，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。三、本件原告主張雙方於九十二年五月十五日簽訂第二階段之代銷契約後，已依約將被告委託之附表一、二所示不動產銷售完畢，被告尚積欠如附表一、二所示之報酬費之事實，業已提出日紡代理銷售合約書（續約）、底價表、客戶資料表影本為證，被告雖對尚積欠附表一所示之報酬款未給付一事不爭執，然對附表二所示不動產則以，編號１之買方未曾接受原告提供之銷售服務，而係本於與被告公司董事長之多年交情而成交，又編號２之買賣契約因買方違約，於履行簽約金給付義務情業已解除雙方買賣契約，被告均無庸支付附表二不動產之報酬，且原告與被告簽訂第三階段之代銷契約後，自九十二年九月一日起即無預警將人員撤場，造成被告之銷售案場因停滯二十日而受有巨額損失，並請求與原告前開請求抵銷等語，資為抗辯。本件兩造之爭點，究為（一）附表二所示不動產之銷售情形，原告得否請求報酬？（二）原告有無違反雙方第三階段代銷契約之約定？四、附表二所示不動產之銷售情形，原告得否請求報酬？經查：（一）代銷期間之售出是否均視為原告之業績～附表二編號１不動產之銷售是否屬於原告之業績？得否請領報酬？１、原告主張依代理銷售契約，於銷售期間售出之不動產，均屬原告業績，被告應依約給付報酬之事實，業據提出被告不爭執其真正之委託代理銷售合約書，依該契約書第八條明定「下列之售出，甲方同意皆視為乙方業績，並依本約第四條付酬予乙方⑴自本約簽訂日何人之銷售或保留⑵買賣契約成立簽約款兌現後甲方或買方違約（不可歸責乙方之事由）等」，則無論何人銷售，凡於期銷售期間成交售出者，均屬原告之業績，被告均應依約給付報酬，被告雖辯稱兩造間之代理銷售契約性質上乃委任及承攬契約，必原告對每個銷售個案自帶領客戶參觀、簽約均有提供勞務之付出，方得以領取報酬云云，估不論兩造間代銷契約之性質為何，按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院十七上字一一一八號判例可參，本件代銷契約對於原告之服務費計算方式及不動產售出之認定，均於契約第四條及第八條明定之，且依代銷契約第六條之規定，銷售期間之廣告企劃、電話費、接待中心之水電費、人事、銷售奬金等均由原告全權負擔，是以，系爭代銷契約簽訂後，原告既已提出各項文宣廣告，並聘僱現場銷售人員銷售房地，實難謂無勞務之提供，至於原告雖已依約全權負擔行銷廣告及支付相關費用，然服務報酬之請領，需依成交售出之金額計算之，而何謂售出，於代銷契約第八條既已明文規定自本約簽訂日起任何人之銷售或保留，甲方（指被告）同意皆視為乙方（指原告）業績，並依本約第四條付酬予乙方，被告雖辯稱前開條文所指「任何人」，不包括被告本身，而謂被告自行銷售成交者，不屬原告之業績，無庸支付報酬云云，惟觀該契約文字記載甚為明確，並無不明之處，自不宜更為曲解，且參酌系爭代銷契約第四條第五款「合約期間內如甲方（指被告）人員、客戶或其他人員介紹成交，乙方付１％佣金」之規定，如係被告方面介紹成交者，原告並非不得領取報酬，僅係自所領取之服務費內支付１％佣金予甲方人員已，末按系爭代銷契約簽訂後，受託銷售之一方，於獲取報酬前，需先行支付廣告文宣企劃、接待中心水電費及人事等費用，待銷售期間果有成交個案時，方得依約定領取報酬，是以，原告是否承接系爭不動產代銷業務，事前僅得參酌銷售標的之數量、特色，藉此全盤規劃行銷策略及廣告費用之預算，據以明瞭可能之獲利金額，原告上開行銷成本及可得之獲利，均仰賴日後得以進行銷售個案之金額及數量多寡，苟代銷契約簽訂後，受託人即原告已依序推出各項廣告行銷文宣策略後，業主即委託人即被告竟可擅自私下銷售房地，且成交個案均不計入原告業績，亦即被告無庸支付任何服務費予原告，無異於免費享有原告提出之廣告行銷文宣，再私下自行出售以減少原告得以售出之標的數量，並藉此減少日後所應支付之報酬？惟以原告乃專業企劃人士，對於代銷契約簽訂後，足以影響日後領取報酬數額之不動產，豈有任由被告簽訂代銷合約後，仍可自行出售或同一時段委由其他人士銷售者之理，對此一嚴重損及被告得以銷售獲利可能性之條件，衡諸常情，原告斷無於訂約之際，毫不防範或事前言明禁止之理。從而，依代銷合約第四條第五款及第八條之條款內容，既載明代銷期間之任何銷售或保留均屬原告之業績，顯已明白約定被告不得再將代銷之不動產再委由其他人士銷售，亦不得自行銷售，否則一旦售出，亦屬原告之業績，同時基於兩造間之契約關係，亦約明如係被告人員介紹成交者，則由原告支付部分傭金，以維繫契約雙方之特殊關係，綜上所述，原告主張依雙方之約定，於代銷期間任何人包括被告本身之銷售成交行為，均屬原告之業績，自堪信為真實，被告空言辯稱上開約定內容並不包含被告本身之銷售行為，自無可採。２、原告主張附表二編號１劉碧良客戶於代銷期間以一千四百萬元購入被告委託代銷之不動產之事實，為被告所是認，惟以該銷售行為均係透過原告方面人員為之，被告就該個案未曾提供任何勞務，自無權請求該筆報酬等語置辯，查原告簽訂代銷約後，業已就全體委託代銷之不動產陸續提出各種行銷廣告，除提供接待中心之水電外，並派駐所需之人力於現場，實難謂原告未提供任何勞務，已詳述如前，且證人即原告派駐現場之業務員丙○○亦證稱曾帶領客戶劉碧良參觀所預購買之標的，至於證人即被告之前業務副理戊○○雖證稱如果伊在工地現，都是由其接待客戶劉碧良，然亦表示如果其不在時，「並不知道」由誰帶領客戶劉碧良及劉碧良先生來時，理論上應該由現場人員來接待等語，既非否認原告人員曾對客戶劉碧良提供看屋服務，則證人戊○○之證詞自無法作為被告否認原告人員曾接待客戶劉碧良之有利認定，再者，縱令被告所言屬實，揆諸首開說明，本件代銷契約既已明定無論何人之銷售成交行為，均屬原告之業績，則附表二編號１客戶劉碧良案既於代銷期間成交，原告依契約第四條請求被告支付服務費七十七萬元，自屬有據，應予准許。（二）代銷期間售出不動產，原告是否均得請求報酬～附表二編號２不動產有無繳清簽約款？原告得否請求報酬？１、依系爭委託代理銷售合約書第三條約定「本約雙方同意，買之付款方式，依總價計算比例如下：訂金百分之二，簽約百分之八.... 」、第七條約定「乙方應得之銷售服務費... 甲方同意於買方買賣契約簽訂 (買方簽約款兌現後),..., 為乙方請款條件成立... 」、第八條明定「下列之售出, 甲方同意皆視為乙方業績, 並依本約第條付酬予乙方...(2) 買賣契約成立簽約款兌現後甲方或買方違約等」等內容，再參酌兩造簽約時，原告之報酬請求權係以百分之5.5計算，而買方之定金僅百分之二，苟買賣雙方契約成立後，買方僅繳納定金予被告，無論事後買賣契約有無遭解除，被告對於僅繳交定金之客戶，尚須額外給付百分之3.5予原告，顯非原告所願，是以雙方於代銷契約簽定時對於原告請求報酬之條件即明定以買方簽約款兌現後，亦即業已繳納總價百分之十者，原告方可請求報酬，此時無論買賣契約事後有無遭解除，對被告亦無損失，從而銷售個案無論事後有無違約情事發生，凡買賣契約成立後，且買方業已依約交付簽約款者，原告均得請求該個案之報酬，灼然甚明。２、本件兩造對於訴外人黃春蘭依買賣契約應繳納之簽約款為一百十萬元既不爭執，原告對於被告辯稱黃春蘭僅繳納六十三萬元，尚未繳足一百十萬元之簽約款，及業已去函限期催繳未果並以存證信函解除雙方買賣契約等情，並提出存證信函為憑，亦未爭執，雖主張訴外人黃春蘭與被告就代銷房地以一千六百萬元簽訂雙方買賣契約，嗣後被告既同意折減價款五百萬元，連帶業已繳納之六十三萬元簽約款，應認黃春蘭已支付五百六十三萬元之價款，遠超過簽約款一百十萬元，無論買賣雙方契約是否解除，被告仍應依約給付報酬云云，然原告對於黃春蘭購買代銷房屋之價款，亦不否認原本售價為一千六百萬元，經折讓後為一千一百萬元，既為折讓，則該筆買賣之成交價自應以折讓後，亦即民間所謂折扣後之一千一百萬元，豈有買賣價金仍為一千六百萬元，而將所謂折讓之五百萬元充當買方業已交付五百萬元價款予賣方之認定；再參諸原告提出之請款單，亦記載黃春蘭戶之尚未扣除裝潢費之總價為一千一百萬元（扣除裝潢費後為一千零六萬元），依代銷契約第三條之規定，買方應繳納定金二十二萬元，簽約款八十八萬元，合計一百十萬元，黃春蘭戶既未繳足該筆定金及簽約款，且經被告限期催繳未果業已解除黃春蘭戶之買賣契約，原告請求被告支付黃春蘭戶之服務費五十五萬三千三百元，於法無據，應予駁回。五、原告有無違反第三階段代銷契約之約定？（一）兩造是否終止第三階段代銷契約？何時終止？系爭第三階段代銷契約係兩造於九十二年八月三十日所簽訂，代銷期間自九十二年九月一日起至同年十一月三十日止，該代銷契約業已終止等情，為兩造所不爭，惟對於終止之日期及原因互有爭執，原告主張係因被告惡意挖腳，導致原告之行銷人員集體罷工，被告則以原告未依約派任銷售人員到案，惡意空置延盪接待中心多日置辯，然審酌系爭第三階段代銷契約乃兩造於九十二年八月三十日始續簽該期代銷契約，苟兩造如均無意願繼續委託或代理銷售，實無需於九十二年八月三十日先行簽約後，再於二日後即契約履行期間之首日即九十二年九月一日再以惡意撤場或驅離他方離場之方式終止契約，再參諸原告發函其員工之存證信函內載明因渠等無預警集體罷工，肇使原承攬業主終結續約等字樣，顯見，係因原告之銷售人員無預警集體罷工導致第三期代銷契約之首日即未能依約派任至少五人之銷售人員到場行銷售之責，不論原告員工罷工之原因是否遭他人挖腳，然其未能依約派任足量銷售人員到場顯為屬實；又原告之員工既係無預警罷工，原告顯處於措手不及之狀態，豈有於九十二年九月一日即先行搬走接待中心內之物品、器具之能事，證人即被告前業務副理戊○○證述：「... 九十二年九月一日突然所有的人都撤走，沒有人在現場銷售，... 當時銷售現場只有我跟公司的人員在現場，原告所有的人跟器具都搬走... 」等語，與證人即原告行銷人員丙○○證稱：九月一日到接待中心，接獲一名同事請假、一位電話請辭，另一位聯絡不上，業主（指被告）電話告知合約未完成作業馬上停止，與如來聯繫，表示要和業主開會，要我聽業主的指示暫時不要動等通知，約十一點多業主打電話說已經開完會，日南不讓如來賣房子，除謝謝我幫忙外，並派人接收鑰匙、資料及宿舍等情，雖有歧異，然審酌原告員工既屬無預警罷工，自無於九十二年八月三十一日仍依第二期代銷契約在現場銷售房地，而於翌日九十二年九月一日正式上班前即將接待中心一切器具全數搬空之理？證人戊○○所述顯無可採，應以證人丙○○所述較為可採。從而，本件兩造既因原告員工無預警罷工，於九十二年九月一日經雙方開會後，於是日十一時許終止兩造代銷契約，業經證人丙○○證述如前，核與被告提出之原告函文其無預警罷工之員工之存證信函所載「台端於九十二年九月一日夥同另二名員工無預警集體罷工，....，肇使原承攬業主.... 終結續約及凍結本公司款項.... 」等字樣意旨相符，被告雖辯稱自九十二年九月一日起因原告無法提供足量銷人員，曾多次通知補正未果，方於九月四日口頭終止雙方第三階段代銷契約，既未舉證以實其說，顯無可採。從而，原告主張本件兩造第三階段代銷契約於九十二年九月一日業已終止之事實，堪信為真正。（二）原告有無違反第三階段代銷契約條款？應否負擔損害賠償之責？１、依兩造第三階段代銷契約第五條約定：「人員編組：一、現場人員以原銷售人員編組至少應有五人以上，乙方不得肆意更動或減少。二、甲方認定銷售人員能力不足或其他有礙銷售推展情事時，甲方有權更換之，乙方並應於七日內補足適任人員。」內容觀之，本件銷售案對於最低現場銷售人員之數量及銷售人員之能力均加以約定，其中關於能力方面因涉及契約當事人彼此主觀認定之差異，為兼顧業主權益及受託人之專業判斷，乃約定甲方即業主雖有權更換之，然乙方即受託人有七日之補足期限，至於銷售現場配置人員數量之約定，乃純粹客觀人數之計算，與主觀能力判斷無涉，原告對於現場人員之配置數量如無法依約提供最少五名銷售人員，即為減少，依雙方契約規定，應適用第五條第一款之規定，應屬違約，原告並無同條第二款七日補足期限之適用，原告對於未能提供足額之現場銷售人員一事主張仍有七日之補足期限，顯係有誤。本件依原告所述及證人丙○○之證詞，於九十二年九月一日當天原告僅提供一名現場人員，既未達雙方五名銷售人員數量之約定，顯然違反兩造第三階段代銷契約第五條第一款之約定，至明。２、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，當事人依法律之規定終止契約者，準用之，民法第二百六十條、第二百六十三條定有明文。本件兩造第三階段之代銷契約於代銷期間之首日即九十二年九月一日即因原告未能依約提供五名銷售人員，而遭被告終止在案，且觀原告上開行文無預警罷工員工之存證信函既載明被告除終結續約並凍結款項，顯見兩造之合約雖經終止，被告既凍結原應給付原告之報酬款項，足認被告仍保留第三階段代銷契約之違約金債權甚明。另查民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第二百五十條第二項之規定自明。依兩造代銷契約第十六條之規定「合約期間，甲、乙雙方應善盡履約之責，如有怠於銷售或違反本合約任一條款時，乙方及乙方連帶保證人，願以附件一之未銷售底價總額之１０％作為賠償甲方之金額，絕無異議。」等字句，既未特別表明訂定懲罰性違約金，原告亦否認此有懲罰之性質，此項違約金之性質應為損害賠償總額之預定。又所謂損害賠償預定性質之違約金，乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，一旦有債務不履行情事發生時，債權人雖不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，然債權人如無損害時，仍不能請求。本件兩造於九十二年八月三十日方簽訂第三期代銷契約，履行期限自九十二年九月一日起至九十二年十一月三十日止，又本件原告違約發生時點為簽約後二日即九十二年九月一日上午，亦即第三期代銷契約之履約首日，被告主張因契約終止，造成被告二十天銷售空窗營之損失，然衡諸苟雙方於九十二年八月三十日未簽訂第三期代銷契約，原告依第二期代銷契約於九十二年八月三十一日即退場，被告亦僅得自九十二年八月三十日起即可籌備下一期之代銷計劃，於下一合作廠商進場前，勢必造成銷售空窗期，核與九十二年九月一日上午始因原告違約而終止雙方代銷契約，致被告自是日起即需尋找代銷人員，期間之差距僅一日，實難認被告因此即受有營業損失、代銷房屋折舊之價值減損、管銷費用及投入資金延遲回收等損失，被告所提之上開損失之計算均與兩造於九十二年九月一日終止第三階段代銷契約無關，既無任何損失，自不得請求原告賠償違約金，是以，被告執此與本件原告請求之債權相抵銷，洵屬無據。六、綜上所述，本件原告本於代銷契約關係，請求被告給付附表一及附表二編號１等不動產之報酬，合計1,931,160元及自支付命令送達翌日起即九十二年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　　8　　日民事第三庭法官林靜芬正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　　8　　日書記官附表一編號客戶扣除裝潢之原告應得原告已得被告尚欠或原告溢領成交金額之報酬之報酬　之報酬１高雷迪 435萬元 239,250元 242,550元原告溢領3300元２蔡素真 990萬元 544,500元 544,500元 0元３黃國揚 461萬元 253,550元 240,570元被告尚欠12980元４賴建儒 444萬 244,310元 229,680元被告尚欠14630元 2千元５曾裕強 455萬元 250,250元 0元被告尚欠250,250元６劉金瑩 442萬元 243,100元 0元被告尚欠243,100元７周永平 455萬元 250,250元 0元被告尚欠250,250元８謝美娥 398萬元 218,900元 0元被告尚欠218,900元９劉國政 450萬元 247,500元 0元被告尚欠247,500元 10 周志桓 1,480萬元 814,000元 814,000元 0元 11 廖丁井 923萬元 507,650元 543,400元原告溢領35,750元 12 何肯忠 457萬元 251,350元 269,500元原告溢領18,150元 13 楊振邦 451萬元 248,050元 267,300元原告溢領19,250元總計：被告尚欠原告一百十六萬一千一百六十元附表二編號客戶扣除裝潢之原告應得原告已得被告尚欠或原告溢領成交金額之報酬　之報酬　之報酬１劉碧良 1,400萬元 770,000元 0元被告尚欠770,000元２黃春蘭 1,006萬元 553,300元 0元被告尚欠553,000元

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