94年度建字第9號｜民事：損害賠償｜裁判日期：94 年 12 月 13 日

臺灣臺中地方法院民事判決　94年度建字第9號原　　　告　長鴻營造股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　吳奎新律師複代理人　　鍾賢斌律師被　　　告　鄭宗英即日生工程行訴訟代理人　丙○○律師複代理人　　乙○○ 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾參萬玖仟零陸拾捌元，及自民國九十四年三月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔貳分之壹，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣參拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰壹拾參萬玖仟零陸拾捌元為原告預供擔保，得免假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、本件原告起訴原聲明求為「被告應給付原告新台幣（下同）3,291,468元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」之判決，嗣於訴狀送達被告後，原告於94年5月2日具狀聲明求為「被告應給付原告3,320,238元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」之判決，於94年8月18日具狀聲明求為「被告應給付原告2,038,037元，及自民國94年3月5日起至清償日止，按年息5% 計算之利息」之判決，於94年9月15日具狀聲明求為「被告應給付原告2,420,000元，及自94年3月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息」之判決，於94年10月27日協議時聲明求為「被告應給付原告1,952,042元，及自94年3月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息」之判決，核為擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，為法之所許，合先敘明。二、原告主張：被告於93年6月間與原告簽訂工程合約書，承攬「國道二號大竹交流道新建工程工地之基礎結構工程（橋樑下構）」，嗣被告於93年9月3日書立終止合約切結書。被告於93年9月3日發函原告，承認因施作工班不足，無法繼續後續工程而欲終止系爭契約，經原告多次通知及發函協調履約，均未獲被告置理，原告遂於93年12月2日存證信函向被告終止系爭契約。依系爭契約特定條款第3條及第4條約定，混凝土搗築含泵送、澆注、振動、完成修面及養生工作，混凝土耗損量為2%，若超過使用，超過部分由被告負責，另基礎開挖雖由原告負責，但由被告負責澆注ＰＣ，ＰＣ混凝土損耗上限為15%，若超過，則於當期計價款中扣除，而系爭工程於第6、7、8期即93年6月、7月、8月間被告委託原告叫國產實業建設股份有限公司水泥灌澆，均超過上述約定耗損量，超出部分第6期為7,600元，第七期為44,835元，第8期為 7,600元，合計共60,035元。依系爭契約特定條款第2條約定：本工程所需之一切工、料、機具、動力、照明、測量、水電、假設工程．．所支出之所有費用均已包含在合約單價中。於施工中，被告委請原告代為租用吊車、運輸車、泵浦車、施工機器、點工及其他需要，原告共支出356,455元。被告於93年9月3日發函原告後即未進場施工，前施工部分經查驗有許多施工瑕疵，原告多次通知被告修繕未果，原告另請冠誠工程行修繕及另須修繕部分，共需支出386,300元，爰依系爭契約第18條及特定條款第9條之約定請求被告給付此部分修繕費用。被告於93年9月3日向原告表示終止系爭契約後即未再施工，原告遂將未完之工程再行發包於立鎰營造有限公司及宏積營造工程有限公司，及尚未發包部分，共計損失再發包差價1,056,298元。爰依系爭契約第16條及第20條第1項第2款、第2項約定及特定條款第9條之約定請求此部分費用。就代工支付、瑕疵修繕及再發包差價部分，均併爰引民法第503條之規定請求。並聲明：㈠被告應給付原告1,952,042 元，及自94年3月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。三、被告抗辯：兩造於93年9月3日於原告台北總公司合意終止系爭契約，原告並要求被告簽立終止合約切結書。系爭契約既終止，則不應再適用契約之法律關係。且在93年9月3日之後，系爭工程之危險及利益即與被告無涉。在93年9月3日之前，如有發生任何瑕疵，原告理應在被告請領該三期工程款時，即應予扣除。縱有發生費用，亦已經扣除。原告受領後，標的物之危險就移轉由原告負擔。原告不能舉證證明已受領之系爭標的物有任何瑕疵，自無權向被告請求補正或損害賠償。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事實： (一)被告於93年6月間與原告簽訂工程合約書，承攬「國道二號大竹交流道新建工程工地之基礎結構工程（橋樑下構）」，嗣系爭契約終止。 (二)被告於93年9月3日書立終止合約切結書。 (三)兩造工程契約約定之施工範圍如原告提出兩造合約附詳細價目單及圖表所示。 (四)被告實際施工範圍為原告所提出證物18（下部結構工程日生公司合約設計數量總表，包括橋台座、橋墩部分）所示。模板中的基礎是屬於詳細價目單項目5至8。 (五)原告提出大園起重有限公司28,000元、興鋓工業股份有限公司150,000元、添盛交通有限公司16,000元、瑞霖鋼鐵有限公司39,100元、張迴企業有限公司100,255元、嘉翔交通股份有限公司23,100元、帝傑工程有限公司81,900元、宏進五金行65,285元、富而康冷氣空調有限公司4,000元、紘泰工程有限公司3,000元部分之證據形式上為真正。五、得心證之理由：兩造厥有爭執者，為系爭契約於何時終止？系爭契約終止後，原告得否依約為本件請求？系爭工程是否有混凝土超耗之情形，扣款金額為多少？系爭工程是否有代工情形，其因而支出多少費用？系爭工程於93年9月3日前是否有瑕疵發生，修繕費用為何？及系爭工程再發包差價為何？查： (一)原告主張：被告於93年9月3日發函原告，承認因施作工班不足，無法繼續後續工程而欲終止系爭契約，經原告多次通知及發函協調履約，均未獲被告置理，原告遂於93年12月2日存證信函向被告終止系爭契約等情，業據其提出工程合約、存證信函、終止合約切結書及掛號郵件收件回執為證。被告雖抗辯：兩造於93年9月3日於原告台北總公司合意終止系爭契約，原告並要求被告簽立前開終止合約切結書云云，並聲請訊問證人丁○○及曾永裕，而證人曾永裕及丁○○乃分別於本院證述：「（終止合約切結書）有看過，因為是我與他們工地主任鄭先生到台北總公司蓋章的。（終止合約切結書是）他們台北總公司拿出來的。我們只帶印章及支票去蓋章。支票是給丁○○先生的，就是九十三年九月三日整個終止的條件。支票開了二十萬元。是丁○○拿出切結書的。二十萬元後來他們有兌現。裡面沒有寫到二十萬元的事情是因為我們在桃園工地協商的結果，那時候丁○○說他有借我們工地員工錢，所以要我們還他二十萬元才要帶我們去寫，我們那時候想要快點結束，所以沒有想太多就還他。沒有談到終止契約損害賠償的事宜，就由丁○○處理，若知道終止契約有那麼多問題，我們就不會答應。因為工程款只有四百多萬元，再如何賠錢也不會賠到三百多萬元。他們公司向我們求償三百多萬元。我們有與他們公司談，是在起訴之前，我們公司有被騙的感覺：：那時候總公司有一道門，我們在門外等丁○○進去拿出切結書給我們蓋章，那天剛好是普渡，他們公司的員工都在場，沒有他們公司的其他人說可以終止合約，我們只是聽丁○○說可以終止合約的，我們就相信。」；「當時是因為被告已無法再繼續施作工程，所以簽此切結書交給工地，工地再轉給公司，由公司決定如何處理，切結書是被告單方作不下去而提出。我是原來的工地主任，這份切結書是交給我，我再轉給公司，有關切結書內容的權利義務，不是工地主任可以做決定，所以我就將切結書轉給公司。後來公司不同意被告片面的終止契約。該份終止合約切結書是鄭宗英簽的。我是九十三年九月一日調離該工地，但交接時間有一星期，所以當時我人仍在工地。切結書內容是被告委託我們繕打，內容被告片面提出的。」、「當天曾永裕跟我們公司領了二十萬元，那是他們在工地遇到困難，工程沒有辦法進行下去，我先拿出二十萬元讓工程進行下去，切結書是在工地繕打的，我帶到總公司去，在總公司門口沙發那裡給曾永裕蓋章的。我沒有承諾說可以終止契約或者是以後不用損害賠償，我也沒有那個權力。」等語，證人曾永裕並提出發票日：93年9月3日、發票人為被告、支票號碼：ＭＡ0000000號、面額200,000元之支票一紙為證。即知證人丁○○僅為工地主任，並無權限決定合意終止系爭契約與否。而被告人員均與證人丁○○接洽，即書立前開切結書並給付前開支票予丁○○，依該支票所示，該支票亦由證人丁○○兌現，即明系爭契約並未因被告書立前開切結書即認已合法終止。被告前開抗辯，即難認為真實。而兩造於前開工程合約第20條第1項第2款有約定：如被告不能依預定工期完工，或開工後進度緩慢、無故停工、或延遲工程進度，或機具設備不足，或其他無法依約定完工之原因，原告認其不能依約完工時，原告得終止本合約。被告既書立前開切結書，載明其施作工班不足，無法繼續後續工程。原告發函終止兩造之合約，即合於兩造前開工程合約第20條第1項第2款之約定。兩造合約之終止日即應為前開原告終止契約存證信函（原告存證信函誤載為解除契約）於93年12月3日送達被告之日。 (二)按契約終止乃使繼續的契約關係向將來消滅之意思表示，使契約關係向將來消滅。即知於契約終止前當事人間之權利義務，自仍依兩造之契約約定。原告主張：系爭工程於第6、7、8期即93年6月、7月、8月間被告委託原告叫國產實業建設股份有限公司水泥灌澆，均超過上述約定耗損量，超出部分第6期為7,600元，第7期為44,835元，第8期為7,600元，合計共60,035元之事，業據原告提出材料耗用統計表、材料耗用明細表及由國產實業建設股份有限公司出具之統一發票3 紙為證，復據前開證人丁○○於本院證述：「（你看過這幾張材料耗用統計表嗎？）這個部分事實上是工地每日報表的一部分，我們針對每日材料耗用的情形，針對超耗的情形對施作廠商進行扣款。例如在第六期超耗四立方米，第七期日生的部分超耗二十四點五立方米，第八期也是四立方米，所以六、七、八總共超耗三十二點五立方米。單價要看拌合廠那裡的估價才知道多少。第六期的四立方米乘以單價壹仟九百元。第七期是二十四點五立方米乘以單價壹仟捌佰三十元，第八期是四立方米乘以壹仟九百元」等語。雖被告否認證人丁○○之證言。然按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院著有53年度台上字第2673號判例意旨足資參照。證人丁○○之證言，並無證據足認為虛偽，已難認有不實。再該證人之陳述，並與前開材料耗用統計表、材料耗用明細表及由國產實業建設股份有限公司出具之統一發票所示之耗用單價、數量等情節均相符，亦徵該證人之證言與事實相符，當為可採。即應認原告此部分之主張為真實。而兩造於工程合約特定條款第3條及第4條分別約定：「混凝土搗築含泵送、澆注、振動、完成修面及養生工作，混凝土耗損量為2%，乙方（即被告）若有超用，則超用部分由乙方負責」、「基礎開挖由甲方（即原告）負責，開挖完成後需雙方會測高程，由乙方負責澆注ＰＣ，ＰＣ混凝土損耗上限為15%，若超過15%，於當期計價款中除扣」。再雖被告抗辯：縱有發生費用，亦已經扣除云云，並據其提出本票2紙及領款簽收單1紙為證。又雖兩造於前開系爭契約特定條款第3條及第4 條亦約定，先於當期扣款。然依原告提出之承包廠商工程請款單及估驗明細表各3紙所示，就被告已支領之工程款，就扣款部分，僅於第3期款扣款代工費用67,000元，就此部分混凝土超耗之費用並未扣除，即難認被告抗辯原告已扣除此部分之費用云云為真實。此部分混凝土超耗之費用，既係分別發生於93年6、月、八月間，乃於兩造契約終止前，依上說明，原告依前開兩造契約特定條款第3條及第4條約定，向被告請求此部分之費用，即有理由。 (三)原告主張：於施工中，被告委請原告代為租用吊車、運輸車、泵浦車、施工機器、點工及其他需要，原告共支出356, 455元之事實，業據其提出採購發包申請單、機具、車輛使用登錄表、收（付）款憑單、統一發票、估驗明細表、函、報價單及點工卡為證，復據證人戊○○於本院證述：「我是九十三年九月一日擔任該工地主任，我知道公司有代被告付款，因為請款單都是我蓋章，付款的廠商包括宏積公司、立鎰公司及一些零星的廠商如大園吊車、宏進五金行、帝傑、冠誠公司、嘉翔公司等。大園吊車不是在我任內付款的，我是看到工地請款紀錄才知道的。宏積及立鎰、帝傑及冠誠是經過我手請款，其他部分有沒有經過我的手請款，我記不得，需看紀錄才知道。請款金額我記不得。那些費用包括帝傑、宏積、立鎰、冠誠部分是在我任內發生的費用，其餘需看紀錄才知道。關於原證十六有我蓋章的部分都是我蓋的。工地認定是否日生負責的部分是依據他們施工範圍來認定，因為合約有圖說，請款紀錄也會記載數量跟單價，及實際施作的工程、照片」等語明確，並為兩造對大園起重有限公司 28,000元、興鋓工業股份有限公司150,000元、添盛交通有限公司16,000元、瑞霖鋼鐵有限公司39,100元、張迴企業有限公司100,255元、嘉翔交通股份有限公司23,100元之證據形式上為真正所不爭執，亦堪認為真實。而兩造於前開契約特定條款第2條約定：「本工程除混凝土、鋼筋及其他有註明者由甲方（即原告）供應外，其餘完成本工程所需之一切工、料、機具、動力、照明、測量、水電及假設工程、勞安衛、交通維持、通行、計畫書及計畫書之編撰製作及通過審核、現地施工、零星工料、保固期間內之所有費用等支出均包含於合約單價內。」被告就此部分亦同為前開抗辯：縱有發生費用，亦已經扣除等情。而如前述，就被告已支領之工程款，就扣款部分，於第3期款扣款代工費用67,000元，而依前開原告提出之承包廠商工程請款單及估驗明細表各3 紙所示，其細目為大園起重有限公司代工扣款1,000元，正昌製材有限公司代工扣款44,000元，臨時點工工資扣款6,000 元及卓承工程有限公司代工扣款10,000元。則除扣款正昌製材有限公司代工扣款44,000元及卓承工程有限公司代工扣款10, 000元，尚難認與原告前開主張之費用有關外。就大園起重有限公司代工扣款1,000元及臨時點工工資扣款6,000元，合計7,000元，因原告請求上開代工支出費用發生期間自 93年7月間起，發生期間有於被告請領第3期款之前，自難認未能扣除，該7,000元既前已經扣除，即應於此部分之費用中扣除之。原告主張之此部分代工支出之費用，既亦係分別發生於兩造契約終止前，原告依前開兩造系爭契約特定條款第2條約定，向被告請求此部分之費用，即於349,455（356,455－7,000＝349,455）元之範圍內，為有理由。逾此請求之部分，即屬無據。 (四)原告主張：被告前施工部分經查驗有許多施工瑕疵，原告多次通知被告修繕未果，原告另請冠誠工程行修繕及另須修繕部分，共需支出386,300元等情，乃據其提出採購發包申請單、點工卡、函、收（付）款憑單、統一發票及估驗明細表為證，復據前開證人戊○○於本院為前開證述及證述：「關於原證十七的部分，十一月三十日前都是我蓋的，我擔任該工地主任是從九月一日至十一月三十日止，關於冠誠有無修繕部份，我已不在該工地。關於ard-1是橋台編號，prf-19 是墩柱編號，項次一至十一都是屬於日生承包的範圍」，並據證人許福來於本院結證：「我們是做為牆柱、箱涵等混凝土的表面修飾工程。我記得是日生工程行的現場的負責人蔡國珍叫我去做的。我因為朋友的關係幫蔡國珍的忙，第一階段沒有付給我工資，就倒了。第一階段是九十三年六、七月時候，這個估價單是因為日生沒有付款之後，因為公共工程委員會驗收不合格，我去做修飾的部分，我直接對長鴻公司請款。因為估價單報出來，長鴻認為太高，我總共請了二十幾萬元。我如果向長鴻請款我是開冠誠、紘泰工程有限公司、帝傑工程有限公司等三家。我都是用這三家在開立發票，我開的發票都有領到錢。我直接向長鴻請求的部分，我不能確定是屬於日生工程行施工的部分，因為那個是長鴻要我施作的。長鴻指定修繕何部分我就去修繕何部分。我自己施作的也有不屬於日生工程行的部分，我不能區分那個是日生工程行要負責的，那個是長鴻要我施作的。我施作期間是從九十三年五、六月份，直到最近仍在施工，因為最近有一筆款項。」等語，並為兩造對帝傑工程有限公司81,900元、宏進五金行65,285元、富而康冷氣空調有限公司4,000元、紘泰工程有限公司3,000元部分之證據形式上為真正所不爭執。依證人戊○○及許福來之證述，可認被告施作之工程有由原告雇工修繕之部分。再依原告提出之前開採購發包申請單、點工卡、函、收（付）款憑單、統一發票及估驗明細表所示，及兩造亦對該證據形式真正不爭執，可認就被告施工須修繕之部分，原告因而雇工及支出之費用中包括帝傑工程有限公司81,900元、宏進五金行65,285元、富而康冷氣空調有限公司4,000元、紘泰工程有限公司3,000元部分，合計154,185元部分為真實。至原告另主張須再支出修繕費用232,115元部分，僅據其提出結構缺失代工修繕表及估價單為證。而該部分之費用業據被告否認。依原告提出之前開結構缺失代工修繕表所示，乃原告自行製作之統計表，自無從遽憑為有利於原告之認定。再前開證人許福來並已為前開結證：估價單報出來，長鴻認為太高，我總共請了二十幾萬元等語。亦明前開估價單亦未能憑認為原告業支出該修繕費用之證明。原告就其此部分之主張，既未再另舉證以實其說，依民事訴訟法第277條前段：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任之規定，已難認原告此部分232,115元修繕費用之主張為真實。再原告並自認：該部分尚未修繕等情，亦明原告並未支出該部分費用。而按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項定有明文。兩造並於前開工程合約第18條及特約條款第9條約定：「本工程乙方（即被告）施作部分自全部竣工經甲方（即原告）正式驗收合格之日起，由乙方負責保固1年，在保固責任期內，乙方所承攬作業，如有部分或全部移位、破損、坍塌或其他任何損壞，凡屬又方責任者，乙方應立即負責按設計圖說無償修復。如乙方未於通知期限內或因其他原因無法修復時，甲方得不經催告通知自行修復。」、「乙方應確實按照圖說施作，如未按圖施作致需拆除重做或修改、修飾、補強者，其所需費用由乙方自行負責。」即知依前開民法第493條第1、2項之規定及兩造前開契約之約定，原告得向被告請求之修繕費用，亦以已修繕並支出之費用為限。原告就其此部分主張之 232,115元修繕費用，既尚未修繕，亦未支出，其遽請求被告給付，依上說明，亦無理由。則原告依前開兩造系爭契約第18條及特定條款第9條約定，向被告請求此部分之費用，即於154,185元之範圍內，合於民法第493條第1、2項之規定，為有理由。逾此請求之部分，即屬無據。 (五)再原告就代工支付、瑕疵修繕部分，併均爰引民法第503條之規定為請求。而按民法第503條乃規定：因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2 項之規定解除契約，並請求損害賠償。而如前述，就代工支付部分，乃屬兩造契約履行之問題，就瑕疵修繕部分，民法第493條及兩造之契約亦有約定，均與被告是否遲延工作無涉，自難認係原告因被告遲延工作因而所受之損害，原告就此部分併引民法第503條之規定為請求，即不合於民法第503條之要件，即無理由。惟因原告此部分之請求與其前開就代工支付、瑕疵修繕部分，援引兩造工程合約特定條款第2條、第18條及特定條款第9條之約定為請求，乃請求權之競合，就原告請求於上開有理由之部分，仍應認其請求為有理由，亦併敘明。 (六)原告主張被告於93年9月3日向原告表示終止系爭契約後即未再施工，原告遂將未完之工程再行發包於立鎰營造有限公司及宏積營造工程有限公司，及尚未發包部分，共計損失再發包差價1,056,298元等情，乃據其提出前開工程合約、原告與宏積營造工程有限公司及立鎰營造有限公司間之工程合約、轉包他廠商數量統計表、轉包差價統計表、設計數量表及設計數量分配表為證，並據前開證人戊○○亦於本院證述：「日生撤場後，我們有發包兩家公司來施作結構工程，立鎰公司是綁鋼筋的，宏積是做模板及灌漿，有關下構工程，先後有奇霖、日生、宏積、立鎰承包，奇霖大約完成百分之三十左右，日生完成百分之三十左右，宏積及立鎰承包之後百分之四十左右。承包範圍小、資源使用率降低，相對成本較高，所以再發包的價格高於原日生的承包價格。日生承做的部分，都有拍照及施工紀錄，計價有估驗及請款單，請款單有記載數量及位置。宏積、立鎰承包的部分是原日生承包的部分，也是用設計圖去計算。奇霖承包的工程款約九百多萬，其承包範圍僅有下構，日生承包的價格是四、五百萬左右，其承包範圍僅有下構，宏積承包的價格在兩百多萬，其範圍是下構的模板及混擬土，立鎰承包的價格我忘記了，其承包的範圍只有下構的鋼筋綁扎部分」等語，並為兩造對兩造工程契約約定之施工範圍如原告提出兩造合約附詳細價目單及圖表所示；被告實際施工範圍為原告所提出證物18（下部結構工程日生公司合約設計數量總表，包括橋台座、橋墩部分）所示。模板中的基礎是屬於詳細價目單項目5至8之事實所不爭執。依原告提出之前開轉包他廠商數量統計表、轉包差價統計表所示，就原告主張再發包差價立鎰營造有限公司：80kg／cm2混凝土搗築，橋工1,506.60元、280kg／cm2混凝土搗築，橋工48,819.80元、軀體模板（橋墩）144,970元、基礎模板（含製作），橋工121,170元及施工中抽排水 19,00元，合計318,366元（元以下四捨五入）部分及宏積營造工程有限公司：240kg／cm2混凝土搗築，橋工7,057元、 280kg／cm2混凝土搗築，橋工12,857.60元、350kg／cm2混凝土搗築，橋工140元、基礎模板（含製作），橋工2,075元、軀體模板（帽樑）180,404元、帽樑支撐架組立252元，合計202,786元（元以下四捨五入）部分，與原告提出之前開工程合約、原告與宏積營造工程有限公司及立鎰營造有限公司間之工程合約、設計數量表、設計數量分配表，兩造工程契約約定之施工範圍如原告提出兩造合約附詳細價目單及圖表所示；被告實際施工範圍為原告所提出證物18（下部結構工程日生公司合約設計數量總表，包括橋台座、橋墩部分）所示，模板中的基礎是屬於詳細價目單項目5至8之被告未完成數量，及就被告未完成數量分別轉包予宏積營造工程有限公司及立鎰營造有限公司之數量及其各項目之價差均相符合，堪認為真實。至原告主張其再發包需因而支出宏積營造工程有限公司及立鎰營造有限公司其他安衛設施及管理維護費價差各128,154、332,929元部分，雖依前開原告提出之前開工程合約、原告與宏積營造工程有限公司及立鎰營造有限公司間之工程合約書所示，有此部分之價差。然依前開原告提出之前開工程合約、原告與宏積營造工程有限公司及立鎰營造有限公司間之工程合約書詳細價目單所示，宏積營造工程有限公司及立鎰營造有限公司承包之範圍顯較被告為大，自不得謂前開其他安衛設施及管理維護費價差各128,154、332,929 元，即係因被告承包範圍所支出，即難認原告主張該部分128,154、332,929元之價差費用乃因就被告承包工程再發包所生云云為真實。再就原告另主張由其自辦差價：80kg／cm2混凝土搗築，橋工152元、240kg／cm2混凝土搗築，橋工2,136元、280kg／cm2混凝土搗築，橋工1,664.32元、350kg／cm2混凝土搗築，橋工146.40元、軀體模板（橋台座） 13,280元、軀體模板（帽樑）8,686元，合計26,065元部分，及尚未施工價差：80kg／cm2混凝土搗築，橋工414.72 元、240kg／cm2混凝土搗築，橋工254.40元、280kg／cm2 混凝土搗築，橋工11,425.60元、350kg／cm2混凝土搗築，橋工16.48元、軀體模板（橋台座）15,510元、軀體模板（橋墩）10,905元、基礎模板（含製作），橋工6,280元、軀體模板（帽樑）3,192元，合計47,998元部分，僅據其提出前開轉包他廠商數量統計表及轉包差價統計表為證。而此部分之費用亦據被告否認。依原告提出之前開轉包他廠商數量統計表及轉包差價統計表所示，乃其自行製作之文書，自未能遽認該部分所列前開由其自辦差價：合計26,065元部分，及尚未施工價差：合計47,998元部分之主張為真實。原告復未就其此部分其自辦差價：合計26,065元部分，及尚未施工價差：合計47,998元部分之確有價差之主張舉證以實其說，依前開民事訴訟法第277條前段之規定，亦難認其此部分自辦差價：合計26,065元部分，及尚未施工價差：合計47,998元部分之主張為真實。而雖被告抗辯：在93年9月3日之後，系爭工程之危險及利益即與被告無涉云云。然按民法第258條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之；又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第 263條、第260條分別定有明文。故當事人終止契約者，得準用民法第260條有關損害賠償請求之規定。而如前述，民法第503條亦規定有因可歸責於承攬人之事由，遲延工作之損害賠償。再兩造並於契約第20條第2項約定：「乙方（即被告）經前述第⑴至第⑽款情節之一被甲方（即原告）終止合約時，應即停工，並負全責遣散工人。同時將到場材料工具及已部分完成之工程等點交甲方後撤離工地，後續工程無論甲方自辦或另行招商承辦，應俟工程完工後再行結算，倘有短欠工款，或甲方因乙方違約而招致之一切損失，概由乙方及其連帶保證人負責賠償。」即知於契約終止後，被告仍需依上開規定及約定負損害賠償責任。被告前開抗辯：在93年9 月3日之後，系爭工程之危險及利益即與被告無涉云云，即無理由。故原告其此部分之費用，依前開兩造系爭契約第20條第2項之約定及民法第503條之規定為請求，即於521,152（318,366＋202,786＝521,152）元之範圍內，為有理由。逾此請求之部分，即屬無據。 (七)原告就再發包差價部分，併依系爭契約第16條及特定條款第9條之約定為請求，惟觀之系爭契約第16條及特定條款第9條之約定，係分別就驗收之修補及瑕疵之修補所為之約定，原告就此再發包差價部分併引為請求，亦有未合，亦無理由。惟因原告此部分之請求與其前開援引兩造工程合約第20條第2項及民法第503條之規定為請求，亦為請求權之競合，就原告請求於上開有理由之部分，仍應認其請求為有理由，亦附敘明。 (八)依兩造前開工程合約書詳細價目單所示，兩造約定之工程費用包括5%之加值型營業稅，再依原告提出前開承包廠商工程請款單所示，被告領款所開立之發票亦均需負擔5%之加值型營業稅，故原告於其請求有理由部分，請求加計5%之加值型營業稅亦有理由，而原告請求無理由部分，其請求加計5%之加值型營業稅，即亦屬無據。 (九)綜上所述，原告依兩造契約第16條、第18條、第20條第1項第2款及第2項、特定條款第2條、第3條、第4條、第9條及民法第503條之規定，請求被告給付1,952,042元，及自94年3 月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即於依兩造系爭契約特定條款第3條及第4條約定，請求被告給付混凝土超耗費用60,035元；依兩造系爭契約特定條款第2條約定，請求被告給付代工支出費用349,455元；依兩造系爭契約第18 條及特定條款第9條約定，請求被告給付修繕費用154,185元；依兩造系爭契約第20條第2項之約定及民法第503條之規定為請求，請求被告給付再發包之差價521,152元及加計5%之加值型營業稅，合計1,139,068｛（60,035＋349,455＋154,185＋521,152）×1.05＝1,139,068（元以下四捨五入）｝元及自起訴狀繕本送達翌日即94年3月5日起至清償日止之範圍內，為有理由，應予准許。逾此請求之部分，即屬無據，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核均合於法律之規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因其訴之駁回而失所依附，爰併駁回。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　13　　日民事第二庭法官陳秋月正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　13　　日書記官黃舜民

臺灣臺中地方法院94年度建字第9號

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