臺灣臺中地方法院95年度訴字第400號

• 裁判案由: 清償借款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 96 年 06 月 29 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 95年度訴字第400號原　　　告　甲○○
訴訟代理人　楊盤江律師
被　　　告　贊鈞企業有限公司
法定代理人　林龍佑
訴訟代理人　王忠沂律師
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國96年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍佰捌拾陸萬肆仟肆佰壹拾元，及自民國95年3月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍佰捌拾陸萬肆仟肆佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
(一)被告向原告借款，尚欠本金新臺幣（下同）5,864,410
元未還：被告因承攬國立台中師範學院（已改名國立台中教育大學）求真樓新建水電工程，需資金週轉，自民國（下同）90年12月起陸續向原告借款，迄今仍欠5,864,410元未還。而上開借款，經原告配偶楊慧華及被告
之法定代理人林龍佑在「求真樓資金一覽表」上簽名確認無誤。兩造約定借款至遲於完工時返還，而本件工程早於93年12月完工，被告並已領取全部工程款，最遲於94年1月1日即應返還借款。
(二)原告與林龍佑合夥之內容：原告與被告之法定代理人林龍佑於90年12月間口頭約定原告出押標金，以被告「贊鈞企業有限公司」名義參與國立台中師範學院求真樓新建水電工程之投標，得標後由原告出履約保證金，林龍佑為執行業務之合夥人，負責管理及作帳，如須資金週轉（例如支付員工薪資、支付下包款項），絕大多數由原告負責調借，少部分由林龍佑調借，週轉金非出資，故應由被告支付利息；至於取得之承攬報酬，則須用來支付員工薪資、下包款項及調借之週轉金；盈虧雙方各半，雙方均不支領薪資（嗣因事務繁忙，林龍佑自92年ll月起支薪），亦即原告與林龍佑僅屬個案之合夥，而以被告「贊鈞企業有限公司」為合夥事業對外之名稱，被告「贊鈞企業有限公司」可以因承攬本件工程而取得實績。故原告並非向被告借牌，此由下列事實可得證明：
⒈原告投資之麗陽水電工程有限公司（以下稱麗陽公司）為水電甲級廠商，未曾欠稅，迄今仍正常營業，被告成立在後，尚且為麗陽公司之小包，麗陽公司不須向被告借牌。
⒉倘被告係借牌，其法定代理人林龍佑何須對銀行連帶保證，被告於國立台中師範學院求真樓水電工程得標後，依約應出具履約保證書，被告乃委託台灣銀行出具，由原告之配偶楊惠華提供物保，被告之法定代理人林龍佑及其胞兄林龍佐則擔任連帶保證人。倘被告僅係借牌給原告，林龍佑何須擔任連帶保證人。
⒊原告與林龍佑協議好後，以被告名義投標，工程由林龍佑親自或派被告員工林炎良管理發包，並由林龍佑（自92年1l月起）管理及僱用員工。另被告亦支領文書費（91年l至3月，自4月起由林靜琴任文書處理專
員並支薪，被告不再領取），原告僅與被告共同發包給7家下包（下包廠商至少有50餘家），曾因下包抱
怨而參與協調，足證非借牌：
⑴原告與林龍佑於90年l2月協議以被告名義投標，乃由林龍佑派員領標、投標並參與開標，至於投標價則由原告與林龍佑共同商量後決定。
⑵得標後擔任被告系爭水電工程下包之廠商至少有50餘家，原告僅與林龍佑以被告名義共同發包給7家
廠商，即達電工業股份有限公司（消防設備）、親和水電工程有限公司（水電）、朝陽水電工程行（水電）、聚泉有限公司（水錘吸收器等）、巽發國際企業有限公司（空氣斷路器等）、榮成動力科技有限公司（配電盤等）及虹通水電工程有限公司（高壓地下管路），其餘均由林龍佑以被告名義發包。
⑶林炎良雖曾在麗陽公司任職，但已於88年間離職，嗣在被告公司上班，原告與林龍佑約定管理由林龍佑負責，林龍佑乃派被告公司員工林炎良擔任工地主任，嗣林龍佑擬親自管理，林炎良即離職。林龍佑為執行業務之合夥人，原先約定不支薪，但因自92年1l月起事務較繁忙，林龍佑乃要求支薪。林龍佑因執行業務而自92年1l月起領取薪資，並無不合理之處。
⑷林龍佑為管理工地，僱用林靜琴、黃永林管理工地事務而領取薪資，洪碧奎亦然，至於林炎良本為被告公司員工，因擔任本件工程工地主任而支領薪水；另被告公司亦支領91年l至3月之文書（處理）費用，自91年4月起僱用林靜琴擔任文書處理專員，
被告乃不再支領文書處理費。
⑸由於工程約定由林龍佑管理，原告並未參與，惟下包曾抱怨林龍佑說話不算數，要求原告協助協調，原告才會出現在少部分協議會上，並在協調會上簽名。朝陽水電工程行即係其中一例，當時被告公司之工程品管工程師洪碧奎亦參與協調，其亦支領本件工程之薪資。倘林龍佑非合夥人，且未同意以被告名義投標、承包本件工程，而如被告所辯是借牌，理當由原告管理，何以林龍佑管理工程，並均支領本件工程之薪資及文書（處理）費用！
⑹至於親和水電工程有限公司部分，因原告未參與管理，其請款、扣款都由林龍佑及被告公司為之。林龍佑於94年7月17日代表被告公司以存證信函通知
94年7月29日與親和水電工程公司結算工程款，卻
託辭借牌而不予處理，惟從親和水電工程有限公司稱：「我原先接本件工程是因為認為甲○○先生與林龍佑先生是股東才來做的」，亦可證明非借牌，而是原告與林龍佑合夥。
⒋因原告與林龍佑合夥，而以被告公司為合夥名義，原告與林龍佑借錢給合夥才會收取利息，也才須支付房屋設定費、代書費及火險費給原告：
⑴原告借錢給被告公司（為個案投資之合夥團體）週轉及被告支付原告週轉金（不含押標金及履約保證金）之利息，其相關資料均經原告、林龍佑及原告配偶楊惠華會算。
⑵被告公司亦支付原告押標金利息59,249元及履約保證金利息（即台支票利息）38,102元。
⑶另被告亦自認支付借款利息給林龍佑。
⑷倘原告係向被告借牌，盈虧均屬於原告，被告何須支付押標金利息、履約保證金利息及借款利息給原告？再審酌被告公司亦支付借款利息給林龍佑，足證原告與林龍佑合夥，而以被告公司為個案投資之合夥團體！
⑸另原告配偶提供台中市南屯區○○○街之不動產設定抵押給台灣銀行出具履約保證書；原告另提供台中市○○○路及精誠l街之不動產向台灣銀行抵押
借款，借給被告公司週轉，被告公司因而支付設定費、代書費、火險保險費。倘原告為獨資，被告公司係借牌，原告何須支付上開費用給自己！
⒌因本件工程屬合夥，始須由原告及林龍佑二合夥人簽認帳目：
⑴因本件工程係由原告與林龍佑合夥，且以被告名義支付下包工程款、材料款及其他款項，故二人每月均簽名確認。倘原告僅向被告借牌，帳目與林龍佑及被告無關，何須簽名確認？
⑵至於原告之配偶楊惠華亦在每月之帳目上簽名，係因其為擔保物提供人，前去收取須支付台灣銀行之貸款利息，且替原告核對帳目之計算有無錯誤。
⒍達電工業股份有限公司（以下稱達電公司）原先拒與被告簽約，乃與麗陽公司簽約，但林龍佑反對，達電公司才和被告簽約，但要求原告個人保證：
⑴系爭工程中之消防工程，被告曾向多家廠商估價，其中達電公司報價最低，乃由原告與該公司洽談契約，但該公司原先不願與被告公司簽釣，乃由原告代表麗陽公司與該公司簽約，嗣林龍佑認為此種情形，應先由達電公司開發票給麗陽公司，再由麗陽公司開發票給被告公司，因而增加營業稅款，乃要求被告直接與達電公司簽約，但達電公司要求原告個人保證。
⑵倘原告僅向被告借牌，原告何須再保證！林龍佑如非合夥人，何以干預原告簽約及發包之行為！
⒎因被告於本工程屬個案合夥團體，才另行點工承包本件工作，林龍佑以較多金額發包給被告點工，適足以證明原告確與林龍佑合夥：
⑴如上所述，系爭工程係由原告與林龍佑以個案合夥之方式，以被告名義為合夥團體，而與合夥圍體無關之被告公司尚有多餘人力可承包本件工程，故被告公司乃分包本件工程一部分之點工工作。
⑵親和水電工程有限公司就求真樓其他包商承包之缺失改善部分，其報價為350,000元，林龍佑卻執意
由與合夥無關之被告公司自行點工施作，自92年l
月至93年6月申報之支出達3,292,622元。倘原告僅向被告公司借牌，何以願支出較多之款項？亦證原告與林龍佑合夥，且林龍佑管理工地，故由其決定發包事宜。
⒏德寶營造股份有限公司（以下稱德寶公司）係承包台中師範學院求真樓之結構體工程，被告向其分包臨時電工程，與合夥無關：
⑴台中師範學院求真樓之結構體工程係由德寶公司承攬，被告向其分包臨時電工程，與合夥所承攬之本件水電工程無關。
⑵非合夥團體之被告公司，於分包臨時電工程時，曾向合夥團體借款週轉，迄今僅返還378,000元（189,000 元+189,000元）。
⒐朝陽水電工程行為承包本件工程而設定抵押權給林龍佑，益證林龍佑為合夥人：
⑴朝陽水電工程行為承包本件工程，由其負責人黃瑞興之配偶江連珠提供台中縣大雅鄉○○段1231-20
地號土地及其上1967建號之建物，設定本金最高限額200萬元抵押權給林龍佑作為依約履行之擔保，
因委託林錦珠代書事務所辦理，支出費用5,580 元由原告先墊。
⑵倘林龍佑非與原告合夥承攬本作工程，且工地由林龍佑管理，朝陽水電工程行何以設定抵押權給林龍佑？
(三)另原告與林龍佑合夥，而非向被告借牌之事證：
⒈工程款由被告領取：
⑴被告自認：本件工程依台中教育大學回函資料，除了假扣押提存款項外，其餘全部皆已給付給被告贊鈞企業有限公司（見95年7月l9日言詞辯論筆錄第5頁）。
⑵倘被告抗辯借牌屬實，本件工程款應該全部交給原告，由原告向包商結算即可，與被告無關。就因為是合夥關係，由林龍佑管理工地，工程款由被告控制，林龍佑才不願意與原告結算。
⒉原告與林龍佑另案合夥，雙方合意將達電公司支付之補償金20萬元列為本案之其他收入：
⑴原告與林龍佑合夥以被告「贊鈞企業有限公司」名義承攬本件工程後，雙方於91年8月間又口頭合意
以麗陽公司名義與達電公司共同承攬嶺東技術學院新舊圖書館水電消防工程，麗陽公司及達電公司盈虧各佔50%，麗陽公司之50%則由原告與林龍佑盈虧各佔25%。嗣於91年ll月5日，兩家公司協議，麗陽公司退出，由達電公司單獨承攬，達電公司補償20萬元給麗陽公司，交付91年12月31日到期之支票，支票兌現後，林龍佑於92年1月5日在「求真樓資金一覽表」上，將20萬元列為「其他收入一達電」，亦即原告與林龍佑合意將上開補償金列為承攬本件求真樓水電工程之其他收入。
⑵倘原告與林龍佑未合夥，雙方何以將另案麗陽公司取自達電公司之補償金20萬元列為本案之其他收入！
(四)被告向原告借錢，並曾支付利息：
⒈被告曾支付利息，並經原告、林龍佑及原告之配偶楊慧華會算：上開利息都由被告支付現金，由原告及林龍佑會算之後，交給原告之配偶楊惠華，所以楊惠華才會在資金一覽表上面簽名，表示已經收到利息。
⒉被告雖辯稱：資金一覽表上面利息支出之記載，只能證明原告付錢給銀行利息，利息支出款項是由楊惠華經手，因為原告借用被告名義承攬工程，委由被告代其作帳，作帳方式由楊惠華指示辦理，所以資金一覽表才有原告、楊惠華及林龍佑的簽名云云。惟查，倘被告非向原告借款，且利息非付給原告，被告何以不直接付給銀行，而如此麻煩，先透過原告向銀行借款，由原告支付利息給銀行，再由被告支付利息給原告！且原告負責經營麗陽公司，自己有人員可以作帳，如非原告與林龍佑合夥，且約定由林龍佑管理工地（含作帳），原告何須假手林龍佑代為作帳！至於楊惠華指示作帳方式，更屬子虛，林龍佑既已管理工地及作帳，且原告很少到工地，遑論楊惠華，且電腦設備及資料均由林龍佑控制（從其指示林靜琴銷燬工地一切資料可知），楊惠華如何可能指示作帳。
(五)被告辯稱原告從93年7月起未再匯款，顯非事實：原告
曾於93年8月匯款50萬元及存現金20萬元入贊鈞企業有
限公司台銀水湳甲存帳戶，93年ll月及12月亦匯款2筆
各3萬元入贊鈞企業有限公司合作金庫中興支庫帳戶，
足證被告所辯不實。由於工程已接近完工，原告在93
年4月就提出要結算，被告應提供所有相關帳冊及文件
，但被告置之不理，資金一覽表才會只簽到93年6月，
合夥爭議也才開始，林龍佑迄今仍尚未提出任何有關帳冊，卻謊稱原告從7月開始就沒有再匯款，以致無法對
帳云云，顯不足採。
(六)從原告將未付之利息加入借款，亦可證明原告與林龍佑為合夥關係，而非由原告獨資：如借還款明細表編號l9所示，原告於92年11月27日從合作金庫銀行西台中分行匯款957,541元入被告帳戶，加上92年9月及10月應付未付之利息分別為20,880元及21,579元，合計100萬元。
倘承包求真樓之工程是由原告獨資，而非原告與林龍佑合夥，被告僅需將原告匯入之957,541元之週轉金登載
即可，何須將未支付之利息與匯款加總後再以加總之金額100萬元作為借款登帳。
(七)據上，爰提起本件訴訟，並聲明：⑴被告應給付原告5,864,410元，及自93年7月1日起至清償日止按週年利率
百分之五計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：
(一)原告係借用被告公司名義投標承攬國立台中師範學院求真樓新建水電工程，並非由被告承攬及借款：
⒈原告約於90年12月底至被告公司，聲稱其經營之麗陽公司因欠稅關係，長久未使用運作，要借用被告名義投標承攬系爭水電工程，工程所有資金，均由其自理（含押標金、履約保證金、工程周轉金等），且委由被告代為作帳，並協助其管理，所需費用由其負擔。被告依其指示於90年12月24日前後向台中師範學院領標，於90年12月25日投標（標價由原告指示投標），90年12月26日順利得標。開工後，工地主任由原告指派其員工林炎良擔任；材料及小包發包亦由其處理；作帳方式亦依其妻楊惠華指示辦理，資金如何運用，被告全然不知。原告與其妻楊惠華每月均至被告公司對帳，對帳後並將下個月資金匯至被告公司，由被告公司代為作帳，並由原告及其妻楊惠華於對帳單上簽名。上述對帳、匯款持續至93年7月即未再匯款，被
告三次以存證信函告知原告資金不足，原告均未依對帳內容資金匯款。因其借用被告名義，故其材料及小包合約均用被告名義簽定，應付廠商貨款亦均開立被告之支票支付，原告不再匯款後，部分資金均由被告代墊，直至94年原告向法院聲請假扣押，被告亦提供反擔保為止。
⒉本件工程所需之電腦二套、列表機一台、影印機一台、V8攝影機一台、傳真機一台，均用本件工程資金購買，且完工後約93年底均由原告全數領回。倘本工程非由其獨資承作，或係合夥或純借款，為何由原告一人全數領回？
⒊原告所主張借款，純屬虛構，既無借據，亦無資金流程，徒提資金一覽表為證。然資金一覽表乃其借用被告名義由被告代為作帳所制作之制式紀錄，不過記載資金及費用各種金額，屬於報表性質，並非借據，不足以為借款證明。
(二)原告承作本工程獨資營運，有下列情況證據足以證明其為借用被告名義承攬：
⒈本工程施工期間，被告亦向本工程承攬部分工程，且領取工程款。倘依其說法為借貸，則被告公司為何向本工程領款？
⒉本工程施工期間，被告公司之工人亦向本工程點工工作，領取薪資。倘依其說法純為借貸，被告公司之工人何必作帳為點工（點工顧名思義為替別人工作），若因自己公司工人出工，並無所謂點工，亦無領取點工薪水。
⒊部分小包合約或追加款均為原告親筆簽名核定，倘其非借用被告名義，何須由其簽名核定。
⒋本工程施工期間，多次與小包開工程協調會，均由原告主持，並在會議紀錄簽名，足證承包商為原告，小包為其下游廠商。
⒌原告於本工程施工期間，另與小包簽立小包合約，均用其個人公司名義即麗陽水電工程有限公司發包，足證其為借用被告名義，由其獨立承攬運作。
⒍本工程施工期間，被告公司負責人林龍佑亦依其要求至工地管理，亦領有薪資，尚有多月薪資未領。倘為自己公司，林龍佑何須領有工地主任薪資？
⒎原告於起訴狀所附之求真樓資金一覽表，並非借款借據，而係代為作帳之對帳單，僅屬於資金及各種費用之報表。
⒏本工程施工期間，遇有少數資金缺口，亦由本工程向林龍佑借支，並計算利息。倘屬被告公司經營，何須將資金作為借支並計算利息？
⒐被告代為本工程作帳製作求真樓資金一覽表，均由原告每月核對，由原告、楊惠華、林龍佑三人在一覽表上簽名，倘為借款，何必對帳簽名？
⒑94年7月17日被告以存證信函通知原告應於94年7月29日下午2點至被告公司與小包親和水電工程有限公司
結算尾款，原告亦準時出席與小包協調結算。協調會上原告自稱為贊鈞公司代表，林龍佑指稱為「借牌」，原告並當場操作資金流程，足見本工程是由原告承攬，並非被告承作及借款。
⒒本工程小包達電公司（消防部分）亦由原告發包，由其保證支付，足見被告公司名義為其所借用，由其獨資營運，並非被告真正承攬本工程，更無因承攬工程向原告借款。
(三)本工程為原告向被告借牌，並非原告所稱合夥，亦非借款，林龍佑於工地管理係受原告僱用。原告借牌原因，除由其本身之麗陽公司欠稅外，尚因規避支付仲介人之仲介佣金而不敢使用麗陽公司名義投標承攬。仲介費原約定120萬元，嗣後被仲介人查悉借牌投標，仍被仲介
人索取60萬仲介費，此在被證（四）領取工程款一覽表中第四項不列名之帳目中記載甚詳，即可明瞭，足見借牌亦為規避仲介費之故。
(四)原告借用被告名義承攬，原告向銀行借款由銀行出具履約連帶保證書，因履約連帶保證書擔保對象為原告借用之被告公司，倘被告未作保，原告即無法取得銀行貸款，故原告要求被告等須向銀行作保。此連帶保證書即為此而來，並非合夥之證據。
(五)原告借牌承攬本工程，所有週轉金、押標金、履約保證金，均是向銀行及保險公司借貸而來，並非被告向其借款，亦無向其支付利息：
⒈原告借牌承攬本工程所有週轉金、押標金、履約保證金，均是向銀行及保險公司借貸而來，因此須支付利息。原告準備書狀所列之利息，即為支付銀行及遠雄人壽保險股份有限公司之貸款利息，並非支付予原告利息。被告代本工程作帳，當然應制作利息明細表，此明細表為向銀行付息之明細表，何可作為被告借款之證據？
⒉按常理借貸必有借據，且事先約定借款金額、借款利息、借款日期、還款日期，惟原告所提之證據均無此有關證據。原告所提之明細表，是其自行製作，非雙方共同製作或經借款人簽認。又原告所稱借款之利息利率計算，係依其向銀行每月借款利率計算，有年息3.385%、6.95%、3.925%等，原告如何預知銀行每月
之借款利率，故原告不可能與被告事先約定同原告向銀行借款利率（原告主張銀行借款利率即為被告向其借款利率），因利率係由楊惠華每月提供資料給被告代其作帳，由此可證原告與被告不可能事先約定借款利率。
⒊倘原告向銀行借款之利息3.385%，而向被告收取利息年息4%或4.5%等，此始符合常理，因加碼部分（如原告向銀行借年息3.385%，而借給被告年息4%或4.5%等之利差）即可為兩造之借款利息，方能證明兩造有借貸關係。惟原告向銀行借款利息為年息3.385%、6.95%、3.925%等，資金一覽表上亦相同記載3.385%、6.95%、3.925%，並未有加碼情形，顯非兩造有借貸關係。
⒋又原告所稱資金一覽表上記載之利息是被告向原告借款之利息，此亦與常理不符。倘被告真有向原告借款，則利息支出應由被告個人自有資金支付，豈可由求真樓資金支付；且兩造倘有借貸關係而須支付任何金額時，理應由被告公司股東簽認，何至僅由被告一人獨斷獨行。
⒌原告所製作之明細表，是其訴訟時才臨時製作，並非被告製作，亦非兩造共同製作，且被告亦未在明細表上簽認，應不具證據力。
⒍原告之妻楊惠華全盤操控指示本工程作帳方式，茲尋獲有楊惠華親筆記載本工程資金明細帳一份，其中記載押標金350萬元利息之如何計算，壽貸（遠雄保險
公司貸款）700萬元利息之如何計算，至為詳盡，足
見資金之運用及記帳方式，均由楊惠華一手主導指示辦理。由此足見，本工程為原告借牌承攬，而由被告代為記帳而已。
(六)原告所提之匯款單，均為原告借用被告名義承攬工程，而委託被告代其支付小包工程款之匯款單。因原告借用被告名義承攬工程，並借用被告名義與小包簽定小包合約，且委託被告代為作帳，故原告每月付予其小包之工程款，均借用被告名義支付，因此原告才每月匯款至被告帳戶，由被告支付與小包，此匯款單均為原告委託被告代其支付小包工程款之匯款單，並非如原告所稱被告向其借款之借據或證據。
(七)原告所提之利息資料，亦為原告借用被告名義承攬工程，委託被告代為作帳之報表，其利息為原告借用被告名義承攬工程，向銀行或保險公司借款，而由原告支付銀行或保險公司之利息，並非被告支付與原告之利息。原告支付銀行或保險公司之利息，係由原告所出具之資金中支付，與被告公司所持有之資金無關，被告係依其妻指示方式代其作帳，並代其記載於資金一覽表中而已，此利息純為原告支付予銀行或保險公司之利息，而非被告向其借款付息之證據。
(八)按一般所謂合夥，必有合夥書面契約，約定合夥金之總和及合夥人出資之比例，以及訂明合夥人權利義務與盈虧之如何分擔，始符常情。本件總工程款達1,160萬元
，金額龐大，倘若雙方為合夥，按理必有書面契約，不可能未訂立書面契約。今原告自稱合夥無書面契約，對於上揭事項均無法回答，僅言「原告出押標、履約保證、週轉金是由原告向銀行借款」，倘為合夥，何至如此簡單。且合夥人依民法第678條第2項規定，合夥人執行合夥事務，不得請求報酬，原告僱用林龍佑管理工地，均有支付薪資予林龍佑，足見並非合夥。又原告所稱如須資金週轉，絕大多數由原告負責調借，部分向林龍佑調借，亦屬有悖常理，因雙方倘為合夥關係，則週轉金應為原告與林龍佑共同向銀行借貸，且由原告及林龍佑共同負責返還，而非原告所稱原告向銀行借款，本金由其負責償還，利息由贊鈞公司支付。因依常理，合夥出資比例必為固定之數額或固定之百分比，而非其所稱「大部分的週轉金」，此籠統說詞「大部分」，試問如何確認合夥雙方之權利、義務。由此可證，合夥之說並非事實。至於原告所稱「少部分不夠的週轉金向林龍佑借」，更屬違悖情理。蓋如係合夥，則不足資金應是由林龍佑出資湊足，而非原告所稱向林龍佑調借，此種說法不倫不類，由此亦可證明雙方並非合夥關係。
(九)綜上，本件原告之訴，顯無理由。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
貳、得心證之理由：
一、原告主張被告承攬國立臺中師範學院（嗣改名為國立臺中教育大學）求真樓新建水電工程，該工程於93年12月完工，被告已領取全部工程款（經債權人假扣押執行而提存法院之1,965,348元除外）之事實，為兩造所不爭執，並有
國立臺中教育大學95年4月27日臺中大學總字第0950002236號函檢送之「求真樓新建水電工程」支付明細乙份在卷
可參，故可信為真正。
二、本件原告以「求真樓資金一覽表」為據（按係由被告公司會計楊文伶製作，由原告、原告之妻楊惠華及被告之法定代理人林龍佑簽名確認），主張被告承攬系爭水電工程時，因需資金週轉而自90年12月起陸續向原告借款，迄今仍欠5,864,410元未還；被告則辯稱原告是借用被告「贊鈞
企業有限公司」名義承攬系爭工程，該工程是原告獨資運作，原告匯入被告公司帳戶之款項，是為自己支付系爭工程之各項開銷，而非被告向原告借款。而原告就被告此項抗辯，則再主張原告是與林龍佑合夥，而以被告「贊鈞企業有限公司」為合夥名義承包系爭工程，雙方並約定由原告出資支付履約保證金，林龍佑為執行業務之合夥人，負責工地管理及作帳，如須資金週轉，絕大多數由原告負責調借，少部分由林龍佑調借，因週轉金非出資，故應由被告支付利息；至於取得之承攬報酬，則須用來支付員工薪資、下包款項及調借之週轉金，盈虧雙方各半，雙方均不支領薪資等語。準此以觀，被告向國立臺中教育大學承攬系爭水電工程，究竟是被告所稱之原告借牌承攬，或原告所稱與林龍佑個案合夥而以被告名義承攬，即有先為究明之必要。茲說明如下：
(一)關於被告所稱原告係借用被告名義（即俗稱「借牌」）承攬系爭工程部分：
⒈原告如果是借牌得標，則被告應為系爭工程名義上之承攬人，原告則為實際之承攬人。而被告既然僅是名義上之承攬人，並未實際承攬系爭工程，則其對工程之進行、下包之發包及付款、工程款之收受等，應無介入之餘地，至多僅是配合為借牌之相關事宜，並收取一定之借牌報酬而已。然查：
⑴依卷證資料所示，兩造間並無借牌報酬之約定。而被告對此雖然陳述：「報酬是有聘請林龍佑先生到工地執行職務並給付薪資，其次是作帳的費用由原告支付給被告，但該費用因尚未結算所以未給付，再來是贊鈞企業有限公司本身會有業績。這是表面上有約定的，贊鈞企業有限公司會借牌給原告動機實際上因為原告尚欠被告工程款一百多萬元多年未付，被告是想借牌給原告之後待原告取得利潤後是否可給付該筆工程款。」等語（見本院96年6月8日言詞辯論筆錄），但林龍佑到工地執行職務並受領薪資，乃相當於僱用林龍佑而給付報酬，此與原告借牌承攬而應給付被告借牌報酬，係屬二事，不能等同而論。又代為作帳並非借牌承攬之主要目的，縱使原告有因被告代為作帳而支付相當費用，亦不能與支付借牌報酬混為一談。至於被告所稱借牌給原告之實際動機是因原告尚欠被告工程款一百多萬元多年未付，被告是想借牌給原告，待原告取得利潤後是否可給付該筆工程款云云，則未舉出任何事證以實其說，自無可採。
⑵系爭水電工程是以被告名義得標承攬，故業主國立臺中教育大學將工程款給付予被告，即屬當然。但查，原告如果是借牌承攬，因其係實際承攬人，該承攬報酬（即工程款）最終應歸原告所有，且原告於工程進行期間，對業主給付之工程款應有絕對之支配權，如此始符合坊間借牌承攬之運作實況。惟系爭工程於93年12月完工，被告於領取全部工程款（經債權人假扣押執行而提存法院之1,965,348 元除外）後，並未將工程款交給原告。而被告對此雖然陳述：「經過被告初步結算是虧損，其次，有發存證信函給原告，原告沒有來對帳，無法依原告指示結算，再來該工程尚有其他應付工程款未付，未付的原因是該工程款也在訴訟中，所以無法確定金額結算，還有很多筆支出需要原告指示如何支出才可以作帳，本工程在保固期間又發生火災事件，致設備損壞，業主提出要求賠償，這件損失是192 萬元。」等語（見本院96年6月8日言詞辯論筆錄），但此適足以證明被告本身對系爭工程之介入甚深，顯然其並非僅是將公司名義借予原告使用而已。
⑶原告如果是借牌得標而為實際承攬人，其為能掌握工程進度、資金調度及收支盈虧等重要事項，對於下包之發包、工程款項之給付、相關帳冊資料之製作及保管等事務，必然會親自參與或委由其信任之人督導進行。惟查：證人即被告公司工地助理林靜琴證述：「（法官問：受僱於被告贊鈞企業有限公司的期間為何？）91年3月到94年3月。我擔任工地助理的工作，工作內容是工地相關送審資料及行政上的作業，我的工作地點是在台中教育大學求真樓的工地現場。」「（法官問：在工作期間，台中教育大學求真樓的工地是由誰負責的？）由林龍佑掌控負責的。工地上所有的事情都是林龍佑負責的。」「（法官問：你在工作期間，是否有見過原告陳世明？）見過。我當初到工地現場時，有看過原告甲○○，原告是跟我說本件工地是由原告與林龍佑合夥，但是我的業務工作是要聽從林龍佑的指示辦理，他們兩個應該都是老闆，但是我比較少在工地碰到原告。」「（法官問：你為何認為原告與林龍佑都是老闆？）工地現場或是跟小包有何問題或疑義，無法解決時，原告就會出面協商，有時有聽到林龍佑會打電話給原告，報告工地現場的狀況，內容我記不得了。」「（法官問：你在工地使用的電腦，是否是被告贊鈞企業有限公司的設備？）不是。工地的電腦曾經遭竊，後來新的設備是由原告陳世明提供的，因為其他用不到的電腦相關的週邊設備還有空紙箱，都是原告來收走的。」「（法官問：使用的電腦後來是歸還給誰？）是林龍佑跟我說原告要來拿電腦，所以林龍佑要我把電腦裡面的資料全部刪除，回復到剛買來的狀態，歸還給原告陳世明。」而原告對證人林靜琴之證述表示：「原來的電腦是我提供的，是證人林炎良從我那邊搬過去的，後來失竊是用合夥的資金購買的，電腦歸還給我的時候，裡面是空的沒有資料。我拿回電腦以後，發現裡面沒有資料，我打電話給證人林靜琴，我問她為何電腦內的資料沒有完整保留給我，她說是林龍佑叫她把資料全部清除，不能留給我。證人林靜琴後來有跟我說，電腦還給我之後，林龍佑就無預警的電話通知她不用來上班。」等語，證人林靜琴對原告所述歸還電腦及遭林龍佑解僱等情，則為肯認之陳述；另證人即被告公司品管工程師洪碧奎證稱：工地的問題，大部分之狀況都是由林龍佑處理，與小包有糾紛時，原告再出面協調（以上見本院95年7月19日言詞辯論筆錄）。由此可知，系爭
工程之工地現場是由林龍佑掌控負責，工務所亦由被告公司職員林靜琴進駐並製作相關表冊，於工程完工後，林龍佑甚至指示林靜琴將工務所電腦內關於系爭工程之圖面、請款資料及送審資料等全部刪除。而原告如果僅是借用被告名義承攬系爭工程，因其須自負本件工程之盈虧，豈有再讓被告之法定代理人林龍佑實際管理工地，及由被告公司員工進駐工務所掌理一切工程進度資料之理？況且，如果原告確實是借牌承攬，並聘僱林龍佑管理工地，則林龍佑指示林靜琴將工務所電腦內之資料全部刪除，真不知置原告之權益於何地！
⒉綜上，本院認為被告所辯原告是借用被告名義承攬系爭工程（即借牌承攬），核與卷證資料並不相符，自非可採。
(二)關於原告所述是與林龍佑合夥而以被告名義承攬系爭工程部分：
⒈由兩造共認為真正之「求真樓資金一覽表」及「求真樓零用金明細表」所示，以被告名義承攬之系爭水電工程，其各項開銷支出，並非以被告之自有資金支付，而是由原告匯款至被告之銀行帳戶及交付現金，另有部分是向林龍佑借貸，及業主國立臺中教育大學給付之工程期款等，以為支應。被告既然未以自有資金支付系爭工程之各項開銷支出，顯然被告並無自為承攬之意，亦無實際承攬系爭工程之實，其充其量僅是出名承攬而已。
⒉被告僅為系爭工程之出名承攬人，而原告並非借其名義承攬系爭工程之人，已如前述。參諸證人即被告公司工地主任林炎良、被告公司工地助理林靜琴、系爭工程之品管工程師洪碧奎、親和水電工程有限公司負責人饒雪華、聚泉有限公司副總經理江京容、工程進行當時負責保全工作之宏倫保全公司董事林晏慶等人均證稱原告與林龍佑為系爭工程之合夥人或股東等語（以上見本院95年7月19日言詞辯論筆錄），及被告
之會計楊文伶按月製作「求真樓資金一覽表」及「求真樓零用金明細表」，再交由原告、原告之妻楊惠華及林龍佑簽名確認等情，可認原告所述其與林龍佑合夥而以被告名義承攬系爭水電工程，應足採信。
三、被告出名承攬系爭水電工程，其雖未以自有資金支付各項工程開銷，但就國立臺中教育大學與被告間之承攬契約而言，被告仍為形式上之承攬人，且本件工程亦已順利完工，國立臺中教育大學亦依約給付全部承攬報酬（經債權人假扣押執行而提存法院之1,965,348元除外）。是以，本
件糾紛，毋寧側重在被告未以自有資金完成系爭工程，其於受領業主給付之全部工程款後，對實際提供資金之原告，應負如何之法律責任。經查：依「求真樓資金一覽表」及「求真樓零用金明細表」所示，系爭工程之所有收支明細，係獨立作帳，不與被告「贊鈞企業有限公司」之帳目相混淆。而觀以原告提供之資金（其摘要係記載「陳總入台銀-水湳」），可連同利息取回（其摘要係記載「還陳
總」）；林龍佑提供之資金（其摘要係記載「林龍佑入」），亦可連同利息取回（其摘要係記載「還林龍佑」），此業經證人楊文伶證述明確（見本院95年10月23日言詞辯筆錄）。故原告雖與林龍佑合夥而實際承攬系爭工程，但彼等2人提供之資金部分，因於工程進行期間得隨時加計
利息返還，其性質自難認為是合夥契約之出資。從而，原告就系爭工程所提供之資金，應認為是貸與被告，俾使被告得以自己名義支付各項工程支出（如下包廠商之工程款等），而於工程完工後，得以自己名義受領業主給付之工程款。準此以論，原告依消費借貸之法律關係，請求被告返還借款，即非無據。
四、按民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」又民法第478
規定：「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」再民法第233條第1項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」茲查，原告貸與被告之款項，尚有5,864,410元未獲清償，此有原告提出之借還
款明細表、存款憑條、送金簿存根及「求真樓資金一覽表」等附卷可憑。又兩造就系爭借款，應認為並未約定返還期限，故原告於請求被告返還借款時，應定一個月以上之期限催告返還，而被告於催告期滿後仍未返還借款者，始負遲延責任。茲原告以本件起訴狀繕本之送達催告被告返還借款，而被告於95年2月15日收受起訴狀繕本，此有送
達證書在卷足稽。被告於受催告起一個月後仍未返還借款，故應自95年3月16日起負遲延責任。從而原告依消費借
貸之法律關係，請求被告給付5,864,410元，及自95年3月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求（即自93年7
月1日至95年3月15日間按週年利率百分之五計算之遲延利息部分），為無理由，應予駁回。
五、兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所依附，應予駁回。
六、本件訴訟費用，應由被告負擔。
參、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　29　　日民事第一庭 法 官 游文科
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　29　　日書記官 謝坤冀