96年度抗字第177號｜民事：選派檢查人｜裁判日期：96 年 07 月 03 日

臺灣臺中地方法院民事裁定　　　　　　　 96年度抗字第177號抗　告　人　英信投資股份有限公司法定代理人　乙○○ 代　理　人　甲○○ 相　對　人　臺灣基礎國際網路股份有限公司法定代理人　丙○○ 代　理　人　熊治璿　　律師上列當事人間選派檢查人事件，抗告人對於中華民國96年4月30 日本院96年度聲字第857號裁定提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。理由一、抗告人於第一審係以：其為相對人公司繼續1年以上，持有已發行股份總數3%以上之股東。而因①相對人於民國94年6 月29日舉行股東常會臨時動議第2案通過抗告人提案發放聯貸成功保證費1.6%及風險貼水補償費2%，由抗告人提供所持有相對人之股票，充相對人向銀行團融資之擔保品；相對人僅依該次股東會決議履行給付抗告人2%之保證費，按月給付新台幣（下同）278,239元，未給付1.6%之成功保證費，但對於其他股東卻發放成功保證費，顯侵害抗告人之權益。②相對人公司原係由各地方系統台以換股方式成立，由各系統台股東分別成立投資公司，並按持股比例分配董、監事；然近期控制相對人公司之冠昱及佳有投資公司，另召集其中51%股權之股東成立海月及威德投資公司，且因相對人公司董監之選舉均採全額連記法，造成海月及威德公司成立後，相對人公司之董、監幾全由海月及威德公司指派，只要海月及威德公司之持股超過50%，即可掌控相對人公司。③股東會營業報告之營業收入不合理，以93、94年之營業收入為例，收視費每月6,000元，以30萬戶計，年營收即應有18億元，加計廣告費、網路費、頻道費、上架費等，顯與93、94年所報告之營業收入9億多元及12億多元，相去甚遠。④又相對人公司提供財產擔保海月及威德公司向中國信託再融資20至30億元，以收購異議股東之股票，明顯侵害海月及威德公司以外之股東權益。⑤與西海岸有線電視股份有限公司（下稱西海岸公司）之往來，及據聞董事會通過以3.6億元購買元扶企業股份有限公司66%之股權等事宜，均需查明等為由，認有選派檢查人檢查相對人公司帳目及財產之必要，爰依公司法第245條規定，聲請選派檢查人等語。經原裁定法院認抗告人持有相對人公司繼續1年以上之已發行股份總數未達 3%，與公司法第245條第1項規定不符，而予駁回。二、抗告人抗告意旨略以：㈠相對人公司發予股東股數明細已經清楚載明：庫藏股128,668,880股、台灣基礎開發科技股份有限公司（下稱台基科公司）持有相對人公司股數76,579,356股、西海岸公司持有相對人公司股數14,779,227股，流通在外股數應僅374,982,891 股（抗告人誤載為37,498,227股），抗告人持有相對人公司股數13,740,185股，持股比例為3.66%，原裁定誤為2.3% ，遽以駁回抗告人之聲請，容有違法之處。㈡公司法第167條第2項（抗告人誤載為第3項）規定，公司取得自己股份應於6個月內，按市價出售，屆期未經出售者，視為公司未發行股份。而相對人違法持有自己之股票計為 128,668,880股長達數年之久，早就應視為未發行之股份，原審將之計入相對人已發行股份，即有適用法則不當之違誤。㈢台基科公司、西海岸公司幾乎為相對人全額所投資、合併之子公司，依照公司法第167條第4項之強行規定，不得取得相對人之股份，其取得之後，又未依市價出售，台基科公司、西海岸公司既然屬於違法取得相對人公司之股份，參照公司法第167條第2項規定，自應視為未發行之股份，是以，原審裁定將上開2公司所持有相對人之股份，計入相對人已發行之股份，適用法令，容有違誤。㈣為使公司有充裕時間將買回公司股份轉讓於員工或出售，應於買回（指庫藏股）之日起三年內，按市價將其出售或轉讓於員工，屆期未經出售或轉讓於員工者，視為公司未發行股份，自應於公司法及企業併購法規定期限辦理變更登記（經濟部92年8月6日經商字第0920215873 0號函參照）。相對人所直接或間接透過子公司違法取得相對人之股份，不僅有違法令且未經合法出售或轉讓於員工，應視為未發行股份，足見原審計算股數有違規定等語。㈤並聲明： ⒈原裁定廢棄。 ⒉准予選派台灣省會計師公會推薦之會計師為台灣基礎國際網路股份有限公司之檢查人。三、按股份有限公司之繼續1年以上，持有已發行股份總數3% 以上之股東，得聲請法院選派檢查人，檢查公司業務帳目及財產情形，公司法第245條第1項定有明文；次按對於法院選派或解任公司清算人、檢查人之裁定，不得聲明不服，但法院依公司法第245條第1項規定選派檢查人之裁定，不在此限；非訟事件法第175條第1項亦有明文。是依上揭規定，如非繼續1年以上持有已發行股份總數3%以上之公司股東，自不得依公司法第245條第1項規定聲請法院選派檢查人。經查：㈠本件相對人公司已發行股份總數為595,010,354股，有抗告人於原審提出之變更登記表及股東名冊在卷可稽。而抗告人持有相對人公司之股份總數則為13,740,185股，亦經抗告人陳述明確，且有股東名冊在卷可查；是如依此股數計算，抗告人僅持有相對人已發行股份總數2.309235%，並未逾3%之法定比例。㈡按公司法於90年11月12日修正後，增訂之第167條第3、4項固規定「被持有已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之從屬公司，不得將控制公司之股份收買或收為質物。」、「前項控制公司及其從屬公司直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額合計超過半數者，他公司亦不得將控制公司及其從屬公司之股份收買或收為質物。」，然依法律不溯及既往原則，在上開法條增列前，縱有該條項規定之情事，尚無該條項之適用（行政院經濟部93年9 月2日經商字第09302146650號函參照）。且無禁止之規定（行政院經濟部93年11月19日經商字第09302175000號函參照）。是以，如係新法施行前之行為，尚無前揭規定之適用。惟於新法施行後，自有該條項之適用禁止規定。而股份有限公司除依公司法第158條，第186條及第317條規定外，不得自將股份收回，收買或收為質物，同法第167條第1項定有明文。此項禁止取得自己股份之規定，為強制規定，違反此項規定之行為，應屬無效，最高法院72年度台上字第289號判決可資參照。亦即公司違反第167條第1項禁止取得自己股份規定之行為，應屬無效，而公司法第167條第3、4項係指從屬公司不得將控制公司股份收買之情事，其均屬第167條規定不得收買事項，如違反禁止規定，自亦應認為其行為無效。再所謂無效，係指自始、當然、確定的不生效力；即公司縱有違反公司法第167條第3、4項之行為，然其行為既為無效，自不生將股份收回，收買或收為質物之效力。抗告人雖以台基科公司持有相對人公司股數76,579,356股、西海岸公司持有相對人公司股數14,779,227股，且台基科公司、西海岸公司幾乎為相對人全額所投資、合併之子公司，依照公司法第167條第4項之強行規定，不得取得相對人之股份，其取得之後，又未依市價出售，應視為未發行之股份等情提起抗告。然查相對人公司係於90年1月30日經核准設立登記、台基科公司於89年12月22日經核准設立登記、西海岸公司則於86年1月9日經核准設立登記，分有各該公司之變更登記表在卷可查，均在前揭公司法第167條增訂第3、4項之90年11月 12日前，且台基科公司及西海岸公司之設立登記均在相對人公司設立登記之前，則台基科公司及西海岸公司之持有相對人公司股票，究係在公司法第167條增訂第3、4項之90年11 月12日前或後；及是否為先取得相對人股票後，始成為相對人之從屬公司，亦或成為相對人之從屬公司後，再取得相對人公司股票；尚難僅依抗告人所提出公司變更登記事項卡、股東名簿等即遽以論斷。且縱台基科公司、西海岸公司之取得相對人公司股票，是在公司法第167條增訂第3、4項之90 年11月12日之後，且係成為相對人公司之從屬公司後，始取得相對人公司股票，而有違反公司法第167條第3、4項規定之情形，然如前所述，其行為亦應僅為無效，不生將股份收回，收買或收為質物之效力而已；並無抗告人所指其取得股票後，未依市價出售，應視為未發行之股份之法律效果；抗告人以此為由主張於計算相對人公司股票發行總數時，應將台基科公司及西海岸公司所持有之相對人公司股數予以扣除，於法尚屬無據，難認為有理由。㈢另查抗告人雖主張相對人持有之庫藏股128,66 8,880股，未於公司法第167條之1所規定之三年內轉讓於員工，視為公司未發行股份，應自相對人公司已發行股票總數中予扣除等語；然為相對人所否認，並辯稱就算扣除庫藏股部分，抗告人持有股數，仍未逾已發行股份總數3%等語。惟查，本件縱依抗告人主張相對人所持有之庫藏股128,66 8,880股，已逾公司法第167條之1所規定之三年內轉讓於員工之期限，應視為公司未發行股份，而以此計算相對人公司已發行之股數，則相對人公司已發行股份總數為466,341,474股（計算式：595,010,354 －128,668,880＝466,341,474）；至於台基科公司及西海岸公司所持有之相對人公司股數，則不能扣除，已如前述；而抗告人僅持有相對人公司13,740,185股，其計算之結果，抗告人持有相對人公司已發行股份總數為2.946397%（計算式：13,740,18 5÷466,341,474＝0.00000000），仍未逾3%之法定要件，是原審以此為由而駁回抗告人之聲請，其所為之裁判並無違誤，抗告意旨請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第 449條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　3 　　日民事第三庭審判長法　官　許秀芬法　官　夏一峯法　官　林源森以上正本係照原本作成。如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本1份及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元），經本院許可後始可再抗告。前項許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　3 　　日書記官　童秉三

臺灣臺中地方法院96年度抗字第177號

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