96年度訴字第1610號｜民事：清償債務｜裁判日期：97 年 06 月 03 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第1610號原　　　告即反訴被告　泰樺家具股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　周進文　　律師被　　　告即反訴原告　首席國際企業有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　甲○○ 上列當事人間請求清償債務事件，於民國97年5月6日言詞辯論終結，本院判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾參萬貳仟貳佰玖拾伍元，及自民國九十六年六月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾參萬貳仟貳佰玖拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、程序事項之說明：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。原告於民國96年6月11日提起本件訴訟時，係基於買賣之法律關係請求被告給付買賣價金新台幣（下同）1,592,483元及法定遲延利息；嗣於96年10月8日具狀追加本於兩造經銷契約之法律關係請求被告給付違約金及依侵權行為之法律關係請求被告登報道歉，固為訴之追加，然所涉基礎事實，均為兩造經銷契約之法律關係所生之價金及違約金得否請求，及因原告主張經銷契約終止後，被告就系爭經銷契約所約定產品之聲明，是否應負損害賠償責任，是原請求與追加後之訴之主要爭點具有共同性，其訴訟及證據資料，於審理中具有同一性或一體性，徵諸前開說明，是原告此項訴之追加合於前揭規定，應予准許。貳、兩造之主張：一、本訴方面兩造之主張：㈠原告起訴主張： ⒈被告向原告購買兒童桌椅等家具，兩造並於83年5月9日簽訂總經銷合約書，該契約期間屆滿後，兩造皆依系爭契約繼續履行，原契約更新為不定期契約，其餘約定則仍依原定總經銷合約書。原告於交付被告之家具上貼有原告公司之標籤，被告則於受領該貨物後，自行黏貼被告公司之商標標籤。惟因被告於95年12月間自行向智慧財產局申請與原告產品類似之專利，並製造產品銷售，違反系爭總經銷合約書第10條第1項之約定，兩造於96 年1、2月協商未成，原告即表示將停止供貨予被告，因被告表示停止供貨將造成被告經營上之困擾，原告即暫時供貨與被告，由被告處理停止供貨後之相關事宜。其後被告於96年3月份向原告訂購貨品之貨款共計1,592,482元，經原告發函催告被告給付，被告對貨款金額不爭執，惟回函空言表示有對原告之損害賠償債權可供抵銷，且並未停止上開違約行為，原告則於96年4月10日發函終止兩造之供貨關係。爰依系爭總經銷合約書第11條第2款約定，請求被告給付違約金5,000,000元，並依買賣契約之法律關係，請求被告給付1,592,482元。又被告於96年6月間發函予各相關廠商，其內容所陳「泰樺公司所謂其產品有專利權（M243106），其實早被舉發（000000000號），不再有專利權存在。」等情，雖原告該專利由被告提出舉證，但舉發結果未經審理，且行政爭訟程序更未確定，顯與事實不符，且侵害原告之商譽，爰併依民法第195條第1項後段，請求被告為如聲明第2項所示之適當處分等語。 ⒉被告雖抗辯兩造係簽訂組裝代工契約，並應適用民法第549條規定，惟該契約應為83年5月9日所訂立之總經銷合約書，且業於86年間期限屆滿，況自合約書內容載有「訂貨」、「進貨價格」、「進貨數量」等字眼可知，兩造之法律關係確為買賣契約關係。退萬步言，縱認系爭契約有民法第549條規定之適用，兩造之總經銷合約業已終止，原告已無供貨予被告之義務，原證2之函件係原告就被告將來可能之邀約預示拒絕承諾之通知，且表明被告前已買進之貨物有尚未售出者，原告可接受退貨，並顧及被告實際經營狀況，給予被告1個月時間處理下架事宜，被告有充裕時間決定是否繼續銷售該貨物或轉向他人進貨，則原告並無民法第549條第2項所規定「不利於他人之時期」之可言。 ⒊被告稱其因無法銷售原告之產品，受有營業上損失，惟未舉證以實其說，且被告縱未銷售原告之產品，如有銷售他人之產品，其收益是否有減少，均未見被告為適當之舉證。又被告對各廠商宣稱，因原告之產品有瑕疵，不再向原告進貨，足見兩造間之買賣關係因被告無意繼續而停止，並非原告單方要求，被告主張因原告停止供貨而受有損害，應無可採。 ⒋依系爭總經銷合約書第11條第2項規定，被告除不得自行製造與系爭總經銷合約書約定相同或類似之產品外，亦不得銷售與約定商品相同或類似之產品，此由被告於92年間因需採購訴外人宣禹實業股份有限公司（下稱宣禹公司）之產品，乃透過原告向宣禹公司採購，及94年間被告因需自馬來西亞採購他人所製造與總經銷合約書相同或類似產品，被告亦透過原告進口可知。且兩造訂立該總經銷合約書之意旨，原告不得將總經銷合約書所示產品於所示區域內售予他人，如被告得於總經銷合約書有效期間內銷售他人所製造與原告產品相同或近似之產品，兩造之權益顯然失衡，絕非兩造締約之真意。惟被告於96年1月間於台北市內湖HOLA二樓展售場，推出與原告專利品相類似之產品，但該產品並非原告所製造；另被告以其法定代理人之名義，於95年12月間自行向智慧財產局申請與原告產品類似之專利，被告雖辯稱該專利產品係由第三人製造云云，惟被告之門市有銷售該專利產品，亦與系爭總經銷合約書第10條之約定有違。被告既違約自行生產與原告公司產品類似之家具且自行銷售，縱使原告並未交付被告所訂購之貨物，被告並不必然受有損害；且被告尚應依系爭總經銷合約書第11條第2項約定，給付原告違約金5,000,000元，從而，如被告主張其所受損害為有理由，原告以被告應給付上開違約金主張抵銷，如有不足，再以貨款請求權主張抵銷。⒌依被告所提之舉發書，略以原告之專利抄襲美國1995年3月21日公告之5，398，622號專利案及1987年11月17日公告之4，706，919號專利案。惟原告就系爭產品於美國申請專利時，並引用上開2個美國專利案，已獲得第7，140，306號專利，足見被告對外宣稱原告專利抄襲他人之專利，並非事實。 ⒍聲明： ⑴被告應給付原告6,592,482元，及其中1,592,482元自起訴狀繕本送達翌日即96年6月28日起至清償日止，餘5,000,000元自民事追加狀繕本送達翌日即96年10 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑵被告應在中國時報、聯合報、自由時報全國版，以寬10公分、長20公分版面刊登：「聲明啟事：本公司首席國際企業有限公司前發函指摘泰樺家具股份有限公司M243106號專利權，因遭舉發而該專利權不再存在，係與事實不合，茲以本啟事道歉。道歉人首席國際企業有限公司」之啟事。 ⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡被告則以： ⒈被告所販售之兒童升降桌椅，係原告設計、製造及裝配，並使用被告之品牌出貨，即原告為被告之組裝代工廠，兩造於83年間曾訂立總經銷合約書，約定由原告負責組裝代工，被告負責行銷及販賣，被告不得生產製造與系爭合約產品相同或近似之產品，原告亦不得將同類型之產品交由其他公司或自行販賣，足見兩造之契約性質上為買賣與承攬代工之混合契約。 ⒉被告向原告訂貨，均遵守「月結、60天付款」之交易習慣，即3月份之貨款、於4月份開支票寄給原告，5月底遠期支票兌現以給付貨款。原告主張被告未給付96年3 月份之貨款，而於同年4月10日發函終止兩造之供貨關係，惟當時被告之該筆3月份貨款尚未陷於給付遲延，而非被告拒不給付。實係被告因原告無預警發函不再供貨予被告，被告始於96年4月30日發函原告表示不能給付貨款。 ⒊系爭總經銷合約書第10條第1項僅約定，被告不得「生產製造」與本合約產品相同或近似之產品而已，違反時始依該合約書第11條約定給付原告違約金5,000,000元，並未約定被告不得申請相同或近似之產品專利，或販賣其他公司同類型之產品，且被告並未生產製造與系爭合約產品相同或近似之產品，原告請求被告給付違約金即無理由。又被告一向自行設計、製造、銷售成人辦公桌椅，原告見被告銷售各類產品頗有績效，故向被告兜售其所生產之辦公椅，並非透過原告向訴外人宣禹公司採購商品，且與本件總經銷契約所約定之兒童書桌椅無關。被告從未於96年1月間於台北市內湖HOLA二樓展售場，推出與原告專利品相類似之產品，且原告所指被告販賣之產品與原告之專利品並不相同。再者，原告稱被告於95年12月間自行向智慧財產局申請與原告產品類似之專利（M302949），惟該專利係訴外人乙○○於95年 12 月間所申請取得之專利，且原告之產品為四腳，該專利之型狀為單腳，外觀與原告之產品全然不同；原告之產品桌面無法傾斜，該專利產品之桌板可傾斜，兩者在功能上亦不相同；該專利如與原告之專利產品相同或類似，智慧財產局絕無准予專利之理，智慧財產局既准予專利，足以證明兩者不相同亦不類似。又被告並未製造該專利產品。至於原告於96年10月2日補充理由狀證物2所示之桌子，係訴外人COMTA公司外銷之產品，並非原告之產品，亦非上述專利產品，更非被告所製造。由於原告發函通知被告不再供應96年4、5月份之訂貨，被告因原告未依約出貨造成店內缺貨，始另行銷售他款兒童升降書桌椅。因此被告並無違反系爭總經銷合約書之情事，亦未就違約問題與原告協商，從而原告請求被告給付違約金實屬無據。 ⒋原告遭舉發之專利 (M243106)係抄襲美國1995年3月21 日公告之5，398，622號專利案及1987年11月17日公告之4，706，919號專利案，其結構元件功效與上述美國專利完全相同，不論原告在美國有無申請專利，其新型專利於申請前既已見於刊物，該專利必遭撤銷，被告揭發原告欺騙顧客及社會大眾之真相，對原告並無侵害名譽之可言；再者，被告因原告先散發被證15所示之不實之聲明啟事，被告為答覆原告先前發出之啟事，僅對特定之對象16個百貨公司（忠孝SOGO、新光南西、內湖HOLA、美麗華、京華城、環球購物中心、雙和太平洋、桃園大遠百、中壢SOGO、新竹大遠百、新竹新光、台中新光、廣三SOGO、台南大遠百、高雄漢神、高雄新光等16個）發函，未公開散佈、亦無損害原告名譽，原告公司為坐享被告15年來在市場上耕耘之成果，被告為回應該啟事，僅對與被告有利害關係之16個百貨公司發函，並未公開散佈，亦未損害原告之名譽。 ⒌原告因覬覦被告經營兒童升降書桌椅之龐大商機，於95年5月起將交貨期調整為下單後30日交貨，被告為顧及雙方合作關係，勉為同意其條件，並於96年3月7日、同年4月7日繼續下單，96年3月7日之訂購單並有原告員工吳小姐之簽名，系爭總經銷合約書應已成立生效。詎料原告於96年2月15日另行設立康樸樂國際股份有限公司，並於96年4月13日以書面單方違法終止系爭總經銷合約書，使被告無兒童升降桌椅等產品可販賣，導致被告於百貨公司之商品下架，嚴重侵害被告之權益。查被告於96年3月7日下單之金額為1,950,960元，同年4月7日下單之金額為1,336,091元。因原告單方違約終止系爭總經銷合約書而未依約交貨，被告於96年3月7日之訂單所受營業損失以92年至95年被告3、4月之平均獲利計算，為682,836元（92年3、4月銷售額為14,853,648元，進貨及費用為11,578,480元，毛利為3,725,168元；93 年同期銷售額22,425,916元，進貨及費用19,517,412元，毛利為2,908,504元；94年同期銷售額26,384,885元，進貨及費用為16,006,022元，毛利為10,378,863元；95年同期銷售額18,807,389元，進貨及費用13,850,597元，毛利4,956,792元。則92年至95年被告3、4月平均獲利為35%【 (3,725,168+2,908,504+10,378,863+4,956,792)÷（11,578,480+19,517,412+16,006,022+13,85 0,597)＝0.35】，被告於96年3月7日訂單之預期營業損失計為1,950,960×0.35＝682,836元。）被告於96年4 月7日之訂單所受營業損失以92年至95年被告5、6月之平均獲利計算，為761,572元（92年3、4月銷售額為16,357,456元，進貨及費用為10,581,754元，毛利為5,775,702 元；93年同期銷售額22,664,821元，進貨及費用 12,990,396元，毛利為9,674,425元；94年同期銷售額22,673,961元，進貨及費用為16,370,599元，毛利為6,303,362元；95年同期銷售額18,404,565元，進貨及費用10,923,388元，毛利7,481,177元。則92年至95年被告3、4月平均獲利為57%【 (5,775,702+9,674,425+6,303,362+7,481,177)÷ (10,581,754+12,990,396+16,370,5 99+10,923,388)= 0.57】，被告於96年4月7日訂單之預期營業損失計為1,336,091×0.57= 761,572元）。則被告因原告之行為所受營業上之損害共計為1,444,408元。且因原告無預警斷貨、表示不再提供貨品，致被告印製海報、宣傳單等共損失428,118元。以上合計損失計1,764,209 元，被告自得向原告請求給付遲延之損害賠償，並依民法第334條規定，於原告請求之金額範圍內主張抵銷。本訴如有不利於被告之判決，反訴原告主張以反訴請求勝訴之金額抵銷，其順序為先抵銷原告所請求之貨款，再抵銷違約金，如有剩餘，請求反訴被告給付。 ⒍聲明： ⑴請求駁回原告之訴及假執行之聲請。 ⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。二、反訴方面兩造之主張：㈠反訴原告起訴主張： ⒈兩造於訂立83年5月9日總經銷合約書，該合約書期間屆滿後，兩造均同意繼續有效履行，為兩造不爭之事實。依該合約書第2條第1項約定反訴原告在台灣地區及金門馬祖有專賣權，第2項甲方（即反訴被告）不得自行銷售或授與他人經銷，又該合約書第11條第1項約定「甲方違反第2條第1、2項於經銷區域內再授與他人經銷權或自行銷售時，乙方（即反訴原告）除得請求損害賠償外另得請求新台幣伍佰萬元整作為懲罰性違約金、甲方絕無異議。」查此項違約金為懲罰性違約金，非民法第250條規定損害賠償性質，無損害賠償規定之適用。詎反訴被告竟於96年2月15日私自成立康樸樂國際股份有限公司（下稱康樸樂公司）在台中市環中店、文心店等多處銷售反訴原告首席公司所專賣之各種產品，並授權高雄博士家具、台中富洛家具等多處經銷反訴原告所專賣之各種產品，以上事實並有反訴被告及康樸樂公司聯名散佈之聲明啟事、及康樸樂公司台中市環中店、文心店之型錄及在工商時報96年6月30日B3版刊登發佈「----為介入國內兒童成長型書桌椅市場、泰樺已決定自行設立康樸樂國際、負責在台灣銷售COMF-PRO兒童成長型書桌椅系列產品--- ----以直營店的模式拓點、搶攻台灣內銷市場--」。反訴被告嚴重違反上述合約書不得自行銷售及授與他人經銷權之規定。依上述合約書第11條第1項約定反訴被告除應賠償反訴原告損害外並應給付反訴原告5,000,000元之懲罰性違約金，且康樸樂公司即日起不得自行銷售系爭產品。 ⒉依兩造不爭執之總經銷合約書第4條第1款之約定：「乙方訂購本合約產品時，應將所需數量通知甲方，甲方應依通知送貨，不得藉故遲延、缺貨或其他因素推託，否則倘因而致乙方有所損害，甲方應負賠償之責任」。反訴被告於95年4月4日之傳真，反訴被告將出貨期調整為下單後30日出貨，反訴原告於96年3月8日11時33分傳真4月份訂單予反訴被告，反訴被告簽名後於同日下午4時4分回傳予反訴原告；反訴原告則於同年4月9日再傳真5月份訂購單予反訴被告，詎反訴被告均未出貨，卻突然發函通知反訴原告將於96年4月13日停止對反訴原告供貨，致反訴原告於96年4月至7月間，僅能以預售非反訴被告產品之方式維持營業，反訴原告原已印製之型錄、與廣告看板，以及各百貨公司專櫃之牆面均悉數銷毀，已印製海報、宣傳單等無法使用，致反訴原告損失428,118元；反訴原告於96年3月7日下單之金額為1,950,960元，同年4月7日下單之金額為1,336,091元，因反訴被告未依約交貨，致反訴原告於96年4月及5月之營業損失計14,444,408元，已如前述，合計反訴原告因反訴被告無預警斷貨所受損害為1,764,209元。爰依總經銷合約書第4條第1款約定，請求反訴被告賠償反訴原告上述所受損害。 ⒊反訴原告負責人乙○○為一技術人員，反訴原告所銷售之兒童成長型書桌椅，15年來一直由反訴原告自行保固、維修及售後服務，反訴被告僅負責生產而已。反訴被告斷貨後，反訴原告仍能繼續為客戶保固、維修及售後服務。且銷售商能取得社會大眾之信賴、端在商品於銷售後、銷售商能否為顧客保固、維修及售後服務，銷售商能取得社會大眾之信賴為銷售商之生命，關係出售商之生存、信譽及業績。反訴原告有今日之品牌及信譽獲得廣大顧客之信賴生存至今，端賴15年來一貫誠實作風、售貨後站在顧客之立場設想、迅速確實為顧客保固、維修及售後服務，使顧客一聽到「首席」即聯想到為一信用可靠、售後保固、維修及售後服務良好之公司，並爭相走告。詎反訴被告及其所設立之康樸樂公司於96年5月間發函散布文字指稱「．．．日後首席國際企業有限公司所銷售之兒童成長型書桌椅系列產品．．．，恕本公司無法提供任何保固與售後服務」等語，使社會大眾誤以為反訴原告過去對客戶所作保固及售後服務，均由反訴被告所為，反訴原告並無售後保固、維修及售後服務之能力，且即將失去反訴被告之保固及售後服務之支持，反訴原告設於台北新光南西百貨公司即誤信反訴被告所言，於96年6月通知反訴原告撤櫃，將反訴原告多年來建立之信譽毀於一旦。爰依民法第195條第1項規定，請求反訴被告賠償反訴原告非財產上損害2,000,000元，並應登報道歉及向各百貨公司道歉及更正。 ⒋反訴被告雖抗辯康樸樂公司於96年2月設立係用以外銷反訴被告之產品云云，更屬不實。蓋反訴被告外銷其產品至今已超過十餘年，端無為外銷再設立子公司康樸樂公司之理，反訴被告之答辯，違反經驗法則，殊無足採。何況反訴被告及康樸樂公司之聲明啟事，網站報導及工商時報等敘述均處處可見「康樸樂國際公司是泰樺傢俱新成立的『國內銷售』服務團隊」、「為介入『台灣』兒童成長型書桌椅『市場』，泰樺另起爐灶，自行成立康樸樂國際，主打兒童成長型書桌椅系列產品，將與首席國際公司互相較勁」，「為介入『國內』兒童成長型書桌椅市場，泰樺已自行設立康樸樂國際，負責在『台灣』銷售兒童成長型書桌椅系列產品」。反訴被告自認其自行設立康樸樂公司係作為「在國內銷售」反訴原告所銷售之產品，已多到不勝枚舉。又反訴被告於96年2月15日設立子公司康樸樂公司後，在其網站公司簡介開宗明義即敘述「康樸樂國際是泰樺家具公司新成立的『國內銷售』服務團隊，主要是銷售母公司長期以來研發、設計及製造的兒童成長型書桌椅」。而康樸樂公司的網站上，即直接介紹總經銷合約書所列D-01、Y- 418等產品。反訴被告亦於給國內各家百貨公司之聲明啟事中自述「其特別設立子公司康樸樂國際股份有限公司係為負責所有兒童成長型書桌椅之經銷業務」。再參以反訴被告於96年6月30日之工商時報B3版面，亦刊登新聞，自述其「『為介入』台灣兒童成長型書桌椅市場，『泰樺另起爐灶，自行成立康樸樂國際』，主打自創品牌的（COMF-PRO）兒童成長型書桌椅系列產品，『將與首席國際公司互相較勁』」。反訴被告於該篇報導第4段內容，再次強調「為介入國內兒童成長型書桌椅市場，泰樺已『自行設立康樸樂國際，負責在台灣銷售』（ COMF-PRO）兒童成長型書桌椅系列產品」。綜上所述，可認反訴被告於96年2月15日設立子公司康樸樂公司，自始即為在國內自行銷售反訴原告所銷售之兒童成長型書桌椅，亦即反訴被告設立子公司康樸樂公司之時、即「授與」其經銷系爭兒童桌椅。依兩造不爭執之系爭總經銷合約書第11條第1項約定，只要「授與」即違約，無需實際銷售行為，反訴被告自應賠償反訴原告5,000,000元之懲罰性違約金。 ⒌兩造於83年5月9日訂立之總經銷合約書至今仍然有效。蓋反訴被告96年4月13日之函件為停止供貨之函件，非終止83年5月9日之總經銷合約書，因該函件通篇無隻字「終止83年5月9日總經銷合約書」之字句，上述停止供貨函件僅能表示其不供應反訴原告所訂購96年4 月份及5月份之產品；反訴被告於96年4月13日所發給反訴原告首席公司之函件，僅具有「催告貨款之意思表示」，而反訴被告至今亦從未明確向反訴原告表示將「終止83年5月9日總經銷合約書」，更何況，反訴被告於96年10月8日追加狀中又再度確認「查兩造間之交易，係依據83 年5月9日所訂立之總經銷合約書，該合約書於約定期間屆滿後，兩造皆依該合約書約定繼續履行，依此可證，兩造同意就該合約書之約定期間部份更新，即由原定期契約更新契約繼續有效，除該期間之約定外，其餘仍適用該合約書之規定。」因此，兩造認定總經銷合約書至今仍存續有效，已為不爭之事實。而反訴被告於其聲明啟事、網站、工商時報新聞稿等，處處陳述其設立康樸樂公司均為「自行銷售」。無論時間在96年4月以前或以後均違反至今仍然有效之83年5月9日總經銷合約書第11條第1款約定。反訴被告仍應給付反訴原告懲罰性違約金。 ⒍且兩造總經銷合約書至今仍然有效，並非單方在無預警之下，所能片面任意終止。查反訴被告早已「授與」康樸樂公司經銷權已非常明確，姑且不論反訴被告及康樸樂公司「自行銷售」反訴原告所銷售之產品之時間點為何，反訴被告為「自行銷售」而先「授與」康樸樂公司「經銷權」之事實，除其處處一再自認外，其於違約斷貨前之為「自行銷售」而進行之種種與營業相關之行為已全然發生並已完成, 反訴被告為行「自行銷售」之實如為逃避「自行銷售」之約束可片面任意終止總經銷合約，即總經銷合約訂立之初，該總經銷合約即為具文，失去意義，所定違約金罰則亦失去意義而成為具文，絕非雙方訂立總經銷合約最初之本意。蓋如認為任何一方可隨時終止合約，則總經銷合約書第2條第2項不得再授與他人經銷權及不得自行銷售之限制，第11條違約金之約定，第2條第1項經銷區域之限制等規定豈非具文？因為一方如果為逃避上述拘束，即可隨時片面終止合約，其豈非具文而為何？兩造於訂立上述總經銷合約書時當初，即有任何一方不得隨時片面終止之共識，雙方始能平安無事至今十餘年之久，依法任何一方均不得隨時片面終止合約。 ⒎聲明： ⑴反訴被告應給付反訴原告8,764,209元，及自本反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日即96年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑵反訴被告應在工商時報、經濟日報、自由時報、蘋果日報、中國時報、聯合報全國版以寬17公分、高25公分版面刊登3天：「道歉啟事：首席國際企業有限公司一向以服務品質卓越著稱，其所銷售之兒童成長型書桌椅15年來一直由該公司自行保固、維修及售後服務，本公司僅負責生產而已。本公司及本公司設立之康樸樂國際股份有限公司於96年5月間發函指稱：『首席國際企業有限公司所銷售之兒童成長型書桌椅系列產品，本公司無法提供任何保固與售後服務』此與事實全然不符，此函致使一般顧客、首席國際企業有限公司設有專櫃之百貨公司及社會大眾誤信首席國際企業有限公司所銷售之兒童成長型書桌椅系列產品無法再有保顧及售後服務之能力。為此本公司特向首席國際企業有限公司道歉外、並向首席國際企業有限公司設置專櫃之各大百貨公司更正並道歉。道歉人康樸樂國際公司設立人泰樺家具股份有限公司負責人丙○○」之啟事。 ⑶反訴原告願供擔保，請求宣告假執行。㈡反訴被告則以： ⒈康樸樂公司係於96年2月間設立，以外銷原告之產品為業務，與兩造之總經銷合約關係無涉，蓋兩造系爭總經銷合約書約定反訴原告銷售之區域為台灣地區。且康樸樂公司於反訴被告終止兩造之總經銷合約後，始於台灣地區銷售系爭反訴被告之產品，則反訴原告指摘反訴被告違約，顯無依據。且反訴被告開予康樸樂公司統一發票之時間為96年4月20日，實際出貨日期為同年月24日，康樸樂公司則於同年7月15日交付貨款支票予反訴被告，其時間均在反訴被告主張終止兩造系爭總經銷合約之96年4月13日之後，反訴被告於終止總經銷合約後之行為，自無違約可言。 ⒉關於反訴原告請求損害賠償部分，反訴被告否認就反訴原告所述96年4、5月份訂單成立買賣契約，並否認反訴原告受有其所主張損害之計算方式。 ⒊就反訴原告主張回復名譽部分，反訴被告所發函件之內容陳述兩造之總經銷合約已終止，反訴被告於終止兩造之總經銷合約後，即無須就反訴原告所銷售之產品提供售後服務，所述自與事實相符；且該函中所述內容與反訴原告之商譽或信用無關，反訴原告主張反訴被告有侵害其名譽等情，並非事實等語，資為抗辯。 ⒋聲明： ⑴反訴及其假執行之聲請均駁回。 ⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。參、下列事實為兩造所不爭執，本院採為判決之基礎。㈠兩造於83年5月9日訂立總經銷合約書，約定由被告即反訴原告經銷原告即反訴被告生產之兒童升降書桌椅（編號D01、D02及Y418），經銷地區為台灣地區及金門馬祖，原定經銷期間為83年5月9日起至86年5月8日止，嗣於85年4月25日變更為至88年5月8日止。嗣於約定經銷期間屆滿後，兩造並未另定新約，仍依原契約約定繼續履行，除約定期限更新為不定期限之契約，兩造間之法律關係仍適用系爭總經銷合約書。㈡依系爭總經銷合約書第2條第2項約定：「甲方（即原告）於前款所定經銷區域內不得再授與他人經銷本合約產品，亦不得自行銷售。」第11條第1項約定：「甲方違反第2條第2項，於經銷區域內再授與他人經銷本合約產品或自行銷售時，乙方除得請求損害賠償外，另得請求新台幣伍佰萬元作為懲罰性違約金，乙方絕無異議。」㈢依系爭總經銷合約書第10條第1項約定：「乙方（即被告）除依本合約規定享有總經銷權外，不得私下製造與本合約產品相同或近似之產品。」第11條第2項約定：「乙方違反第 11條第1項規定，私下製造與本合約產品相同或近似之產品時，甲方除得請求損害賠償外，另得請求新台幣伍佰萬元作為懲罰性違約金，乙方絕無異議。」㈣被告法定代理人乙○○向經濟部智慧財產局申請「桌板升降傾斜調整結構」專利 (M302949)經核准，於95年12月21日公告。㈤被告於96年3月間向原告訂購如原告起訴狀證1所示之合計1,592,482元之產品，經原告交付後，被告迄未給付該批貨款 1,592,482元。㈥被告於96年3月8日以傳真訂購單方式向原告訂購如被證10所示總計1,950,960元之物品，已經原告公司簽認回傳，惟原告迄今並未交付被告所訂購之物品。㈦被告曾於96年4月9日以傳真訂購單方式向原告訂購如被證11所示總計1,336,091元之物品，但原告於收受傳真後，並未簽名回傳，且迄今亦未交付該訂購單所示物品予被告收受。㈧原告於96年4月10日發函（原證2）予被告，通知將於96年4 月13日起停止對被告供應貨源並終止所有銷售及合作關係，該函已於同年月10日到達被告。㈨原告及康樸樂公司曾於96年5月間發聲明啟事（被證15）給通路，內容記載：「為感謝廣大消費者一直以來對本公司產品的愛護，自即日起特別設立子公司【康樸樂國際股份有限公司】負責所有【兒童成長型書桌椅系列】之經銷業務，進而提供更完整的保固與售後服務，並終止多年前與【首席國際公司】之間的合作關係，為恐消費者不察，特擬此聲明以敬告周知。⒈日後首席國際公司所銷售之兒童成長型書桌椅系列產品，概與本公司無關，恕本公司無法對其提供任何保固與售後服務。⒉本公司所擁有之各項專利已停止授權首席國際公司使用，若有任何違法侵權之事由發生，本公司為維護權益當依法追究相關法律責任。」等語。㈩被告於96年6月間對16家百貨公司發函如被證11所示之聲明，內容並載有「泰樺公司所謂其產品有專利權（M243106），其實早被舉發（000000000號），不再有專利權存在。」等語。肆、本件訴訟之爭點：㈠原告請求被告給付96年3月份之貨款1,592,482元，是否有理由？㈡原告以被告有製造及向他人購買兒童書桌椅係違反兩造系爭經銷契約為由，請求被告給付5,000,000元之違約金，是否有理由？㈢原告以被告有為前揭不爭執事項第10項之行為，係侵害其名譽，而請求為回復名譽之適當處分，是否有理由？㈣反訴原告以反訴被告有於兩造系爭經銷契約之經銷期間，將經銷權授與他人及自行銷售系爭經銷之商品，係違反兩造系爭經銷契約為由，請求反訴被告給付5,000,000元之違約金，是否有理由？㈤反訴原告以反訴被告未依約給付反訴原告於96年3月、4月傳真訂單所示之產品，致反訴原告受有損害，請求反訴被告賠償1,764,209元，是否有理由？㈥反訴原告以反訴被告有為前揭不爭執事項第9項之行為，係侵害其名譽，而請求為回復名譽之適當處分，是否有理由？伍、得心證之理由：一、本訴部分：㈠原告主張被告於96年3月間向原告訂購如原告起訴狀證1所示價值合計1,592,482元之產品，經原告交付後，被告迄未給付該批貨款1,592,482元之事實，為被告所不爭執，且有原告應收帳款明細表、出貨單、統一發票等為證，自堪信為真實。按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第367條定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2 項定有明文。再遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件原告既已依約將買賣之標的物全部交付被告受領完畢，而被告迄未給付價金，經原告以起訴狀送達被告為催告後，被告至遲應自斯時起負遲延責任，是原告請求被告給付買賣價金1,592,482元及自起訴狀繕本送達翌日即96年6月28日起算之法定遲延利息，自屬有據。㈡原告主張被告應給付5,000,000元之違約金，無非以被告於96年1月間於台北市內湖HOLA二樓展售場，推出與原告專利品相類似之產品，但該產品並非原告所製造；及被告以其法定代理人之名義，於95年12月間自行向智慧財產局申請與原告產品類似之專利，並銷售該專利產品；主張被告有製造及向他人購買兒童書桌椅，與系爭總經銷合約書第10條之約定有違，應依系爭總經銷合約書第11條第2項約定，給付原告違約金等語。惟為被告所否認，並抗辯系爭總經銷合約書第10條第1項約定，被告不得「生產製造」與本合約產品相同或近似之產品而已，並未約定被告不得申請相同或近似之產品專利，或販賣其他公司同類型之產品，且被告並未生產製造與系爭合約產品相同或近似之產品，原告請求被告給付違約金即無理由等語。經查： ⒈原告雖主張依兩造系爭總經銷合約書第10條約定，被告除不得自行製造總經銷合約書所約定相同或近似產品外，亦不得銷售相同或近似產品；然依系爭總經銷合約書第10條第1項約定「乙方（被告）除依本合約規定享有總經銷權外，不得私下製造與本合約產品相同或近似之產品。」、第11條第2項約定「乙方違反第11條（按應為第10條之誤）第1項規定，私下製造與本合約產品相同或近似之產品時，甲方（原告）除得請求損害賠償外，另得請求新台幣伍佰萬元作為懲罰性違約金，乙方絕無異議。」有該總經銷合約書在卷可證，其文義清楚約定被告係不得製造與約定相同或近似之產品，並未約定被告不得銷售與約定相同或近似之產品，是原告所執上情，已非可採。雖被告訴訟代理人黃勃叡律師曾於96年7月17日提出書狀上載明「．．．約明原告負責組裝代工，被告負責行銷及販賣，被告並不得販賣其他公司同類型之產品，原告亦不得將同類型產品交由其他公司販賣．．．」等語，惟查被告陳述之時，原告並未提起此部分給付違約金追加之訴，且被告之陳述，係就兩造系爭總經銷合約書之性質，是否為組裝代工契約爭執所為之陳述，並非對原告主張被告不得銷售與約定相同或近似產品之不利於被告之事實，所為之自認，難認已生自認之法律效果；且該陳述之內容，亦與兩造總經銷合約書約定之內容明顯不符，縱被告訴訟代理人前揭陳述生自認之效果，其後亦已經被告於解除訴訟代理人之委任後，以該自陳與事實不符為由撤銷之，依民事訴訟法第27 9條第3項規定，自無不許之理。雖原告再以被告曾於92年及94年間透過原告向他人採購總經銷合約書相同或類似產品；及且兩造訂立該總經銷合約書之意旨，原告不得將總經銷合約書所示產品於所示區域內售予他人，如被告得於總經銷合約書有效期間內銷售他人所製造與原告產品相同或近似之產品，兩造之權益顯然失衡，非兩造締約之真意，以證被告不得銷售約定之相同或近似產品。惟查原告主張被告曾於92年及94年間透過原告向他人採購總經銷合約同類產品之事實，縱係屬實，亦不足以之認兩造總經銷合約書已約定被告不得銷售約定之相同或近似產品之事實；且依系爭總經銷合約書第6 條有被告最低進貨數量之約定，被告如未達一定數量，並有相當法律效果之約定；亦即依兩造該總經銷合約書之約定，雖無約定被告不得銷售相同或近似產品，縱因此被告仍得銷售他人所製造相同或近似之產品，然因有被告最低進貨數量之約定，兩造之權益亦不因此而有失衡之虞，是原告所執上情，亦非可採。 ⒉原告主張被告於96年1月間於台北市內湖HOLA二樓展售場，推出與原告專利品相類似之產品，但該產品並非原告所製造，有違兩造總經銷合約書之約定，然如前所述，兩造總經銷合約書並未約定被告不得銷售與約定相同或近似之產品，是縱被告有為原告所指於96年1月間銷售類似產品之行為，亦無違兩造總經銷合約書第10條第1項之約定。再原告復指被告法定代理人有向智慧財產局申請與總經銷合約書約定產品類似之專利權，亦違兩造總經銷合約書之約定等語；惟被告之法定代理人與被告各有不同之法律上人格，被告法定代理人之行為，非即可等同於被告之行為，被告法定代理人向智慧財產局申請之專利權，縱與原告產品類似均為兒童專用書桌椅，其專利權之所有人仍為被告之法定代理人，而非被告；且兩造總經銷合約書並未約定不得申請相同或近似產品之專利權，是原告此部分所指，仍非可採。至於原告主張被告有製造系爭總經銷合約書約定相同或近似產品之事實，則為被告所否認，且原告迄未舉證證明被告確有製造之事實，自難採信。從而，原告以被告違反兩造總經銷合約書第10條第1項之約定，而主張被告應依第 11條第2項約定，給付違約金5,000,000元，即非可採，為無理由，應予駁回。㈢被告並不爭執其有於96年6月間對16家百貨公司發函如被證11所示之聲明，內容並載有「泰樺公司所謂其產品有專利權（M243106），其實早被舉發（000000000號），不再有專利權存在。」等語之事實，並有被告提出之聲明影本在卷可證，堪認為真實；惟原告主張該聲明之內容妨害其名譽，仍為被告所否認，是本院應審究者厥為被告所為上開函文內容是否足以妨害原告之名譽？按名譽係人在社會上評價，通常指其人格在社會生活上所受之尊重，而侵害名譽權，係指以言語、文字、漫畫或其他方法貶損他人在社會上之評價，使其受到他人憎惡、蔑視、侮辱、嘲笑、不齒與其來往；是否構成侵害名譽權，不以被害人主觀感受為準，應就社會一般人之評價，客觀判斷之。又我國刑法第310條第3項規定，對於所誹謗之事，能證明為真實者，不罰；但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。而司法院大法官釋字第509號解釋並以「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行証明其言論內容確屬真實，始能免於刑責」等語，認善意、真實而與公共利益相關之言論，係屬憲法之言論自由基本權利所保障。釋字第509號解釋雖係就刑事責任所為之解釋，然基於法律適用之一體性及法律體系內部之法和諧性，對於民事侵害名譽權損害賠償事件亦應適用。因之，所謂侵害名譽，自係指貶損他人人格在社會上之評價而言，必須依一般社會觀念，足認其人之聲譽已遭貶損始足當之，至於主觀上是否感受到損害，則非認定之標準，合先敘明。查本件被告固有向其通路商忠孝SOGO店、新光南西店等16家百貨公司散發如原告所指之函文，且內容載有「泰樺公司所謂其產品有專利權（M243106），其實早被舉發（000000000號），不再有專利權存在。」等語之行為，然綜觀其言論之本旨，在於指述原告所有之專利權已遭舉發之事實，且被告所指原告專利權已遭舉發之事，已經被告提出專利舉發理由書為證，且為原告所不爭執，是此部分言論之內容與事實並無不符；雖被告上揭函同時敘述原告專利權因被舉發，不再有專利權存在等語，然此僅為被告就該舉發案，就原告之財產權是否存在，所為主觀之評論，而原告是否仍享有專利權，應依專利法規定斷之，且一般人均可查閱專利公報，以資判斷原告是否仍享有專利權，並不因被告之評論而使原告之專利權有受侵害之虞，則以被告上揭言論內容而言，在客觀上應不致使原告在社會上之評價受有負面影響。況參酌前述，法律所保護之名譽概念，係指人在社會上享有一般人對其品德聲望或信用所加之評價，名譽有無受有侵害，應以社會上對其評價是否貶損以為斷，非當事人主觀之感受。本件原告主張被告前函所載內容，僅為被告向其通路商表示原告專利權已經舉發，且為已不再有專利權主觀評論之意見陳述，就社會一般人之評價，客觀判斷之結果，應認尚不足使原告名譽在社會上之評價，因此而受有貶損。從而，原告以被告所發前揭函文之內容，主張其名譽權遭受被告侵害，並請求被告登報道歉，即非可採，應予駁回。㈣綜上所述，原告基於買賣、總經銷合約、侵權行為等法律關係，請求被告給付賣賣價金、違約金及登報道歉，應僅於請求被告給付1,592,482元買賣價金之範圍內，為屬有據，經與被告主張其對原告有債務不履行之損害賠償請求權其中有理由部分之460,187元（詳後述），且經被告主張抵銷後，被告尚應給付原告之金額為1,132,295元（計算式：1,592,482元－460,187元＝1,132,295元）。是原告請求被告給付1,132,295元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年6月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。㈤兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。二、反訴部分：㈠反訴原告請求反訴被告給付5,000,000元違約金部分： ⒈反訴原告以反訴被告有於兩造系爭經銷契約之經銷期間，將經銷權授與他人及自行銷售系爭經銷之商品，係違反兩造系爭經銷契約為由，請求反訴被告給付5,000,000元之違約金，無非以反訴被告於96年2月15日私自成立康樸樂公司在台中市環中店、文心店等多處銷售反訴原告所專賣之各種產品，且於設立時即係授與經銷權，為違反兩造總經銷合約書第2條第2項約定，應依第11條第1項約定給付違約金等語；然為反訴被告所否認，並抗辯其迄今並未授予康樸樂公司經銷權，且兩造總經銷合約書已經其於96年4月13日終止，反訴被告於終止總經銷合約後始銷售系爭產品予康樸樂公司，自無違約可言等情。 ⒉按社會上所謂「經銷商契約」（或稱「代理店契約」或「代理商契約」）（下稱經銷商契約），係指商品之製造商或進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商（或代理店或代理商）為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路，而製造商或進口商與經銷商（或代理店或代理商）所訂之契約。至其法律上之性質，則依其契約之具體內容，可能有三種類型，即具買賣契約之性質者，具行紀契約之性質者及具代辦商契約之性質者是，不同類型之當事人間之權利義務關係自屬不同，最高法院87年度台上字第362號判決可考。是經銷商契約之法律上之性質，即可能有如上三種，顯難以其契約之名稱而為定性，需視具體約定之內容，以資判別。本件依兩造系爭總經銷合約書第2條第2項約定反訴被告於約定經銷期間不得再授與他人經銷系爭產品，亦不得自行銷售系爭產品、同條第3項約定產品之行銷或業務之拓展或價格之訂定，均由反訴原告全權處理，反訴被告並不得干預。第4條第1款約定反訴原告「訂購」合約產品時，應將所需數量通知反訴被告，反訴被告應依通知於一定期間內送貨，不得藉故遲延；第7條約定付款方式為月結，給付一定天數之遠期支票，有總經銷合約書在卷可證；而兩造既係約定反訴原告向反訴被告訂購合約產品，且反訴被告於經銷期間不得自行「銷售」該產品，且應訂購總經銷合約書約定產品後，按月付清款項，是該總經銷合約之性質應為買賣無誤。而查兩造於83年5月9日訂立總經銷合約書時，原約定經銷期間為83年5月9日起至86年5月8日止，嗣於85年4月25日變更為至88年5月8日止。其後於約定經銷期間屆滿後，兩造並未另定新約，仍依原契約約定繼續履行，除約定期限更新為不定期限之契約，兩造間之法律關係仍適用系爭總經銷合約書之事實，為兩造所不爭執者，是本件兩造間具有買賣性質之經銷契約關係，自88年5月9日起已經更新為未定期限之經銷契約關係。而按未定期限之繼續性契約關係，應認除有特別規定外，契約當事人以得隨時終止為原則，此由民法就不定期或未定期之繼續性契約（如租賃、消費借貸、僱傭、委任、代辦權、人事保證等，民法第450 條第2項、第470條第2項、第478條第2項、第488條第2 項、第549條第1項、第561條第1項、第756條之4第1項等規定參照）均有得隨時終止之規定即可得知；蓋於此種契約之形態，如當事人無終止權，豈非使得契約關係永無終止之日，顯有害於契約自由及交易對象之選擇，是本件應解為契約當事人均有隨時終止契約之權限，始符合公平原則。而查反訴被告已於96年4月10日發函（原證2）予反訴原告，通知將於96年4月13日起停止對反訴原告供應貨源並終止所有銷售及合作關係，該函並已於同年月10日到達反訴原告，復為反訴原告所不爭執，依前揭關於不定期限之繼續性契約關係，契約當事人以得隨時終止之說明，本件兩造系爭總經銷合約，既於88年5月9日起已經更新為未定期限之契約關係，則反訴被告以前函終止兩造總經銷合約，即為適法，兩造間之經銷關係，應已於96年4月13日終止，是反訴被告抗辯兩造間之經銷關係已經終止等情，即屬可採。反訴原告雖主張反訴被告前函並未言及「終止83年5月9日總經銷合約書」之字句，應僅具有「催告貨款之意思表示」；然查反訴被告前函文主旨謂「本公司將於96年4月13日起停止對貴公司供應貨源並終止所有銷售及合作關係。」說明則重申將於96年4月13日終止彼此之合作，並表示將給予反訴原告1個月之期間處理退貨及購回事宜，顯非指拒絕交付反訴原告所訂購之96年4、5月份之貨品，或催告反訴原告給付貨款之意，而係為終止兩造間經銷關係之意思表示，反訴原告上開所執，應非可採。 ⒊依兩造總經銷合約書第2條第2項約定反訴被告於約定之經銷區域內不得再授與他人經銷合約產品，亦不得自行銷售；又該合約書第11條第1項約定反訴被告違反第2條第2項於經銷區域內再授與他人經銷權或自行銷售時，反訴原告除得請求損害賠償外，另得請求5,000,000元整作為懲罰性違約金，為兩造不爭執之事實；而兩造間經銷契約關係，已經反訴被告自96年4月13日起終止，已如前述，是反訴原告主張反訴被告違反總經銷合約書第2條第2項約定，應負給付違約金之責，尚應審究者，應即為反訴被告於系爭總經銷合約終止前，有無違反總經銷合約書第2條第2項約定，於約定經銷區域內，再授與他人經銷權或自行銷售之行為，蓋於總經銷合約經反訴被告終止後，其契約關係即往後消滅，而無拘束兩造之效力，其後反訴被告縱再授與他人經銷權或自行銷售，均無違約之可言。 ⒋反訴原告雖主張於96年2月15日康樸樂公司設立時，反訴被告即已授與經銷權，且以康樸樂公司為反訴被告之子公司，並於96年4月7日即已開始裝潢施工，且於96年4月11日在網頁上刊登誠徵銷售人員啟事，且反訴被告將其商標COMF-PRO商標給康樸樂公司充公司名稱使用，而康樸樂公司亦自述其為73年國人自創之傢俱品牌，足認康樸樂公司與反訴被告二者有不可分之關係，康樸樂公司明顯為反訴被告之替身；且由反訴被告及且康樸樂公司於其聲明啟事、網站、工商時報等媒體自認設立康樸樂公司係為自行銷售系爭總經銷合約書約定產品等，可知反訴被告於違約斷貨前即已授與經銷權予其子公司康樸樂公司甚明等事實，固據提出康樸樂公司公司產品型錄（被證16）、網頁列印資料（被證17）、96年6月 30日工商時報影本（被證18）、網頁列印資料（被證 38、39、40、41、45）、經濟部智慧財產局商標資料（被證43、44）登記資料、反訴被告及康樸樂公司登記資料及董監事名單（被證33、34、35、36）等為證，然為反訴被告所否認，並抗辯其迄今並未授與康樸樂公司經銷權等情。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；反訴原告既主張反訴被告有授與經銷權予康樸樂公司之有利於己之事實，自應就其授與經銷權之事實，負舉證之責。且經銷權之授與涉及授權區域、產品範圍、期間、授權之限制、違約處理等等，顯有一定內容，非可僅以一方有銷售物品予他方，即認為有授與經銷權。查依反訴原告所提出上揭事證，其中反訴被告之法定代理人為丙○○、董事為張芸禎、張文賓，康樸樂公司之訴訟代理人為張芸禎、董事為丙○○、張惠棋，且丙○○、張芸禎2人為夫妻，且康樸樂公司並使用反訴被告之商標以充公司名稱，並依其網站上聲明之內容等，固足認反訴被告與康樸樂公司確屬關係密切，然仍不能遽此即認反訴被告有將其與反訴原告系爭總經銷合約書約定之產品經銷權授與康樸樂公司之事實；再如反訴原告所言，康樸樂公司實為反訴被告之子公司或替身，其設立之目的即在銷售反訴原告依原總經銷合約書所銷售之產品，如為屬實，康樸樂公司既為反訴被告之子公司或替身，反訴被告即可完全控制康樸樂公司，更無授與經銷權之必要，是反訴原告以上情主張反訴被告已授與康樸樂公司經銷權等情，即非可採。又依反訴原告所提出上揭事證，其不論是康樸樂公司賣店之裝潢施工、銷售人員之聘用、型錄之印製，報紙、網站等媒體之宣傳，均為康樸樂公司銷售前之準備行為，非可等同於銷售行為；而依兩造總經銷合約書第2條第2項約定係反訴被告不得自行銷售，且系爭總經銷合約已經反訴被告於96年4月13日終止，是本件反訴被告是否有違兩造約定，尚應審究者應僅存反訴被告或康樸樂公司有否於96年4月13日前銷售系爭總經銷合約書所約定原應由反訴原告銷售之產品。 ⒌另查反訴被告抗辯其雖有將系爭產品銷售予康樸樂公司，然均在96年4月13日終止兩造總經銷合約書之後，業據反訴被告提出康樸樂公司96年3-4月營業人銷售額與稅額申報書、進項明細列印表各1件、統一發票25紙、出貨單2紙等為證，且反訴原告對於反訴被告提出之康樸樂公司進項資料並未爭執，堪認各該書證所載之內容為屬真實。而依康樸樂公司96年3-4月營業人銷售額與稅額申報書、進項明細列印表、統一發票、出貨單所示，其中康樸樂公司於該期間之進項總金額為1,365,690 元，由反訴被告所開立之統一發票僅3張，金額合計139,059 元，日期分為96年4月20日、26日，且出貨日期為96年4月24日，其餘進項均非自反訴被告取得者，足認反訴被告所辯其銷售予康樸樂公司之時間在96年4月13 日以後之事實，為屬可採；反訴原告主張反訴被告於96年4月13日之前即有銷售系爭產品予康樸樂公司之事實，即為無據，而不足採。 ⒍準此，反訴原告既未能舉證證明反訴被告於96年4月13 日之前即有將系爭產品之經銷權授與他人及自行銷售系爭產品之事實；且反訴被告雖於96年4月13日以後有自行銷售系爭產品予康樸樂公司之事實，然該時間已在反訴被告終止兩造總經銷合約之後，雖有銷售行為，亦不違反系爭總經銷合約；是反訴原告以反訴被告違反系爭總經銷合約書第2條第2項之約定，主張依第11條第1項約定請求反訴被告給付5,000,000元之懲罰性違約金，洵非可採，為無理由。㈡反訴原告請求反訴被告給付損害賠償1,764,209元部分： ⒈按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約；此種類型契約通常具有單一契約、定期或不定期、給付之範圍與各個供給之時間，得自始確定或依買受人之需要決定之、當事人訂約之始即欠缺分期履行一個數量上自始業已確定給付之認識等特色。查兩造總經銷合約書係約定由反訴被告供給特定種類之物（兒童書桌椅）予反訴原告，而由反訴原告按總經銷合約書之約定給付價金，原為定有期限，其後因原定期限屆至而更新為不定期限；且其給付範圍、數量，依兩造總經銷合約書第4條第1項約定由反訴原告將所需數量通知反訴被告，反訴被告應即依通知於一定日數內送貨，不得藉故遲延、缺貨或其他因素推拖等，是兩造此類總經銷合約之約定，依前揭說明，顯為繼續性供給契約；又兩造總經銷合約書之性質為屬買賣，即其各次供給均係成立一個買賣關係，已如前所述，是兩造總經銷合約書應為買賣性質之繼續供給契約。而其各次買賣契約之訂立，依系爭總經銷合約書第4條第1項約定，於反訴原告將其所需數量通知反訴被告後，即已成立，反訴被告即應依約給付，就各該次買賣契約之訂立，並無需當事人就買賣契約之要素逐一磋商而為意思表示合致，蓋此本即為繼續性供給契約之特色，如就各該次買賣契約之訂立，仍需締約當事人逐一磋商而為意思表示合致後，契約始成立、生效，顯與當事人訂立繼續性供給契約之本旨不合。 ⒉經查反訴原告主張兩造於訂立總經銷合約書後，即以按月將其所需數量傳真予反訴被告，嗣反訴被告於95年4 月4日傳真予反訴原告，將出貨期調整為下單後30日出貨；反訴原告於96年3月8日11時33分傳真4月份訂單予反訴被告，向原告訂購總計1,950,960元之物品；並於同年4月9日再傳真5月份訂購單予反訴被告，訂購總計 1,336,091元之物品；其中96年4月份之訂單已經反訴被告公司吳小姐接受傳真後簽認回傳，但5月份之訂單，反訴被告則未回傳；且反訴被告迄今並未交付被告所訂購之物品，依兩造總經銷合約書第4條第1項約定應負損害賠償責任等事實，業據反訴原告提出反訴被告傳真函1 件（被證19）、訂購單（被證10、12）等為證，且反訴被告並不爭執已收受反訴原告傳真之訂購單之事實，堪認反訴原告此部分主張為屬真實。雖反訴被告抗辯兩造之買賣需反訴原告傳真訂購單予反訴被告，經反訴被告簽名回傳始確認該次交易，而反訴原告所指該2筆訂單之買賣契約未經反訴被告簽名回傳，買賣並未成立等語；惟查兩造所訂總經銷合約書為屬繼續性供給契約，雖其契約核屬買賣之性質，然依兩造總經銷合約書第4 條第1項約定，於反訴原告將其所需數量通知反訴被告後，即已成立，反訴被告即應負給付義務，已如前述，是於反訴原告將96年4、5月份之訂購單傳真予反訴被告後，各該次之買賣契約即已成立，不論反訴被告是否有簽認回傳，均不影響兩造各該次買賣契約之成立；況其中反訴原告於96年3月8日傳真之訂購單亦已經反訴被告之員工吳小姐簽名回傳，反訴被告所辯上情，自非可採。又本件兩造總經銷合約書係迄96年4月10日始經反訴被告通知反訴原告於同年月13日終止，亦已如前述，而反訴原告主張上2筆訂購單之傳真日期均在96年4月13日之前，依兩造總經銷合約之約定，反訴被告即有給付之義務，而反訴被告迄今早已逾30日而仍未給付，則為其所不爭執者，自應依兩造總經銷合約書第4條第1項約定，負給付遲延之債務不履行之損害賠償責任。 ⒊按損害賠償之債，固以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題，被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院92年度台上字第566號、第1186號判決意旨參照）。惟損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。而此之所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。是以，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償（最高法院89年度台上字第249號判決參照）。經查反訴被告就前述反訴原告所主張96年4、5月份訂購單所示金額1,950,960元、1,336,091元之物品，因未依約於反訴原告下單後30日給付，應負損害賠償責任，已如前述。而查反訴原告為系爭物品之銷售商，按月向反訴被告訂購取得物品後銷售獲利，已足認其依通常之情形，如反訴被告有依約按期交付反訴原告所訂購之物，其即有可取得該物銷售利益之可能，今既因反訴被告迄未交付系爭物品予反訴原告銷售，使反訴原告原可能取得之利益，因可歸責於反訴被告之事實，致反訴原告不能取得該預期之利益，自受有所失利益之損害，反訴被告抗辯反訴原告並無損害等語，自非可採。 ⒋惟反訴原告主張所失利益之金額，係認其96年4月份之訂單所受營業利益之損害，以依92年至95年被告3、4月之平均獲利之毛利率35%計算，為682,836元、96年5月份之訂單所受營業利益之損害，以依92年至95年被告5 、6月之平均獲利之毛利率57%計算，為761,572元（詳細計算方式如兩造主張欄關於此部分之記載），合計共有1,444,408元之所失利益等情，固據反訴原告提出92 年至95年3、4、5、6月份之營業人銷售額與稅額申報書（被證13、14）為證，惟查其計算毛利率之方式，僅以各該期間之銷售額（銷項）減去進貨及費用（進項），忽略營業行為之成本並非僅有此類進項一類，尚有其他廠站、人事、租稅等營業費用，且毛利率之計算亦非僅以進項及銷項之差額計之；且依反訴原告所提出其94、95年度損益表（被證4）之記載，其中94年度之營業毛利為39.35%，95年度之營業毛利為41.69%，亦與反訴原告所主張94年度之毛利率35%，95年度之毛利率57%不符；再依反訴原告所提94年3、4、5、6月份之營業人銷售額與稅額申報書所載，依反訴原告主張之計算方式，其中94年3、4、5、6月之營業利益即高達16,682,225元（計算式：10,378,863元〔94年3、4月毛利額〕＋6,303,362元〔94年5、6月毛利額〕＝16,68 2,225元）；95年3、4、5、6月份之營業利益亦高達12,437,969元（計算式：4,956,792元〔95年3、4月毛利額〕＋7,481,177元〔95年5、6月毛利額〕＝12,437, 969元）；然反訴原告於94年全年之營業收入淨額為158,988,165元，扣除營業成本、營業費用、營業外支出、營業所得稅，加上營業外收入等項後，其稅後淨利則僅有459,545元，淨利率僅有0.29%；95年全年之營業收入淨額為119,818,801元，扣除營業成本、營業費用、營業外支出、營業所得稅，加上營業外收入等項後，其稅後淨利則僅有640,676元，淨利率亦僅有0.53%，亦有反訴原告提出其94年、95年度之損益表（被證4）在卷可稽；顯見於計算反訴原告因反訴被告未依約交付系爭物品，致其受有預期利益未取得之損害時，依反訴原告所提出之計算方式，與其實際上可能獲得之利益相去甚遠，不足採為計算反訴原告所失利益金額之依據。惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2項定有明文；本件反訴原告因反訴被告之債務不履行而有所失利益之損害，反訴原告雖主張以其過去同期之營業毛利率計算損害額，然並不可採，已如前述；又反訴原告並非僅以販賣反訴被告生產之物品為唯一之營業項目，尚有經營其他成人書桌椅販賣項目，且其有關成人書桌椅之部分，係自行設計、製造、銷售，已經反訴原告陳述明確；而反訴原告所銷售各類物品之成本，或係向他人購入後銷售，或係自行製造銷售，其各種類物品之成本及營業利益不相同，毛利率或營業費用亦各不相同，尚難以將反訴原告之營業費用分攤於本件系爭產品之上，據以計算出反訴原告銷售本件系爭物品之營業淨利，是反訴原告因反訴被告債務不履行而生所失利益之損害，其數額之證明即屬有重大困難。而財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂係依統計及經驗所定之標準。本院經斟酌反訴原告關於本件系爭產品部分，為家具零售商，有公司變更登記事項表在卷可查；其銷售反訴被告所生產之兒童書桌椅，如反訴被告依約交付反訴原告訂購之物品，經反訴原告售出後，在通常情形，其所可能取得之利潤，至少應為同業利潤標準。而依財政部所頒95年度同業利潤標準表所示，家具（進口家具除外）零售商之同業利潤標準淨利率為14%，亦即在通常情形，反訴原告銷售反訴被告所交付之系爭物品至少應有14%之利潤，本院即採之為計算反訴原告所失利益之損害額之依據。而查本件反訴原告所主張96年4、5月份訂購之金額分為1,950,960元、1,336,091 元，合計3,287,051元，為兩造所不爭執，依上揭同業利潤標準表所示14%之淨利率計算，反訴原告因反訴被告債務不履行而生所失之利益之損害額應為460,187元（3,287,051元×14%＝460,187，元以下四捨五入），反訴原告主張其所失利益之金額為1,444,408元，應僅在460,187元之範圍內為有理由，逾此金額，即為無據。 ⒌反訴原告復主張其因反訴被告之債務不履行，未依約交付96年4、5月份訂購單所示之物品，致其受有如被證23所示各項損害共428,118元等語，然為反訴被告所否認；查反訴原告固提出被證23之明細表臚列其因反訴被告斷貨之各項支出，認係其所受之損害；惟按民法第216 條所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；而既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係。且按給付遲延，亦稱履行遲延或債務人遲延，乃債務已屆履行期，而給付可能，祇因可歸責於債務人之事由而未為給付之謂，乃消極的侵害債權，為債務不履行之一種狀態。又就遲延損害通常之發生情形觀之，大致上有三：①債權人單純喪失使用利益。②增加費用以取得替代物暫時代替原給付（積極損害）。③喪失利益之取得（消極損害）。查反訴原告提出明細表所示各項損害之金額，雖謂因反訴被告斷貨而有①向百貨公司樓管解釋之差旅費。②桃園遠百重新裝潢地毯之費用。③舊版售後服務卡不能使用之損害。④重新製作商品立牌之費用。⑤重新製作廣告看板、貼圖之費用。⑥向百貨公司樓管解釋之差旅費。⑦板橋、桃園遠百噴圖施工費（含材料）。⑧向百貨公司樓管解釋之差旅費。⑨更新桃園遠百展架及海報。⑩重新製作新產品電腦噴畫費。⑪新產品拍照費用訂金。⑫新產品拍照費用尾款。⑬中壢等百貨公司新商品背板輸出及Ｔ霸帆布廣告輸出。⑭板橋遠百等地毯舖設費用。⑮訂購單之宅配費用。⑯產品重新拍照Btandx單圖小女孩使用權費用。⑰重新印製新產品訂購單及繳款書之費用。⑱忠孝SG貼圖費用。⑲HOLA重新貼圖費用。⑳物流車重新貼圖費用。㉑新商品型錄重新印製費用尾款。㉒新產品曲軸書桌之拍照費用。㉓HOLA重新製作圖出之拉門。㉔忠孝SG因新商品而重新製作地毯施工費用。㉕型錄印刷訂金款。㉖台中公司新商品玻璃貼圖重新製作費用。㉗新竹遠百及雙和SG 重新製作海報費用。㉘重新追加印製新產品訂購單費用等，共428,118元之損害；然查反訴被告就反訴原告關於 96年4、5月份訂購單所示之物品，固迄未交付，然並無不能給付之情形，自屬給付遲延。惟反訴原告主張此部分積極之損害，稽其項目無非是指向樓管解釋之差旅費、更換商品之廣告、拍照、印刷、賣場裝潢等費用之支出，此等費用之支出，或係反訴原告經營事業原有之成本、或係其為變更商品販賣之種類而應負擔之成本，並未具體說明其與反訴被告未依約給付之96年4、5月份訂購單所示物品之遲延交付有何相當因果關係。且此等費用之支出，或與反訴被告之終止兩造總經銷合約之供銷關係，致反訴原告需變更販賣商品種類有關，惟反訴被告之終止系爭總經銷合約，於法並無不合，已如前述；反訴被告就兩造已成立之96年4、5月份訂購單所示物品之買賣，固應負債務不履行責任，然其責任亦僅止於該部分之不履行責任；而反訴原告所執上開損害項目，並非因取得其他物品，以暫時代替反訴被告遲延交付之物品所增加之費用，自非可採，是反訴原告主張其因反訴被告之債務不履行致其受有428,118元之積極損害等情，應為無據，而無理由。㈢反訴原告復主張反訴被告及康樸樂公司曾於96年5月間發聲明啟事（被證15）給通路商，內容記載：「為感謝廣大消費者一直以來對本公司產品的愛護，自即日起特別設立子公司【康樸樂國際股份有限公司】負責所有【兒童成長型書桌椅系列】之經銷業務，進而提供更完整的保固與售後服務，並終止多年前與【首席國際公司】之間的合作關係，為恐消費者不察，特擬此聲明以敬告周知。⒈日後首席國際公司所銷售之兒童成長型書桌椅系列產品，概與本公司無關，恕本公司無法對其提供任何保固與售後服務。⒉本公司所擁有之各項專利已停止授權首席國際公司使用，若有任何違法侵權之事由發生，本公司為維護權益當依法追究相關法律責任。」等，認係侵害其名譽，而請求反訴被告賠償2,000,000元，及為回復名譽之適當處分。惟為反訴被告所否認，並抗辯其發函件之內容與事實相符，且該函中所述內容亦與反訴原告之商譽或信用無關等語。惟按所謂侵害名譽，係指貶損他人人格在社會上之評價而言，必須依一般社會觀念，足認其人之聲譽已遭貶損始足當之，至於主觀上是否感受到損害，則非認定之標準等關於妨害名譽之要件之說明，已如前述（見本訴部分第㈢項），自不再贅言。經查，反訴被告確有於96年5月間散發如被證15所示聲明啟事予通路商之事實，為兩造所不爭執之事實，然稽之該聲明之內容，無非係反訴被告向通路商表示其已與反訴原告終止經銷關係，並自行設立康樸樂公司以銷售其所生產之兒童成長型書桌椅系列產品，並表明日後反訴原告所銷售之產品與反訴被告無關，反訴被告亦不提供保固與售後服務，及反訴被告之各項專利均已停止授權予反訴原告使用等情，核其所稱已與反訴原告終止經銷關係等情，與事實並無不符，有反訴被告提出96年4月10日函在卷可證；又其函文內容僅陳述日後反訴原告所銷售之商品與反訴被告無關，且反訴被告亦不提供保固與售後服務等情，仍僅陳述其與反訴原告所銷售之商品無涉，並未指涉反訴原告就其所銷售之商品是否提供保固與售後服務之事實，依一般社會通念觀察，尚難認僅以反訴被告上開言論之內容，將使得反訴原告在社會上之評價有受到貶損之虞。是反訴原告以反訴被告所發前揭函文之內容，主張其名譽權遭受反訴被告侵害，並請求反訴被告損害賠償及登報道歉，即非可採，應予駁回。㈣綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付違約金、債務不履行之損害賠償及侵權行為之損害賠償、登報道歉等，雖債務不履行損害賠償部分，於460,187元之範圍內，為屬有據，惟經反訴原告與反訴被告本訴部分之請求有理由部分之金額1,592,482元相互抵銷後，反訴原告已無餘額可再請求反訴被告給付，是反訴原告請求反訴被告給付8,764,209元及其法定遲延利息，並登報道歉等，均為無理由，應予駁回。㈤反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。柒、訴訟費用負擔及宣告假執行、免為假執行之依據，民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　月　　3 　　日民事第三庭法　官　林源森以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　月　　3 　　日書記官　黃士益

臺灣臺中地方法院96年度訴字第1610號

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