96年度訴字第2862號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：97 年 03 月 06 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第2862號原　　　告　慶銀資產管理股份有限公司法定代理人　庚○○ 訴訟代理人　己○○ 訴訟代理人　甲○○ 被　　　告　乙○○ 訴訟代理人　丁○○ 被告兼訴訟代理人　戊○○ 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國97年2月21 日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告乙○○與被告戊○○於93年12月24日就坐落台中市西區西區○○○段341地號土地（權利範圍：100000分之363）及同段13393建號建物（權利範圍：全部）共同擔保所設定普通抵押權新台幣貳佰伍拾萬元之抵押債權不存在。本院96年度執十字第8498號強制執行事件，執行法官於96年9月 18 日核定之分配表，其中次序第6、11所列之債權不准列入分配。訴訟費用由被告負擔。事實及理由一、原告主張：⑴原告與被告戊○○間給付借款強制執行事件，經鈞院96年度執十字第8498號受理，已作成之分配表，擇定民國96年10月5日實行分配。被告乙○○係以對該案執行標的物即台中市○區○○○段341地號土地（權利範圍： 100000分之363）及同段13393建號建物（權利範圍：全部）（以下簡稱：系爭房地）之第二順位抵押權人參與分配。經原告聲請閱覽上開執行卷證後，認為被告乙○○並無抵押債權存在，惟上開分配表，竟將其列為第二順利抵押權人，分配表所載債權人之分配順序及金額顯有違誤，經原告聲明異議後，鈞院民事執行處通知原告於收受通知之日起十日內提起分配表異議之訴，為此依法提起本件訴訟。⑵本件原告就被告二人間之抵押債權，提起消極確認訴訟，若被告二人主張其抵押債權存在，自應就該積極事實負舉證責任。⑶被告乙○○僅提出抵押權設定契約書及他項權利證明書等書類，並未提出與確定判決同一效力之執行名義，則該抵押權是否確實存在？是否已受清償？若未受清償，債權金額若干？被告乙○○尚未提出足堪認定其債權為真正之證明文件，原告自無法同意其將債權列入分配。⑷被告乙○○於96年8月23 日聲明異議狀提出被告戊○○及訴外人丙○○間存簿帳戶明細，以證明其於91年至93年間陸續交付被告戊○○之金錢數額，並表示其中有匯款或現金提領等方式，共計8筆款項，合計新台幣（下同）248萬9千元，惟前揭明細僅能顯示被告戊○○與訴外人陳培超間有金錢往來，難謂被告乙○○與被告戊○○間有借款之事實。再者，被告乙○○所稱之借款記錄，於91年即已開始，何以遲至93年12月始設定抵押權，實難令人不起疑竇，唯一合理之推斷乃因被告戊○○當時擔任訴外人喬揚企業社之連帶保證人，向慶豐商業銀行貸款，惟訴外人喬揚企業社僅繳款至93年12月即未再繳款，被告戊○○為避免名下財產遭強制執行，遂將系爭不動產登記抵押權予被告乙○○，進行脫產之行為等語。並聲明：①確認被告乙○○與被告戊○○於93年12月24日就系爭房地共同擔保所設定普通抵押權250萬元之抵押債權不存在；②本院96年度執十字第8498號強制執行事件於96年9月19日所製作之分配表（執行法官於96年9月18日核定），其中次序第6、11所列之債權不得列入分配。二、被告乙○○答辯略以：⑴按提起分配表異議之訴，僅以對分配表所列金額之計算及分配之次序有不同意者為限。最高法院70年台上字第3443號判例足供參照。本件被告本於抵押權人之地位聲明行使抵押權，優先參與分配，鈞院民事執行處亦依法列入分配作成分配表，均屬合法，並無違誤。⑵民事訴訟法第247條規定，被告乙○○與被告戊○○間債權債務存在及其數額之爭議，乃止於債權人與債務人間之事實問題，為事實，非法律，不容第三人介入，片面或任意否認之，債之抗辯為債務人之權利，原告非抵押債務人，其確認「債」之關係是否存在，即欠缺權利保護要件，自不能准許。 ⑶又提起消極確認之訴，固應由被告就其法律關係存在負舉證責任，惟係以債權人與債務人間就其債之存在有爭議時，始得為之，非第三人所得主張，本件原告誤引判例要旨，顯有未洽。⑷被告戊○○先前陸續向被告乙○○調借金錢供其置產等用途，雙方間即存有債之關係，除非被告戊○○主張對被告乙○○有抵銷、免除、混同、提存、清償等法定債之消滅原因，否則不能任意否定被告乙○○之權利，被告乙○○既對被告戊○○具有債權並設定抵押權登記，則被告乙○○所為之前揭保障債權之行為，自屬合法。⑸被告乙○○之祖父過世時，留有100萬元給被告乙○○、林冠瑋兄弟，交給其祖母保管，再由其祖母交給其叔叔丙○○保管；另被告乙○○之大伯父被子彈打死，有150萬元之國家賠償，因被告乙○○為其乾兒子，故該150萬元留給被告乙○○，亦由其叔叔丙○○保管等語。並聲明：駁回原告之訴。三、被告戊○○答辯則以：⑴被告戊○○向被告乙○○借款250 萬元，係因921地震後被告戊○○需款購屋，就要求被告乙 ○○回去向其祖母及叔叔商量，要動用由其叔叔代為保管的前開250萬元款項。陸陸續續自91年10月份開始至12月份止共三個月，總共向被告乙○○的叔叔及嬸嬸拿了248萬元，實際上借了248萬元。⑵當初借款時並無借據或約定利息、清償期，伊係要等被告乙○○成年後將系爭房屋過戶給被告乙○○等語。並聲明：駁回原告之訴。四、下列事實為兩造所不爭執，經本院採為判決之基礎：㈠原告因受讓慶豐商業銀行對喬揚企業社及被告戊○○之債權，聲請本院對戊○○的財產強制執行（執行案號：96年度執字第8498號）。㈡本院民事執行處法官於96年9月18日核定分配表，訂於96 年10月5日分配，原告在96年10月1日具狀聲明異議，被告二人於96年10月5日分配期日表示不同意原告之異議，事後本院民事執行處於96年10月8日通知原告應於收受通知十日內提起訴訟，原告於96年10月11日收受起訴通知，並在96年10月19 日提起本件訴訟。㈢被告戊○○將所有系爭房地，在93年12月24日設定普通抵押權予被告乙○○，權利價值為250萬元，債務人為戊○○。㈣被告乙○○已就其對被告戊○○的前述抵押債權聲明參與本院96年度執字第8498號事件之分配（未繳執行費，由本院民事執行處代扣）。五、兩造爭執之事項：被告二人間就系爭房地之抵押債權是否存在？六、法院之判斷：㈠按對於分配表異議，異議未終結者，為異議之債權人或債務人得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。本件原告就本院民事執行處96年度執字第8498號強制執行事件經法官於96年9月18日核定之分配表，於同年10月5日分配期日前之96年10月1日聲明異議，本院民事執行處認原告之異議並非正當，且未經被告二人同意變更，於96年10月8日通知原告應於收受通知十日內提起訴訟，原告於96年10月11日收受起訴通知，並在96年10月19日提起本件訴訟等情，業經本院調取96年度執字第8498號強制執行事件卷宗，查明無誤。揆諸上開規定，原告於96年10月19日提起本件分配表異議之訴，自屬合法，合先敘明。㈡次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院90年度臺上字第961 號判決意旨參照）。查原告否認被告二人間就系爭房地存有250萬元之抵押債權，但被告二人均主張其二人間有抵押債權存在。是兩造間就該250萬元抵押債權是否存在有不同意見，並致原告私法上地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，是原告提起本件訴訟確認被告二人間250萬元之抵押債權不存在，即有確認利益存在。㈢復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、42年台上字第170號判例參照）。而強制執行法第41條規定之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後，才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。㈣本件被告二人均主張其二人間有250萬元抵押債權存在，並聲請訊問證人丙○○。證人丙○○於審理中陳稱：「（問：乙○○有沒有款項交給你保管？）款項是我父親死前有一筆錢大約壹佰萬元要留給乙○○跟他弟弟，款項交給我保管，隨時要拿都可以。因為乙○○的父親都不管事，我父親不信任他，才會交給我保管。現在家中的大小事情都由我與我太太處理。（問：你保管的壹佰萬元是放在何帳戶？）我忘記了，我曾匯款給被告戊○○。（問：父親何時交給你壹佰萬元？）我父親要死之前，詳細時間我不記得。我父親給我錢我會拿來週轉。（問：被告戊○○有沒有向被告乙○○借過錢？）他們母子之間的事情我不知道。（問：你有匯錢給戊○○是何時？多少錢？做何用途？）時間忘記了，應該有二次，每次大約是二十萬元，乙○○說要我匯款，我就匯過去，什麼用途我不清楚。（問：除了這二次匯款外你還有匯款給戊○○或給他現金？）有來我家找我或找我太太拿現金。除了剛剛的壹佰萬元之外還有我大哥（四十七年死亡）死亡後有領補償費一百五十萬元寄放在我這裡，是我大哥死亡後沒有繼承人，由乙○○擔任他的乾兒子，這筆錢也是要給乙○○的。（問：一百五十萬元何時給乙○○的？）有補償時就寄放我這裡，詳細時間我不記得。（問：你拿到一百五十萬元後寄在那裡？）台中商銀清水分行或華南銀行清水分行，帳戶名字我是的或我太太周麗珍。這筆錢我有動用去買股票或做其他用途，我忘記了。（問：你剛才說有領現金給戊○○，是何時？領多少錢？分幾次？）時間及次數我記不得了，除了匯款的二次之外，其他寄放在我這邊的二百五十萬元的餘額都已經領現金。（問：領現金有無說要做什麼？）沒有說，我不知道。（問：何人要你領給他們？）乙○○打電話給我，我負責保管，沒有問用途。（問：有沒有辦法證明這二百五十萬元何時存入你的戶頭？或你太太的戶頭？）沒有辦法證明，我只能說他存放我這裡的二百五十萬元，我有還給他。（問：你有沒有辦法證明你還給他的二百五十萬元是從何戶頭？來源？）沒有辦法，時間太久了。（問：二百五十萬元有多少是從戶頭領取的？）沒有辦法知道，也沒有辦法整理。」等語。惟查： ⑴綜觀證人丙○○之證詞，僅在強調其有為被告乙○○保管250萬元，且已依被告丙○○指示，將該250萬元以匯款及交付現金之方式，轉交予被告戊○○。至於該250萬元係何時存入何帳戶保管，及何時自何帳戶領出250萬元交給被告戊○○，證人丙○○均無法提出可供查證之證明。 ⑵依被告乙○○及證人丙○○所言，交給被告戊○○之款項共250萬元，而依被告戊○○所陳，實際借款金額為248 萬元（詳見本院96年11月20日言詞辯論筆錄），並不相符。 ⑶被告戊○○陳稱係於921地震後，因購買系爭房地而向被告乙○○借款248萬元云云，然查系爭房地總價為400萬元，被告戊○○已向銀行貸款260萬元等情，亦經被告戊○ ○自承在卷，是縱因購買系爭房地需要，借款金額亦不需248萬元。 ⑷依系爭房地之土地及建物登記謄本所載，被告戊○○購買房地之時間為91年10月23日，登記日期為91年11月1日。惟被告戊○○於本院審理時陳稱，係陸陸續續自91年10月份開始至12月份止共三個月，總共向被告乙○○的叔叔及嬸嬸拿了248萬元云云，果如被告戊○○所言，被告戊○ ○向被告乙○○借款，係為支應購屋所需，則理應於過戶前借款始合理，焉有於過戶後才借款之理。參以，依被告乙○○於96年8月23日向本院民事執行處所遞之聲明異議狀所載，被告乙○○借款給被告戊○○之時間，係自91年8月19日起至93年10月14日止，前後共計八次，金額合計 248萬9,000元。被告二人就借款時間、金額等情節之描述，顯有矛盾。 ⑸又被告戊○○購屋及向被告乙○○借款時間係在91年10至12月間，惟依土地及建物登記謄本所載，被告戊○○設定抵押權予被告乙○○之時間則為93年12月24日，前後相隔達二年之久，顯有違常情。 ⑹證人丙○○既係受託為被告乙○○保管款項，且當時被告丙○○尚在服役中，而當時被告戊○○早已與被告乙○○之父丁○○離婚，則其於被告乙○○指示將款項交付被告戊○○時，豈有不詢問款項用途之理？ ⑺綜上所述，被告二人對借款情節之陳述，有諸多矛盾且違背經驗法則，又無法提出可供查證之客觀證據，自不足採信。至證人丙○○所言，純屬附和被告之詞，亦非可採。故被告二人主張其二人間就系爭房地有抵押債權250萬元存在，尚屬不能證明。依前述舉證責任分配之原則，本件被告應受敗訴之判決。㈤從而，原告訴請確認被告乙○○與被告戊○○於93年12月24日就系爭房地共同擔保所設定普通抵押權250萬元之抵押債權不存在，及本院96年度執十字第8498號強制執行事件經法官於96年9月18日核定之分配表，其中次序第6（代扣執行費）、次序第11（抵押債權）所列之債權不得列入分配，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院上開判決不生影響，無一一論述之必要，附此敘明。八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　3　　月　　 6　　日民事第四庭法官陳文燦正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　97　　年　　3　　月　　 6　　日書記官鄭淑英

臺灣臺中地方法院96年度訴字第2862號

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