96年度重訴字第151號｜民事：損害賠償｜裁判日期：97 年 01 月 11 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 96年度重訴字第151號原　　　告　美商穩成國際公司WINCELL INTERNATIONAL INC. 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　吳瑞堯律師周思傑律師被　　　告　啟發塑膠廠股份有限公司 35號法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　吳榮昌律師複代理人　　陳世川律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年12月12日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：㈠緣兒童玩具外星人智動車（俗稱扭扭車）之專利權屬訴外人極高科技股份有限公司（下稱極高公司）及其負責人丁○○所有，並由極高公司製造、銷售，原告於89年10月間向極高公司進口該產品並運送至美國賠售，且積極投入該產品之宣傳及展示，並獲得西元2001年美國匹茲堡國際發明比賽玩具類金牌得主之榮譽，原告亦將此榮譽印刷在該產品之外包裝箱上，作為銷售推廣之用。而被告經營項目係從事各種塑膠製品及模具之製造加工，訴外人盧英正為被告公司之總經理，負責被告生產及銷售業務。極高公司於89年12月19日委託被告開模代工生產智動車，而用以製造該產品所用之車身模具原僅有一套（下稱舊模具），每月最高產量僅15,000台。嗣原告接獲美國玩具反斗城洽談智動車每月2萬台之訂單，遂商請極高公司再向被告開立一付車身模具（下稱新模具），並由原告依被告報價單之價格支付模具費用新台幣（下同）102萬元予極高公司。又為增加智動車安全性能，增開舟型支架及尾翼兩付模具（下稱新模具）60萬元、及鋁擠型銅套費用14萬元，連同車身模具，共計支付極高公司176萬元，由極高公司再付款委託被告另開新模製造智動車。㈡又因存放被告處兩付車身模具均足以生產智動車，其中一付為極高公司原先委託被告代工生產所用（該模具於91年5 月2日讓受予被告），另一付則為原告出資新開之車身模具；為區別二者在製造上不致混淆，原告遂要求極高公司負責人丁○○告知被告公司總經理盧英正，應將原告之公司名稱（WINCELL）刻在新車身模具及尾翼，被告亦有照辦。新模具於90年4月中旬試模完成開始量產，由原告下單給極高公司進口該智動車，再由極高公司委託被告生產製造，被告雖有兩付車身模具，惟僅新模具所生產之產品上有「WINCELL」標記。嗣極高公司於91年5月2日將其所有舊模具售予被告，同意被告以該舊模具生產製造智動車舊款產品，並通知原告取回放置被告處之新模具，原告委請在台友人多次向被告催討未果，遂於91年5月14日委請楊玉珍律師發函請被告於91 年5月24日將新模具點交給原告委任之陳柏棋，惟被告以極高公司積欠貨款為由，拒絕返還新模具。㈢嗣原告負責人甲○○於91年5月23日在台中縣潭子鄉「佳佳精品站」購得被告銷售之智動車產品，發現被告不僅擅自使用原告所有新模具生產製造智動車並予銷售，且逕自將原車身及尾翼二處模具上「WINCELL」標記磨損銷毀。又原告得知被告於91年6月20日為出口智動車至德國漢堡，查得船名、航次、櫃號、訂艙號、日期、船東、收貨人等資料後，甲○○隨即於91年6月19日請丁○○陪同至被告工廠內當場查得證據，被告總經理盧英正自知理虧，遂央請甲○○同意其願以優惠代工價格補償原告損失，而於91年6月22日由兩造與極高公司、丁○○四方達成協議（內容包括被告承認先前曾使用新模具生產智動車商品、原告向極高公司購買之新模具仍置於被告公司，由原告下單予被告以新模具製造生產原告之訂單。又為區別之故，被告為原告生產時須打上原告已在美國及台灣申請之「WINCELL」商標註冊字樣（原告分別於91年6月30日、11月1日取得美國、台灣商標註冊登記）。被告乃依該協議重新將「WINCELL」字樣刻在新開發之模具上（而新刻字樣與原刻字樣大小不同、方向相反，且原刻字塗抹痕跡仍明顯可見），此後被告為原告生產之商品上，應刻有「WINCELL」字樣，亦即被告以其自有舊模具為他人生產智動車即不得亦不應刻有原告之「WINCELL」商標字樣。依91年6月22日協議書，被告僅能以舊模具為原告以外之客戶生產舊款商品，且不得銷售至美國市場（協議書第5條），又被告售予他人價格不得低於348元，嗣兩造於91年6月24日之會議中並約定被告售價高於原告負責人價格15%以上。詎被告私下繼續盜用新模具生產並銷售新款產品，更對原告任意調漲售價（被告於91年8月19日將原協議單價348元調漲為390元，依93年3月24日之報價單更調漲為435元），同時對其他競爭對手降低售價（被告於93年3月18日銷售新款產品予訴外人巧天工有限公司之發票，每台售價450元）之惡質商業手段，使原告喪失市場競爭力，更違背該協議盜用新模具製造新款產品且銷售予家樂福，並逕自至美國參展，與美國大客戶WAL-MART接觸，並銷售該新款產品至美國市場等侵害原告權益。㈣對被告抗辯之陳述： ⒈新模具所有權及使用權屬原告所有：被告於91年6月22日四方協議書簽定前，明知新模具所有權屬原告所有，該協議切結書第2頁明定極高公司售予被告之模具不包括J.C.WANG（即原告代表人）之車身、尾翼、含第三輪之前型支架各1付，共計3付。該新模具非極高公司之動產，被告不得因極高公司積欠貨款而行使留置權，且極高公司亦否認有積欠貨款。再依協議書第1、4、6 點可知，新模具之所有權及使用權屬於原告，被告取得新模具係以「被告以優惠價格出貨原告達5萬件後」，或「出貨未達5萬件者，於93年6月23日起」為條件，於被告取得所有權及使用權前，必須依照協議書約定履行相關權利義務。證人丁○○亦證稱不論協議書簽立之前後，未經原告之同意均不可使用新模具，被告已陳稱其於協議期間確有使用新模具製造並銷售智動車，則其違反協議約定甚明。 ⒉被告有違約之侵權行為： ⑴系爭協議第5條明定被告保證不得出貨予銷售至美國市場之公司或自行銷售至美國市場，原告除對被告違背協議書私自使用新模具製造刻有「WINCELL」商標之智動車並對外銷售及將智動車銷售至美國之行為，提出違反商標法告訴（台灣地方法院檢察署95年度偵字第2099 1號受理在案）外，且①被告公司盧英正攜帶印有「WINCELL」商標之智動車至香港玩具展展出；②原告於93年4月7日在家樂福台中大墩店、93年4月26日在家樂福台北南港店、93年5月17日在SOGO台北忠孝店、93年5月18日在台北捷運地下街、93年9月21日在台中縣潭子鄉佳佳精品店、93年9月30日在新竹縣竹東鎮新小天地、93年9月30日在桃園縣八德市榮友商行、93年10月1日在台北紐約紐約忠孝店均購得印有「WINCELL」商標之智動車；③依巧天工有限公司（下稱巧天工公司）93年5月14 日簽立之協議書內容可知，被告確有私自製造並銷售刻有「WINCELL」商標之智動車。 ⑵被告違約銷售智動車至美國，乃透過凱睿公司報關出口，抵達港為美國洛杉磯，託運貨品為智動車，提貨人為販售玩具之美國公司TOOL KING U.S.A. CO。因被告應付極高公司權利金統計表中載有售予凱睿公司之日期及數量（即凱睿公司分別於91年12月17日、92年5月27 日、92年12月3日、93年3月5日、93年3月10日及93年3 月26日向被告進貨智動車240、200、120、2、120、328台）；被告販售凱睿公司之智動車外包裝紙箱表面貼有A4大小印有「TOOL KINGU.S.A.CO」字樣之嘜頭，且係在被告工廠內封箱完成貼嘜，該嘜頭文字上USA字體極大，且出現2次，一在客戶名稱中，一在目的地中，凱睿公司所營事業項目為國際貿易業，被告難謂不知凱睿公司係銷售至美國市場；而凱睿公司於兩造協議期間（即91年6月22日起至93年6月22日止）內，經由台中海關出口智動車至美國計7筆，另參照財政部高雄關稅函覆資料車，可見凱睿公司將智動車以9503類申報出口至美國計9筆。雖凱睿公司負責人乙○○稱尚有其他兒童玩具產品，如滑板車云云，惟滑板車係占立其上，產品稅則編號分類為「9506」，非如智動車之騎乘，產品稅則分類為「9501」，產品名稱為「設計為兒童騎乘之有輪玩具」，依財政部台中及高雄關稅局函覆資料顯示凱睿公司報關出口產品稅則編號「9501」，顯係出口產品為智動車，乙○○所言不足採信。另被告稱其對凱睿公司報價單所載商品為「BABYWALKER」，非智動車云云，惟「Babywalker」為丁○○針對智動車產品之註冊商標，其中文名稱即為「智動」，有中華民國商標註冊證、極高公司與被告之廣告型錄為證，且凱睿公司前向極高公司購買智動車訂單品名也是「Babywalker」，足證該訂購商品確為智動車。再依被告公司內部單據文件上向會加註智動車銷售流向，難謂被告不知凱睿公司係銷售至美國市場，故被告販售智動車予「銷售至美國市場」之凱睿公司顯已違反協議。且丁○○於91年6月22日訂立四方協議書後即告知凱睿公司負責人乙○○，表示原告在美國不僅有專利權，且被告總經理盧英正也簽約同意美國市場屬於原告專賣，證人同時提醒盧英正，表示凱睿公司做智動車生意僅有一個客戶即美國TOOLKING USA CO.，雖被告提出其對凱睿公司報價單影本上載「商品不得銷售至美國或美洲國家及玩具反斗城連鎖系統」字樣云云，惟此乃被告欲蓋彌彰之舉，顯有合理懷疑係在兩造訴訟後，被告才找凱睿公司臨訟所為，因與被告往來之其他貿易商如格敦、元禮、川雅格等公司，皆表示被告無於報價單有此相同加註，被告乃欲將出賣至美國之責任推給凱睿公司，凱睿公司則背於事實不承認出賣至美國。縱該加註屬實，則被告應確實負起查核責任，包括銷貨前之警示及後續商品流向之稽核，始能謂已盡協議所定注意義務，豈能以該警告字樣而免除將智動車售予「銷售至美國市場」之凱睿公司之事實及責任。又由經濟部國際貿易局92年度出口廠商資料顯示，啟發智慧國際股份有限公司（其代表人為盧啟盛與被告前代表人為同一人）將產品類別編號「0000000000」，產品名稱「設計為兒童騎乘之有輪玩具（例如三輪腳踏車、踏板車、腳踏汽車）玩偶車」，出口至美國，足見被告為規避「不得自行銷售至美國市場」之限制，以與被告同代表人之啟發智慧經濟國際股份有限公司（下稱啟發智慧公司）之名義報關出口智動車至美國，已違誠信原則，倘容任被創設或利用另一法人格之方式規避協議書約定之義務，則市場交易秩序將蕩然無存，是被告①於92年2月16日於美國紐約展與原告同時展出同款智動車； ②推銷智動車予美國WalMart公司（世界最大零售商，有4千家大賣場），於同年5月1日發電子郵件詢問應支付原告多少佣金；③同年10月間請丁○○來遊說原告，希望原告拿每台1美元代價，讓被告至美國與ABC公司做生意；④92年4月23日AT/BC/92/V379/4301號出口報單中利用COBRA眼鏡蛇20台及AIRCRAFT飛機20台，在其中夾帶10台智動車，直接出口去美國洛杉磯。被告之行為均已違協議書第2、5項之約定。 ⑶被告不爭執有調漲單價之事實，僅辯稱係原物料價格調漲所致，姑不論依議書第3條約定「如物價條件有所波動，則依比率調整另議之」，被告僅片面無理要求及通知漲價，未舉證表明漲幅比率，原告亦否認有另達成協議，亦違反漲幅低於3%就不調漲之行業習慣，被告應舉證以實其說。而製造一台5公斤之智動車需用塑膠料4公斤、聚丙烯塑膠粒占其中2.8公斤，依智動車所需原物料聚丙烯塑膠粒報價於91年6月為每公斤28元，同年8月為每公斤29.8元，93年4月為每公斤36.7元，則於91年8月時製造一台智動車成本確實增加5.04元【計算式：（29.8元-28元）×2.8公斤=5.04元】，其他如ABS、尼龍、TPR等塑料都只有0.25公斤以下的重量，對於成本影響比率較小，在工資及賦稅未有調漲之情形下，被告竟無理調漲42元（計算式：390元-348元=42元），漲幅高達12%，被告未依物價漲幅調整價格，且未與原告合意另議定，顯然違背該協議第3條約定。另原告於簽立系爭協議後，於91年7月18日發函被告表示極高公司向原告下訂單，由原告向被當訂貨，因此極高公司應適用原告之優惠價格，詎料被告非但未信守協議依每台單價348元售予原告及極高公司，於93年3月24日對極高公司之報價更高達每台435元，明顯違背以優惠價格售予原告之協議。如原告接受被告上開調漲，依協議書第4條出貨5萬台後新模具仍歸被告，非但無實質優惠，還要失去模具，使原告財產蒙受雙重損害；如不接受調漲，就陷入2年內無法完成5萬台，新模具仍歸被告，對原告財產造成重大損害。然原告亦非始終不作為，於2年內無法出貨5萬台係受制於被告（盧英正）故意不配合之障礙。又依系爭協議約定，如被告以單價390元售予原告，原告販售他人時，尚須將應支付之權利金（協議書第2條）1美元（當時匯率約33元）轉嫁買受人，則原告之販售價格至少應為423元，惟被告售予第三人巧天工公司之售價卻僅450元，未高於原告售價423元之15%（計算式：450元÷423元=1.063），已違反兩造間之約定（即協議書第5條後段及6月24日會議記錄第9條），且均對原告造成直接、間接重大財產損失。 ⒊原告向被告請求損害賠償之依據：被告販售智動車予「銷售至美國市場」之公司，及自行銷售至美國市場之舉已違系爭協議，並侵害原告於美國市場之獨占銷售利益；同時因被告片面對原告調高代工價格，使原告愈加喪失市場競爭力，致美國市場客戶紛紛取消訂單或終止與原告洽談，使原告受有損害。而原告於90年度接獲美國玩具反斗城訂購智動車訂單總計121,000台，91 年度本可循此合作模式繼續出貨，惟因美國玩具反斗城要求修改智動車樣品之安全規格，以符合美國安全規範，是原告下單2個貨櫃給被告，豈料被告一再遲延至91年9月25日才出貨，原告於同年10月底才收到，致原告對客戶失去信譽，又因被告於同年9月1日起違反協議片面提高售價，難以對美國玩具反斗城履約，致喪失玩具反斗城每年之大訂單，被告上述違反協議行為致原告在美國市場包括玩具反斗城等多加客戶紛紛取消訂單或終止與原告洽商，致原告受有損害，現新模具因被告盜用致毀損不堪用，原告僅能另開設模具，並重新找回美國玩具反斗城的市場。退萬步言，由91年7、8月原告直接下單給被告之2,160台，及原告透過極高公司代為下單之5,660台，2個月間共下單7,820台，以此推之，剩餘之1年10個月間原告仍有能力下單計86,020台，倘非被告上述違反協議行為，原告必能達成2年出貨達5萬台之協議約定，則被告違背四方協議對優惠價格及美國市場專屬銷售之約定，使原告優惠價格不存在，同時被告對原告客戶報價直接衝撞原告美國市場，使原告無法順利出貨，最後達到不法獲取三付新模具的目的，及被告長期盜用新模具的違約侵權行為及其不當得利等等，均對原告造成直接、間接財產損害，計算方式如下： ⑴積極損害賠償部分：依民法第216條規定，以填補原告所受損害為限，被告應就其已非法取得原告之新模具財產原值200萬元【計算式：車身模具102萬元＋尾翼模具31萬元＋舟型支承架模具129萬元＋修改費用支出97,900元＋模型費用支出65,500元＋鉛擠型14萬元（即2元× 7萬台）＋5%稅金9,600元=2,018,900元】作為損害依據，原告實際享受優惠金額：40元×7,820台=312, 800元、原告實際使用模具次數（已下訂數）2,160次+7,820 次+1,636次=11,616次、被告保證新模具可使用模次50 萬模次、折舊比率11616台÷5萬台= 2.32%、折舊金額 200萬元×2.32%=46,400元，則積極損害賠償為模具原價值減折舊金額減實享優惠金額為1,640,800元（計算式：200萬元-46,400元-312,800元=1,640,800元）。 ⑵消極損害賠償：依民法第216條規定，應以填補原告所失利益為限，原告於91年6月22日協議後2個月內共向被告下單近1萬台，實際出貨7,820台，依此速度，即使沒有如TRU、WalMart、ABC等大訂單，二年亦可達近10萬台訂單數量，惟被告人為的故意調漲價格，致原告損失22個月86,020台（即2個月7,820台之11倍），依一般商業習慣上專利權利金約占利潤之10%至20%，以協議書所付1美元之專利權金反推獲利為5美元至10美元，則以最低美金5美元，扣除1美元權利金，淨獲利為4美元；又被告售予極高公司348元（發票上337.84元係扣除極高公司自備小輪及手工具零件之價格），極高公司售予再力公司490元，差價為142元，扣除33元（即1美元）專利權金後利潤為109元；另極高公司向被告進貨376元再售予龍星公司590元，差價216元，扣除33元專利權金後為183元利潤，以此2項數據平均中和為146元，故每台智動車利潤以145元計算，預期出貨量86,020台，可預期利潤為12,472,900元，加上4年複利5%計算共為1,516萬元，以上損害賠償共計為1,680萬元。 ⑶對被告侵權行為產生之不當得利，致原告利益蒙受損害，原告主張被告應返還不當得利及其孳息。因原告未同意被告在四方協議期間內可任意使用新模具為他人生產，被告盜用原告模具之不法行為，未給付每台40元模具債務分期款，甚至每台比使用其自有舊模具多獲得30元以上利益，此即為被告無法律原因之不當得利而受益，卻使原告受損，則在四方協議期間內，依被告向極高公司申報新款智動車權利金台數為12,649台，每台至少按模具債務之分期款40元之二倍即80元計算（因原告未同意被告可以使用原告新模具為他人生產，扣除應有基數外尚需加倍處罰）為1,011,920元（計算式：80元×12, 649台=1,011,920元），連同4年複利5%計算共為123萬元。另被告對德國BLS（即台灣格敦公司代理）出貨舊款智動車每年至少4千台計算，5年內共2萬台，因其僅使用新模具之車身模具，未使用尾翼及新舟型模具，故模具債務分期金以6成計算即24元，加上罰款共為48 元，則48元×2萬台＝96萬元，加上4年複利5%計算，共為 116.7萬元。又被告僅使用車身模具每台可增加獲利最少30元，亦應追回共126.3萬元【計算式：30元×（2萬台舊款+12,649台新款+9,456台原告出貨）=126.3萬元】，不再計算孳息，則被告應返還不當得利為366萬元（計算式為123萬元+116.7萬元+126.3萬元=366萬元）。綜上，原告得向被告請求損害賠償金額為所受損害及所失利益共1,680萬元，原告向被告提出不當得利應返還366萬元，則原告暫以1千萬元為計算請求賠償應為適當。㈤聲明：⑴被告應給付原告1千萬元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保請准予宣告假執行。二、被告則以：㈠本件智動車之開發係於88年間由極高公司丁○○與被告簽立「合作契約書」，合作開發模具、生產，故約定在模具費用未付清前，模具所有權歸被告所有，有合作契約書第3條可稽，而被告受極高公司委託承製開發智動車相關模具，無論新、舊模具皆係被告接受極高公司訂單承製，所有模具買賣關係均存在被告與極高公司間，被告從未與原告有何模具買賣關係，自始至終不知原告與極高公司間就該模具有何法律關係，且認為模具為極高公司所訂製。因極高公司截至91年4 月30日止尚欠被告2,738,863元模具款及454,230元貨款，被告始留置極高公司所訂製之模具，擬以新、舊模具抵扣極高公司上開未清償款項，遂於91年5月2日與極高公司簽訂協議切結書，其中第1條後段記載：「模具費用則由甲方（即極高公司先前委由丙方（即被告）代工而未支付的加工費用之款項中互抵」，可知極高公司確實有積欠被告款項，原協商以全部模具抵付，惟因丁○○稱新模具已售予第三人，故要求在協議書附件上約載，惟雙方口頭約定，關於該新模具之模具款，另行協商，亦因此就系爭模具所有權之歸屬產生爭議。嗣兩造、極高公司及丁○○為釐清系爭模具之所有權及使用權，於91年6月22日簽訂協議書，兩造並於91年6月24日就合作細節另簽訂「會議紀錄」，惟自91年6月22日簽訂至今已超過2年，惟原告未於2年內出貨達5萬件，其出貨數總計僅9,456台，依系爭協議書第6條後段約定，模具業歸被告所有，則被告擁有系爭模具之所有權及使用權。系爭協議書第1條並無「被告公司承認先前曾使用新模具生產智動車商品，原告向極高公司購買之新模具仍置於被告公司，由原告下單予被告公司以該模具製造生產原告公司之訂單」等字眼，另第3條亦無「以補償原告公司之損失」等字眼。且依協議書第1、2項及91年5月2日協議切結書之約定，原告同意由被告繼續生產使用且知悉被告之前之使用，且生產銷售新模具產品時應給付丁○○每台1美元之專利權利金；依舊模具無需給付權利金，且被告與極高公司二次協議書內容可知，被告簽訂四方協議書後有權以新模具自行生產，惟除必須每台給付1美元予丁○○外，另須不得銷售至美國市場及出口至美國之公司，且對外銷售予人之金額須高於售予原告15%以上，因上開給予原告之福利更可證明被告有權以新模具生產銷售。倘被告受限僅能以舊模具生產，則可不需給付權利金，不限銷售之國家、地區，及原告負責人91年7月22日之傳真內容提到「請啟發（即被告）先行生產極高之訂單及啟發自己訂單」，均足證被告確實有權使用新模具，亦明證人丁○○證述於四方協議書簽立後被告公司不得使用新模具不實在。㈡被告自91年6月22日簽訂協議書後始終遵守協議內容，未違背雙方達成協議之約定。而依於91年6月24日簽訂之會議記錄第6、7條分別規定「兩套模具均刻上Wincell字樣」、「王先生授權使用Wincell商標」及系爭協議書第7條規定「甲方（即原告）須派員至乙方（即被告）公司驗貨，驗貨完成後出貨」，模具刻有Wincell字樣係Wincell公司王家誠要求並授權使用，原告於91年7月30日至91年11月11日間向有被告購買智動車之記錄，而當時原告亦未對智動車上Wincell 字樣大小提出意見或異議，亦即被告早已獲得原告授權得自由使用「Wincell」商標，原告亦知此事，其所述被告生產之智動車不得有原告之「Wincell」商標字樣，應屬誤會。至被告銷售至家樂福，因兩造間無任何約定禁止或限制被告將智動車於家樂福賣場販售，被告自無違約。另原證7係原告以不實之情誤導被告客戶巧天工公司與之達成協議，該協議內容無法證明被告有將智動車銷售美國，亦不能證明被告不得自行銷售或銷售至家樂福，反之原告此舉已嚴重損及被告商譽。原告所提原證8所附之B/L上所載產品非被告之產品，被告售予凱睿公司智動車英文名稱為BABY WALKER，有被告對凱睿公司報價單可證，該報價單上載明：「不得銷售至美國或美洲國家及玩具反斗城連鎖系統」，另原證11之紙箱非被告製訂，被告無從事先得知，原告指稱被告透過凱睿公司報關出口，荒謬至極。再被告若有出貨均會自動支付權利金予訴外人極高公司，原證10更可證明被告一直遵守雙方約定，凱睿公司係經濟部登記在案之國內公司，被告將智動車出售凱睿公司未違反「不得將智動車銷售至美國」之雙方協議。另原證12所稱產品類別編號「0000000000」係海關稅則編號，只要符合「設計為兒童騎乘之有輪玩具，例如三輪腳踏車、踏板車、腳踏汽車等玩偶車」之產品均適用此稅則編碼，以利海關課稅用，而符合該稅則編碼之產品若干，以此類別編號認被告有出售智動車至美國，顯無理由。被告既從未將智動車銷售至美國，兩造間無任何約定禁止被告將智動車於家樂福賣場販售，被告自無何違約情事或侵害商標權情形，原告主張不可採，其聲請調閱之資料亦無法證明被告有任何違約情事。㈢被告將價格調漲係遵守協議約定進行，因近年來國際石化原料及鋼材飆漲，91年9月取得之原物料比91年6月取得之原物料成本平均高於20%，但對Wincell公司售價漲幅為12%（從 348元調整為390元），而93年4月取得之原物料比91年9月取得之原物料平均成本更高於26%，但對Wincell公司售價漲幅為12%（從390元調整為435.6元），且依兩造於91年6月24日簽訂之會議記錄第9條：「啟發售價高於王先生價格之15%以上」，而被告於91年9月1日報價予原告為每台390元，被告於93年3月18日販售予巧天工公司之價格為每台450元，兩者價格超過15%（計算式：390元1.15%=448.5元），並無違反上開會議記錄之約定，雖被告於93年4月9日出售予原告價格調整為每台13.2美元，但被告亦同時對其他廠商調整報價。㈣原告主張曾接獲美國玩具反斗城訂購12萬1千台之訂單，惟其提出之文書及證據資料係由被告自行書寫或影本，資料上並無訂購廠商之簽名或蓋章，否認其為真正。另原告提出之原證9美國玩具反斗城之訂單日期為90年7月27日至90年7 月30日，原證14訂單日期為90年10月12日，Invocie之日期為 90年12月3日、原證15日期為90年10月16日，均在四方91年6月22日簽訂協議書前，若原告稱美國玩具反斗城事後抽回訂單為真，原告自得依契約向美國玩具反斗城請求債務不履行損害賠償，且90年至今被告從未拒絕原告任何一張訂單，91年7月30日至91年11月11日間，原告在被告處亦有出貨記錄，出貨總數為9,456台，惟自92年度起迄今均未出貨，自不得向被告告請求1千萬元所失利益。㈤聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。三、本件兩造不爭執事項：㈠兩造與訴外人極高公司、該公司負責人丁○○於91年6月22 日就智動車之模具使用委託製造產品事宜簽立如起訴狀證1 之協議書。㈡兩造於91年6月24就系爭模具製造販售相關事項簽立如起訴狀證2之會議紀錄。㈢被告於91年9月1日將每台智動車售價調整為390元，另於93 年4月9日調為13.25美元（即新台幣435.6元）。㈣被告於93年3月18日販售智動車予第三人巧天工公司，售價為每台450元。另巧天工公司售予家樂福公司之智動車係向被告購買。㈤被告曾以新模具製造之產品至美國參展。㈥本件原告之請求若有理由，原告之損害計算，美金對新台幣之匯率以1比33計算及每台售價給予極高公司權利金美金1元（見96年9月5日言詞辯論筆錄）。四、法院之判斷：原告主張被告違反系爭協議書約定，而請求被告負債務不履行之損害賠償及不當得利之返還等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠系爭新模具之所有權及使用權究屬何人所有？㈡被告有否違背協議之債務不履行情形？㈢若認原告可向被告請求債務不履行之損害賠償，其請求之範圍及金額為何？經查：㈠系爭新模具之所有權及使用權究屬何人所有？本件被告雖辯以：兩造間無任何模具買賣關係，系爭新模具之所有權及使用權為其所有云云。惟查，依系爭協議書第1 條、第4條、第6條後段分別約定：「甲方（即原告）向丙方（即極高公司）購買目前置於乙方（即被告）處之三付模具（即系爭新模具），甲方同意繼續置放於乙方處，由乙方繼續生產使用，甲方並同意知悉丙方及乙方之前之使用」、「於乙方（即被告）以第3項優惠價格出貨予甲方（即原告）達5萬件，則第1項之3付模具及專利使用權歸乙方（即被告）所有及使用」、「甲方（即原告）於2年內出貨5萬件以上，如出貨未達5萬件或有貨款未付清之情事，則模具即無條件歸乙方（即被告）」，顯見兩造於簽立系爭協議書時，均知系爭新模具係原告向極高公司購買並放置於被告處，縱協議書亦載有附帶條件，亦即於被告以優惠價格出貨原告達5 萬件，或原告於2年內未出貨達5萬件，或有貨款未付清，則系爭新模具即歸被告所有及使用，惟於該停止條件成就前，系爭新模具之所有權及使用權仍應歸屬原告。又被告雖另辯以：因迄至91年4月30日止，極高公司尚積欠款項而留置新、舊模具抵扣云云，然系爭協議書簽立時間為91年6月22日，該簽約時間在被告所辯極高公司積欠貨款之後，則姑不論被告於簽立系爭協議書前，究否存有欲以模具抵債之意思，被告事後既已與原告等人就系爭新模具達成協議書內容之合意，難謂其不知系爭新模具已為原告所有而繼續存放於被告處之事實。另嗣後2年內（即本件爭執時間），被告未能舉證證明原告有貨款未清之事實，自無變動系爭新模具所有權之歸屬，迨至協議書簽立後2年迄今，於被告另行證明系爭協議書所載停止條件成就前，該新模具之所有權及使用權仍歸屬予原告，縱認本件原告有未於2年內出貨達5萬件之事實，亦係協議書簽訂2年後迄今之時點，系爭新模具始更易所有權人為被告，則被告辯稱兩造爭執時點（即系爭協議書簽訂起2年內）之新模具所有權及使用權為其所有，顯不足採。㈡被告有無原告所稱違約情事？ ⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例可資參照。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者毋庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。 ⒉原告主張被告違約銷售至美國云云，被告雖不爭執曾前往美國參展，惟否認有銷售至美國市場，則原告就被告銷售美國之事實自應負舉證責任。經查，被告自承有出貨予凱睿公司，僅辯稱：凱睿公司為經濟部登記在案之國內公司，被告將智動車出售凱睿公司未違反不得將智動車銷售至美國之協議等語。查凱睿公司確為90年1月11日經經濟部核准設立之國內公司（最後核准變更日期為93年8月27日），所營事業為國際貿易業，有被告提出之公司登記資料查詢影本（被證3）附卷可稽，而證人乙○○於本院審理中證稱：「（凱睿公司向被告所購買的智動車銷售到何處？）日本及台灣都有，在91年間所購買智動車有銷售給美國的進口商TOOL KING USA，該進口商有將買受的智動車用來參展及銷售，其中參展部分是向極高公司購買，至於銷售部分的智動車，是向啟發公司或極高公司購買已經不記得了」、「（被告公司有無主動要求你們將所購買之智動車銷售到美國？）沒有」、「（銷售至美國，有無告知被告公司，或被告公司是否知情？）沒有告知被告公司，所以被告公司應該不知情」等語（見本院96年9月5日言詞辯論筆錄），可知被告雖出貨予凱睿公司，惟該公司乃國內公司，縱有出口，亦非專以美國為目的地，於該公司未告知情形下，被告實無法預知其出口販售地點在何處，自難以該證詞即認被告有透過被告出口銷售至美國之事實；且被告為預防違反四方協議書約定，更於其對凱睿公司之報價單項目註第2項上明白載有「該商品不得銷售至美國或美洲國家及玩具反斗城連鎖系統」，有被告提出91年12月6日QUOTATION資料（被證2）可參，堪認被告對出貨客戶凱睿公司已善盡注意義務，預作限制銷售美國等目的。又原告雖提出原證11之紙箱外嘜頭印有「TOOL KING U.S.A. CO.」，而認被告應知凱睿公司出口銷售之對象，惟查，該紙箱非被告自行印製，僅係被告代凱睿公司將智動車裝入凱睿公司所提供之貨物紙箱之包裝程序，非被告得預知紙箱印製之字樣等情，業經證人凱睿公司負責人乙○○證述：「（就原證11照片之紙箱，是否當時裝箱的紙箱？）是凱睿公司所購買智動車裝箱紙箱中之一種」、「（向啟發公司所購買智動車包裝紙箱之圖案，是否與原證11之圖案相同？）印象中啟發公司銷售給我的智動車，紙箱上有智動車的圖案，該圖案與卷內原證11之圖案不同」等語（見同上筆錄），且乙○○於開庭後翌日（即96年9月6日），將被告公司銷售給凱睿公司之庫存智動車及包裝之紙箱交給本院，而兩造對該紙箱及其內之智動車係被告銷售予凱睿公司，且該紙箱與原證11所稱之紙箱不同均不爭執（見96年9月10日言詞辯論筆錄），顯見被告無法自凱睿公司所提供之智動車包裝紙箱印製，查得其欲銷售至何處。原告復辯稱：被告之文件會有送達地點之記載云云，惟原告並無舉證於四方協議後被告自行送貨文件中載有送達地點為美國之事實，難認被告有出貨銷售至美國。另被告依協議書約定給付極高公司權利金，有兩造分別提出之智動車第二代應付極高公司權利金統計表可稽，苟被告明知凱睿公司將智動車銷售至美國，豈會自行將違約事實臚列告知？縱凱睿公司私自違反與被告不得銷售至美國等約定，將智動車銷售至美國，亦僅被告得依約請求凱睿公司負違約賠償責任，自不能逕歸責於被告，或逕行認定被告有透過凱睿公司出口銷售智動車至美國，足見被告並無透過凱睿公司銷售智動車至美國之違約情事。另本院向財政部台中關稅局及高雄關稅局函詢之結果，雖查得啟發智慧公司出口報關至美國之資料，原告亦主張啟發智慧公司之負責人與被告前負責人相同負責人，惟法人具有個別之法人格，不同法人格即為不同權利義務主體，是啟發智慧公司負責人與被告各自獨立，屬不同之法人格地位，自不得以啟發智慧公司之出口即為被告公司之出口，是不能以此即認被告有銷售智動車至美國。 ⒊原告另以經濟部國際貿易局92年度出口廠商資料中查得凱睿公司及啟發智慧公司為貨品號列「9501.00.10.00」之出口美國廠商，及上開台中關稅局、高雄關稅局查得出口資料對照凱睿公司向被告購買智動車時間，而認被告有違約銷貨至美國云云。惟查，姑不論原告無法舉證該出口報單貨物究否確係凱睿公司向被告所訂購之智動車之證明，縱令於時間點、數量上有吻合，然除該出口資料所載出口貨物稅則編號亦非專一全為「9501」，而有「9503」、「9506」等之區別，且縱稅則編號同為「9501」，亦非得逕認定即為被告販售之智動車，亦即依被告提出之碼貨名查詢結果貨品號列「9501.00.10.00」、產品名稱為「設計為兒童騎乘之有輪玩具（例如三輪腳踏車、踏板車、腳踏汽車）玩偶車」，而證人乙○○於本院審理中亦證述：「（對於起訴狀原證8載貨證券之託運人欄位所載，是否為凱睿公司？就其中原證8第2張所載託運之貨物為何？）是的，第2張所載運之貨物為可攜帶式吸塵器及有輪子的玩具」、「（對於起訴狀原證5第2頁上面之照片，是否為你所稱之有輪子的玩具？）就印象中應該不是該照片上的東西，我所經營的凱睿公司有銷售智動車及滑板車，凱睿公司有向被告公司及極高公司購買智動車，而滑板車是向其他人購買的」等語（見本院96年9月5日言詞辯論筆錄），可知凱睿公司非僅只有被告之惟一供貨商，其亦有銷售其他非智動車之貨物，而稅則編號「9501」亦僅泛稱設計為有兒童騎乘之有輪玩具，非專指智動車，故縱凱睿公司及啟發智慧公司曾以稅則編號「9501」貨物出口至美國，亦不得即認係被告販售之智動車。承前所述，凱睿公司及啟發智慧公司出口智動車至美國，並非即得認定為被告販售至美國，而被告雖自承曾前往美國參展，然不得以此即認被告有將智動車銷售至美國，自難認被告有該當違約銷售至美國市場之情事。 ⒋又依91年6月22日之四方協議書及91年6月24日之會議紀錄，其上除明定美國市場專屬原告銷售（參協議書第3條前段）、被告保證不得出貨予銷售至美國市場之公司或自行銷售至美國市場（參協議書第5條前段）、美洲、全球ToyBus（即玩具反斗城）王先生（即原告法定代理人）專賣（參會議紀錄第14條）外，別無其他被告不得銷售他人之約定限制；且另有約定由被告繼續生產使用（協議書第1 條）、以立協議書日之物價條件，出貨售予原告（同前第3條前段）、被告應優先供貨予原告（同前第3條後段），甚者原告須於2年內出貨5萬件以上，如出貨未達5萬件，或有貨款未付清之情事，則模具即無條件歸被告（同前第6條後段）之新模具附停止條件歸屬被告之約定，顯見系爭協議書之約定係被告仍得以系爭新模具繼續生產使用、銷售他人，始會有優先供貨之約定。再就極高公司、丁○○於上開協議書後，另有向被告收取專利權利金，有原告提出經丁○○簽認之被告智動車第二代應付極高公司權利金統計表可稽，益證被告有權以新模具生產智動車販售予他人，僅不得銷售至美國市場及全球之玩具反斗城客戶，原告主張被告以智動車去香港參展、銷售智動車予巧天工公司，乃至販售至家樂福台中大墩店、台北南港店、SOGO忠孝店、台北捷運地下街、台中縣潭子鄉佳佳精品店、新竹縣竹東鎮新小天地、桃園縣八德市榮友商行、台北紐約紐約忠孝店，有違約情事，即無可採。至被告銷售印有「WI NCELL」商標之智動車，因兩造於91年6月24日會議紀錄第6、7條約定「兩套模具均刻上Wincell字樣」、「王先生授權啟發使用Wincell商標」，及四方協議書第2條後段約定「專利權由丙（即極高公司）、丁方（即丁○○）授權甲、乙方（即被告）使用」，原告顯可預見被告以新模具生產智動車之同時，該生產之智動車即會印上「WINCELL」之事實，然於上開文件中對此並無任何限制約定，則被告以印有「Wincell」商標字樣之智動車販售他人究否侵害原告「WINCELL」之商標權，已然存疑，自難認被告有何違反該文件之約定。至證人丁○○因其為四方協議書之一員，與本件訴訟具有利害關係，難期有客觀公平立場之證言。另巧天工公司與原告簽立之協議書，受拘束者亦僅該協議書之兩造，自不及於他人，且證人巧天工公司之經理翁埈道於本院審理中亦證稱：「（巧天工公司與原告公司是否有簽立原證7之協議書？）有，該協議書是在 93年5月14日簽立，因為原告公司的負責人甲○○來找來表示，說我出賣給家樂福公司之智動車上有WINCELL商標，要求我不可以繼續販售，並表示要告啟發公司，因我拜託原告公司不要告我，所以我才代表巧天工公司與原告寫該協議書，該協議書簽立後我就沒有再繼續銷售該智動車」等語（見本院96年8月8日言詞辯論筆錄），可見巧天工公司簽立該協議書目的係為免遭原告告訴違反商標法，僅表明其販售之智動車購自被告，惟未得被告任何授權，或代理被告前，實無權為被告承認任何事實，或得逕以該協議書之內容即認被告對原告即有侵權行為，或據以判斷被告有何違約之情事。 ⒌原告雖另主張被告有任意調漲售價及售予他人之價格未高於售予原告價格15%之違約云云，惟被告辯稱：係因物價調漲所致等語。經查，兩造對被告於91年9月1日將每台智動車售價調整為390元，另於93年4月9日調為13.25美元（即新台幣435.6元）既不爭執，而依兩造簽訂之上開協議書第3條前段明定：「乙方（即被告）同意以立協議書日之物價條件，以每件348元整出貨售予甲方（即原告），如物價條件有所波動，則依比率調整另議之」，雖兩造所舉物價調漲波動略有不同，惟兩造均不爭執被告調整價格當時均有物價調漲之事實，兩造雖於被告調漲智動車售價前未曾有任何協議，惟被告既向原告報價，原告若認調漲幅度有疑，自可不同意而另與被告另行議定，然原告捨此不為，認同被告報價並予出貨，自不能事後主張被告係片面強行調漲。又調漲售價雖會因成本提高而提高，惟究應提高多少，亦或不予調整，向由售貨者決決定，或以買賣雙方自行認定為憑，並無一定之定律可言，縱被告有未依成本調漲比率提調售價，於原告無異議接受後，即不得再予爭執。本件系爭協議書、會議紀錄並無如何調整之確切依據，難認被告上開調漲有違反協議約定。再會議紀錄第9條約定：「啟發售價高於王先生價格之15%以上」，雖原告主張王先生價格係指被告售價，加上應轉嫁由消費者負擔之應給付極高公司、丁○○之專利權利金云云，惟查無論兩造何人販售智動車均應給付專利權利金予專利權人，原告又未舉證證明所謂「王先生價格」係指加上專利權利金之價格，若所謂「王先生價格」非指被告售予原告之最優惠價格，則被告將如何得知原告任意加上之其他費用（如專利權利金、利潤）之售價，況專利權利金亦非當然應由消費者負擔。是被告於93年3月18日販售予巧天工公司價格每台450元，較之同期售予原告價格390元，已逾15% 【計算式：（450元-390元）390元=15.38%，百分比小數點後2位四捨五入】，則被告亦無違反以最優惠價格販售予原告，且被告販售他人價格亦高於販售原告之價格 15%，被告自無何違約之情形。 ⒎承上，被告既無違約銷售智動車至美國市場，且販售予他人之價格亦高於售予原告之價格，且兩造於91年6月24日之會議紀錄及四方於91年6月22日之協議書並未限制被告不得以新模具生產智動車銷售予他人，亦未明確約定應依物價波動如何之條件調漲售價，則原告主張被告違反兩造協議，洵屬無據。㈢綜上所述，被告既無違約情事，原告對被告即無何違約之債務不履行損害賠償請求權，原告自不得主張其所稱之積極損害及消極損害（所失利益）；又被告既未違反兩造之協議，自亦無何故意或過失不法侵害原告之權利，且被告亦無因侵權行為而受有不當利益之情形，原告主張因被告之侵權行為而生不當得利，致原告受有損害，亦屬無據。從而，原告請求被告給付原告1千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　 11 　日民事第一庭法　官　卓進仕以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　 11 　日書記官

臺灣臺中地方法院96年度重訴字第151號

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