97年度建字第180號｜民事：給付工程保留款等｜裁判日期：98 年 12 月 02 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 97年度建字第180號原　　　告即反訴被告　快瑪國際股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　蔡文彬律師複　代理人　林明賢律師被　　　告即反訴原告　向陽營照工程有限公司法定代理人　庚○○ 訴訟代理人　林忠宏律師丁○○ 樓之2 參　加　人　敬偉機械工程有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　戊○○ 上列當事人間請求給付工程保留款等事件，本院於民國98年11月4日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新台幣參拾伍萬參仟捌佰捌拾玖元，及自民國97年12月25日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔之五十四，餘由反訴原告負擔。本判決第三項反訴原告勝訴部分，得假執行；如反訴被告以新台幣參拾伍萬參仟捌佰捌拾玖元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，與本訴之標的及防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。本件被告即反訴原告於民國（下同）97年12月24日，具狀提起反訴，請求原告即反訴被告返還被告就「中正機場場面雷達機房新建鋼骨防火漆工程」防火漆脫落及隆起等瑕疵自行修繕之費用，於抵銷抗辯後，並聲明請求反訴被告應給付反訴原告新台幣（下同）65萬8389元，核與提起反訴之要件相符，是本件被告提起反訴，應予准許，合先敘明。二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。另按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項亦有明文：（一）本件原告起訴原請求：①被告應給付原告新臺幣（下同）36萬6201元，及自民國（下同）96年3月7日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；②被告應將發票人為第一銀行景美簡易型分行、票據號碼TC0000000、票面金額 90 萬9206元、發票日期95年4月17日之本票返還原告；嗣於本院審理中，撤回第二項聲明，並減縮聲明為：被告應給付原告36萬6201元，及自97年1月15日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，而與首揭規定相符，應予准許。（二）反訴原告提起反訴時原聲明請求：反訴被告應給付反訴原告65萬8389元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於本院審理中，減縮聲明為：反訴被告應給付反訴原告65萬3889元及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即97年12月25日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，亦於首開規定相符，併予敘明。三、再按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條亦定有明文。本件被告於訴訟中就本件被訴之事實，告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人即系爭工程底漆之承包商敬偉機械工程有限公司（以下簡稱敬偉公司），及系爭工程之業主交通部民用航空局飛航服務總台，因本訴訟勝敗結果，致被告與受告知訴訟人間法律關係將有所變更，依上揭規定，為法所許。乙、實體方面：壹、本訴部份：一、原告主張：原告（原名為快瑪營造股份有限公司）與被告於95年4月3日，簽訂工程契約書，由原告次承攬被告所承攬中正機場場面搜索雷達機房新建鋼骨防火漆工程，未稅合約總價432萬9550元，含稅454萬6028元；嗣被告又追加鋼樓梯面漆工程，未稅價額為3萬元，含稅3萬1500元，總工程款為 457萬7528元（含稅），依契約第5條付款方式約定，訂金：總工程款20%，60天票期（以同額銀行本票作保證），每次估驗款實付70%，保留款10%，經業主驗收合格後尾款一次給付，同時退還保證票，保固金依合約總價2%，作為工程保固。保固期滿後無息一次付清。原告承攬之系爭工程於95年4 月間，依約交付被告與訂金90萬9206元相同額之第一商業銀行景美簡易型分行、票據號碼TC0000000號、票面金額90萬 9206元、發票日95年4月17日之本票一紙予原告（此本票被告於98年1月19日已返還原告），且原告已於95年8月間完成所有工程，於96年3月6日經業主驗收完畢，本件工程（含追加部分）保留款45萬7751元，而原告另須供9萬1550元為保固金，於扣除後，被告應給付原告36萬6201元工程款而未付。原告屢向被告請求給付保留款，被告卻以工程有所瑕疵為由，搪塞拖延。查被告所指之瑕疵，實係底漆生銹，與原告承作之防火漆工程無關，且系爭工程既經驗收合格並已交付業主，則就系爭工程有何可歸責於原告之瑕疵，自應由被告負舉證之責，惟被告僅空言有可歸責於原告之瑕疵。為此爰依系爭工程契約第5條約定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告36萬6201元，及自97年1月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。且陳明：願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：（一）依原告提供予被告之之材料設備送審表第三章施工計劃書3-1-1施工場地與工程規劃第⑹點，及3-2耐火塗料系統施工作業說明3-2可施工場地的要求⑵氣候保護規定：「在每層樓面噴塗前，構件需先行清潔，不可油脂或其他雜物污染，並視察每層構件表面的狀況以決定是否適合噴塗，待滿意及達到要求後，方可噴塗施工。」、「防火塗料在施工應儘量預防碰上惡劣天氣，如雨天及暴熱等。施作現場室溫低於5℃或溼度在85%以上，切勿施工。」；又依兩造間所簽系爭工程合約第11條及第15條約定：「現場天候、溼度及防護等必要措施均由乙方（即原告）負責，如有脫漆或污染．．．，均由乙方負責處理圓滿。」、「本工程全部完工後乙方應出具保固切結書予甲方（即被告）。保固期間自本工程完工，經業主驗收合格之日算3年。保固期內如乙方施工不良而產生損害時，應由乙方負責修理，不得向甲方收取任何費用，必要時甲方得自行修繕。處理所支出之費用，則由乙方負擔。於保固期間屆滿、且乙方結清依本約或依法令所積欠甲方之一切款項後，乙方始解除保固保證責任。」等約定，姑不論被告前已額外為原告清除鋼構表面灌漿部分，依上述說明及原告自行出具之施工計劃書所載，清除「鋼構銹蝕」及「鋼構表面灌漿汙染」本屬原告之義務。再者，縱兩造各自提出系爭工程合約對自己有利之內容，為主張或答辯。致鈞院就「敬偉公司修復及清除銹蝕及異物等瑕疵乾淨後幾個月內，原告尚未施作防火漆時，系爭防火漆工程現場之環境在此幾個月內因污染、風吹雨淋或鹽分之侵蝕，致系爭鋼構底漆表面產生新的銹蝕及異物等污染物，而清除此一新的銹蝕及異物等污染物是否為後手即原告之義務？」乙節，無法形成心證。然並非原告主張兩造合意將3.1.1款刪除即可逕行反面解釋「清除此一新的銹蝕及異物等污染物非原告之義務而為被告或參加人敬偉公司之義務，僅可視為兩造就此未特別約定。仍需視無一般工程慣例而定。而依一般工程慣例，系爭防火漆工程現場之環境在敬偉公司修復及清除銹蝕及異物等瑕疵乾淨後幾個月內，原告尚未施作防火漆時，因污染、風吹雨淋或鹽分之侵蝕，致鋼構底漆表面產生新的銹蝕及異物等污染物，而清除此一新的銹蝕及異物等污染物為後手即原告之義務，並經系爭工程現場監造主任即證人己○○證述明確在案，且依工程實務結論亦同。是原告稱清除系爭鋼構底漆表面銹蝕及污染等工作，不在其承攬範圍云云，顯不可採。又依防火漆製造商SIKA資料中產品說明，室外防火漆38091係外漆，用於可能遭受風化、高濕度及海洋環境等，外部條件環境影響之鋼材結構及使用壽命，以未開封原始容器儲存於陰涼乾燥條件下，自出廠起12個月；室內用防火漆38091用於不受風化（乾燥氣候）環境影響之室內用鋼構結構，且室外防火漆與室內防火漆二者價格不同。復依系爭工程瑕疵經臺灣省建築師公會於98年4月9日協助鑑定，會勘當時系爭鋼構一樓及第十二層至第四十層樓等室內樓層之室內防火漆迄未有脫落情形，而二樓至十一樓鏤空之鋼構（即室外）之室外防火漆則有非常嚴重脫落之情事。本此，就原告施作之瑕疵而論，原告顯為貪圖便宜，將室內用防火漆用於室外即系爭工程噴塗之用。執此，系爭工程瑕疵應屬可歸責於原告所致，原告自應負擔系爭工程之修繕費用。（二）系爭工程為土地上之工作物，依民法第495條第1項、第 498條第1項及第499條規定，瑕疵發現期間應為5年，且依最高法院87年度台上字第2835號、87年度台上字第524號判決之旨，本件被告對原告之損害賠償請求權行使期間為15年，是本件無罹於時效之問題。退步言之，縱如原告所自承「．．．被告遲至於97年1月2日即已受業主通知修補而發現瑕疵，並函請原告派員修繕．．．」等語，顯見被告前已請求原告修繕，待其拒絕修繕，被告亦已於97 年 12月24日提起反訴（距97年1月2日未逾1年），行使民法第215條之修補費用償還請求權及損害賠償請求權，亦未逾1年之時效。本此而論，原告主張被告未於瑕疵發現後一年內對原告行使損害賠償請求權，其損害賠償請求權已罹於民法第514條第1項所定1年之短期時效云云，亦無理由。（三）系爭工程保留款為45萬7751元，保固金為9萬1550元，兩相扣除被告固尚有36萬6201元未給付原告。然原告就系爭工程之瑕疵應負修繕義務，已如前述，是被告自得依兩造所簽系爭工程合約第15條約定，訴請原告給付刮除費用、搭設鷹架費用（30萬元）及重新油漆費用（72萬90元），被告請求原告給付102萬90元，且此項請求權與原告訴請被告給付之36萬6201元，本屬互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期。則被告主張就該102萬90元與本件原告訴請給付之36萬6201元，互為抵銷後，被告即不負有給付原告工程保留款之義務，反而原告尚應向被告給付修繕費用65萬3889元。至於，原告稱系爭工程修繕費用均無細項，且被告庭呈之發票及支票上數額與報價單不符云云，然原告因施作系爭工程有瑕疵而未修補，經被告另覓裕在有限公司（以下簡稱裕在公司）施作刮除瑕疵、重新施作防火漆，費用為72萬90元（所給付之工程款中，保留10萬90 元為保固款），另委由李吳素鑾即龍揚企業社搭設鷹架，總計費用含稅雖為30萬元，搭設鷹架當時刮大風，另需補網及搬運而要求另計費用，而被告補貼李吳素鑾即龍揚企業社六個工作日之費用（一工2500元/一日），計支付李吳素鑾即龍揚企業社31萬5000元。上情均有統一發票、支票及支付現金之請款單可據，且已修繕完成，亦有交通部民用航空局飛航服務總台即業主代表簽認之派修單可證，故原告所辯，與事實不符，顯不足採。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。且陳明：如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件經兩造協商簡化爭點，就下列事實不為爭執，本院自得採為判決之基礎：（一）原告與被告於95年4月3日，簽訂工程契約書，由原告次承攬被告所承攬中正機場場面搜索雷達機房新建鋼骨防火漆工程，未稅合約總價432萬9550元，含稅454萬6028元；嗣被告又追加鋼樓梯面漆工程，未稅價額為3萬元，含稅3 萬1500元，總工程款為457萬7528元（含稅），依契約第5條付款方式約定，訂金：總工程款20%，60天票期（以同額銀行本票作保證），每次估驗款實付70%，保留款10%，經業主驗收合格後尾款一次給付，同時退還保證票，保固金依合約總2%，作為工程保固。保固期滿後無息一次付清。（二）原告承攬之系爭工程於95年4月間，依約交付被告與訂金 90萬9206元相同額之第一商業銀行景美簡易型分行、票據號碼TC0000000號、票面金額90萬9206元、發票日95 年4 月17日之本票一紙予原告（此本票被告於98年1月19日已返還原告），且原告已於95年8月間完成所有工程，並於 96 年3月6日經業主驗收完畢，本件工程（含追加部分）保留款45萬7751元，而原告另須供9萬1550元為保固金，於扣除後，被告應給付原告36萬6201元工程款而未付。（三）依契約第15條約定：「本工程全部完工後，乙方（即原告）應出具保固切結書予甲方（即被告）保固期間自本工程全部完工，經業主驗收合格之日起算3年，在保固期間內如因乙方施工不良而產生損壞時，應由乙方負責修理，不得向甲方收取任何費用，必要時甲方得自行修繕。處理所支出之費用，則由乙方負擔。於保固期間屆滿、且乙方結清依本約或法令所積欠甲方之一切款項後，乙方始解除保固保證責任。」，系爭工程於97年1月2日，經由業主向被告通知有多處防火漆脫落隆起等事實。四、原告主張：其與被告於95年4月3日，簽訂工程契約書，由原告次承攬被告所承攬中正機場場面搜索雷達機房新建鋼骨防火漆工程，未稅合約總價432萬9550元，含稅454萬6028 元；嗣被告又追加鋼樓梯面漆工程，未稅價額為3萬元，含稅3萬1500元，總工程款為457萬7528元（含稅），依契約第5條付款方式約定，訂金：總工程款20%，60天票期（以同額銀行本票作保證），每次估驗款實付70%，保留款10%，經業主驗收合格後尾款一次給付，同時退還保證票，保固金依合約總2%，作為工程保固。保固期滿後無息一次付清。而原告已於95年8月間完成所有工程，且於96年3月6日經業主驗收完畢，本件工程（含追加部分）保留款45萬7751元，而原告另須供9萬1550元為保固金，於扣除後，被告應給付原告36 萬6201元工程款而未付等事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出向陽營造工程有限公司工程承攬合約書影本一份、工程追加確認單影本一份，在可稽，自堪信為真，是原告主張被告應依約給付原告36萬6201元工程款而未付，其得請求被告給付，於法有據。五、又被告抗辯：因原告施作有可歸責之瑕疵，且未履行保固責任，致被告代為履行修繕工作並受有損害，而支付102萬90 元，被告對原告得為抵銷抗辯等語，被告上開抗辯則為告否認，按查：（一）系爭工程完工後，於97年1月2日，經由業主向被告通知有工作物多處防火漆脫落隆起等事實，為兩造所不爭執，並有現場照片一份，在卷可稽，自堪信為真實。又兩造就多處防火漆脫落、隆起之原因、是否屬可歸責原告之債務不履行、原告是否應負保固修繕之責任等，多所爭執，然查：１、經本院函請台灣省選築師公會會同兩造至現場勘驗鑑定，系爭工作物有多處防火漆脫落、隆起，其係因塗裝防火漆前，鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物未先去除乾淨，即遽行防火漆施作，而使防火漆附著力降低。而會產生此浮鏽、鬆懈漆漆膜異物，是因部分防鏽底漆在現場鋼骨安裝過程受到磨損，而此磨損防鏽底漆修復不良所致。有台灣省建築師公會98年7月14日台建師鑑98014字734之3號鑑定報告一份，在卷可參，雖被告抗辯：工作物多處防火漆脫落、隆起，係原告貪圖便宜，將室內用防火漆用於室外噴塗所致云云，惟被告就其抗辯事實，未舉證證明，而被告請求向訴外人台灣西卡股份有限公司（法定代理人為楊言旭，設桃園縣蘆洲鄉○○路○段1380號，以下簡稱西卡公司）函詢：「1.貴公司代理進口並販賣防火漆38091 是否分室外漆、室內漆及快乾漆三種？其成分、性能、用途、使用保固年限是否相同？2.貴公司販售之38091之室外漆、室內漆桶裝之價格、樣式、包裝、重量是否相同？每桶可噴塗多少面積？（如何計算？）出售時是否附相關進口證明文件、施工授權書？3.若底漆噴塗完畢後，而將室內漆充作室外漆噴塗於易遭受風、高濕及海洋環境之室外鋼構上，是否會產生脫落、隆起浮鏽、鬆懈漆膜異物等瑕疵？」，而西卡公司於98 年10月23日以98西字第1023之1號則函覆：「1.本公司之防火漆系列具多種型式，其中包含室外漆、室內漆及快乾漆三種，其成分、性能、用途、使用保固年限均不相同。2.本公司防火漆38 091之室內漆與室外漆之售價不同，但其包裝、樣式、包裝、重量均為25KG鐵桶裝，若一厚度1MM計算，每方米需1.8公斤之材料（不含耗損），本公司出售時附相關進口證明文件、並開立施工授權書予合格經銷商。3.室內漆適合於室內使用，若將室內漆充作室外漆，自然較易遭受室外環境因素影響而致材料產生變化，本公司不建議將室內漆用於室外。」等情，然依上開西卡公司回函，僅證明其公司銷售之貨品有何種類，且其性能差別所在，然未能證明原告所使用之防火漆即為室內漆；雖被告另以原告提出進口證明數量不足，指摘原告有上開將室內漆外用之情事，惟進口證明數量不足，與室內漆充作室外漆之事實，本屬二事，系爭工程既經業主驗收合格，且業主亦未主張系爭防火漆有室內漆充作室外漆等情事，而被告復未能證明原告使用之防火漆為室內漆，自難單憑被告片面之詞即認原告有室內漆充作室外漆之事實存在；且系爭鑑定報告，亦未認定有室內漆充作室外漆，為造成多處防火漆脫落隆起之原因，被告此部分抗辯，自難遽採。２、又系爭鋼構多處防火漆脫落、隆起之原因，是在塗裝防火漆前，鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物未先去除乾淨，即遽行防火漆施作，而使防火漆附著力降低。而會產生此浮鏽、鬆懈漆漆膜異物，是防鏽底漆完工後，因部分防鏽底漆在現場鋼骨安裝過程受到磨損，而此磨損防鏽底漆修復不良所致。已如前述，雖被告抗辯：依約原告施作之防火漆工作前是否應負清除「鋼構表面鏽蝕」及「鋼構表面觀漿汙染」之義務云云，且依原告提供予被告之之材料設備送審表第三章施工計劃書3-1-1施工場地與工程規劃第⑹點及3-2耐火塗料系統施工作業說明3-2可施工場地的要求⑵氣候保護固規定：「在每層樓面噴塗前，構件需先行清潔，不可油脂或其他雜物污染，並視察每層構件表面的狀況以決定是否適合噴塗，待滿意及達到要求後，方可噴塗施工。」、「防火塗料在施工應儘量預防碰上惡劣天氣，如雨天及暴熱等。施作現場室溫低於5℃或溼度在85%以上，切勿施工。」，又依兩造間所簽系爭工程合約第11條及第15條約定：「現場天候、溼度及防護等必要措施均由乙方（即原告）負責，如有脫漆或污染．．．，均由乙方負責處理圓滿。」等語，惟查： 1.本件原告施工前系爭鋼構應施作底漆，而該底漆由第三人敬偉公司承作，為兩造所不爭執，依證人即現場工己○○到庭陳證：「（是否參與本案？）證人答：本案我在現場從事監造。「（系爭防火漆漆的時候是否在現場施工？）證人答：有。」、「（施作防火漆前的工作環境是否看過？）證人答：當初有場驗，我有去看，且有照片。」、「（施作前是否看到銹蝕的情形？）證人答：當初原告施作前，有看到銹蝕的情形，我有請被告改善，被告公司也有去改善，應該是找敬偉公司去改善，因為敬偉公司是做底漆的，改善之後我有再檢查。」、「（你有確認銹蝕及異物已經清除？）證人答：是。我有確認銹蝕及異物已經清除。」、「（銹蝕及異物是如何造成的？）證人答：應該是搬東西時撞到的。當時交通部的人有來檢查，我們發現問題有向被告公司反應。」、「（銹蝕及異物去除的時間？）證人答：時間不記得了。」、「（是否有工作日誌可以參考？）證人答：我有作一些工作報告（庭呈二份改善報告影本），在施工前就已經發現銹蝕情形。」、「（印象中敬偉公司改善後多久原告公司才進場施作防火漆？）證人答：一般防火漆最後於結構完成後才進場，實際時間不是很清楚。」、「（原告公司所施作鋼構防火漆室內是否有瑕疵？）證人答：沒有。」、「（防火漆要漆之前，如果有銹蝕及異物，是何人要處理？）證人答：施作底漆的人要處理。」、「（如果沒有清除乾淨是否可以漆防火漆？）證人答:不行，防銹跟異物要做好才能做防火漆，要不然防火漆會脫落。」、「（在現場監工時，下雨時原告是否有施作？）證人答：我會請原告停工，一般則不會進場施作，因為一般下雨不能施作，我會請他們停工。下雨後，要等現場乾了之後才可以施工。」、「（你有發現沒有乾就施作的情形嗎？）證人答：沒有。」、「（被告即反訴原告訴訟代理人：敬偉公司作完修復後，原告公司於何時才進場施作？）證人答：大概幾個月後才進場施作。」、「（被告即反訴原告訴訟代理人：現場的環境在這幾個月是否會有污染、風吹雨淋或鹽分的侵蝕的情形？）證人答：會有可能。」、「（被告即反訴原告訴訟代理人：敬偉公司有把銹蝕及異物清除乾淨，是否驗收過？）證人答：是。」、「（被告即反訴原告訴訟代理人：如果之後還有如剛才所說的風吹、雨淋及侵蝕的情形，在原告公司進去施作時，是何人要處理？）證人答：應該是後手的義務。」、「（是否現場照片？提示九十八年三月四日原告所提出之照片）證人答：應該不是，因為我們的柱子是鋼構不是水泥柱。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人：對漆類是否瞭解？）證人答：不是很瞭解。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人：是否可以確認敬偉公司回補的是防銹漆或一般漆？）證人答：防銹漆。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人：你剛才說底漆完工後，有再發生銹蝕是後手要處理？）證人答：一小部分是後手要順手處理，如果是很大部分則要由負責底漆的人處理，這是工程的慣例。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人：是否看過兩造工程合約？）證人答：沒有。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人：原證十照片，是否看過？法官提示照片）證人乙○○答：有。照片是工地現場一樓的照片，一樓不是鋼構，是灌漿的。原證十跟原證十五是一樣的。」、「證人答：裡面是鋼構，沒有水泥柱，都是用鋼構的。」、「（被告即反訴原告訴訟代理人：所謂很大片是指前手的責任，就本件敬偉公司是否有修復？）證人答：有。」等語（詳參98年9月30日言詞辯論筆錄），依己○○上開證述，防火漆要塗漆之前，如果有銹蝕及異物，是施作底漆的人要處理；施作防火漆前的工作環境有場驗，施作前有看到銹蝕的情形，有請被告改善，被告公司也有找敬偉公司去改善，因為敬偉公司是做底漆的，改善之後我有再檢查。我有確認銹蝕及異物已經清除；銹蝕及異物應該是搬東西時撞到的。當時交通部的人有來檢查，我們發現問題有向被告公司反應等情，足明原告施工前清除銹蝕及異物是由被告委請他人處理（即委由施作底漆之人處理），而非原告之義務至明。 2.又原告主張：兩造雖係於95年4月3日簽訂系爭合約，惟於簽約前即已多次前往工地現場勘查之情事，為被告所未爭執，依原告於94年12月9日，已完成施工計畫書暨送審資料書第四章品質管制現場品管注意事項施工前工地現場準備D項：現場鋼構除汙工：防火漆施工前，業主須清除鋼構表面之浮漿及鏽蝕。顯見原告主張其進場前，已發現鋼構有浮鏽之情節非虛。再依卷附被告於95年1月26日備忘錄，被告通知原告預定95年2月25日進場施工，原告簽約前即於95年3月9日函知被告，要求被告回應「鋼構銹蝕嚴重」、「鋼構表面灌漿汙染」、「內架挑高處未搭施工架」、「外牆防護未作」等，有原告詢問單一份可參，並經證人乙○○到庭陳證甚明，且參諸兩造簽訂之契約書，更特別將「3.1.1施工前須確實檢查噴塗部分之表面狀況、結構表面之灰塵、污垢、銹蝕鬆動之表層及有妨礙噴塗之各種雜質均應予以清除乾淨」、「3.1.6施工現場之門、牆、開關箱、設備、管、線盒等事先應掩蓋以免噴到，本產品為油基性，所以不會損及金屬、不銹鋼或其他鐵類製品之腐蝕」等本屬原告之義務劃除，以示被告應負責改善污染及銹蝕，提供清潔之構件供原告噴塗，原告僅負責施作防火漆，污染及銹蝕之改善非原告之承攬範圍。依上所述，原告訂約前先進場勘查、完成施工計畫、勘查結果通知被告、針對問題增刪合約、進場施作前再次通知未處理問題，前後相承，應屬真實。如原告未通知被告鋼構銹蝕、灌漿汙染，且應由被告負責處理完善，為何被告願刪除契約附件中「3.1. 1施工前須確實檢查噴塗部分之表面狀況、結構表面之灰塵、污垢、銹蝕鬆動之表層及有妨礙噴塗之各種雜質均應予以清除乾淨」？被告否認原告有將鋼構污染及銹蝕之情事告知被告，顯係卸責之詞。 3.再則，被告以卷附第三章施工計畫書3-1-1⑹，主張原告未負責將構件先行清潔。惟，細究第三章施工計畫書3-1-1⑹，僅表示噴塗前構件應先行清潔，並未規定何人應負責清除污染。依系爭工程施工計畫書暨送審資料書，第四章「品質管制」4-1施工前：2.工地現場準備工作：D.「現場鋼構除污工程：防火漆施工前，業主須清除鋼構表面之浮漿及銹蝕（此部份屬業主提供範圍）（此之業主指原告之業主即被告，見施工計畫書暨送審資料書封面，營造單位為被告，施工廠商為快瑪）」，亦明示除污非原告之義務範圍。復如先前所述，兩造特將契約附件中之3.1.1條款刪除，更加顯見原告不負該條款義務，而是被告應負責改善並提供清潔之構件供原告噴塗。被告援引系爭工程合約第11條第4項：「現場天候、濕度及防護等必要措施均由乙方負責，如有脫漆或污染．．．，均由乙方負責處理圓滿」，抗辯原告應負責清除污染云云。惟上開系爭工程合約第11條第4項，乃：「現場天候、濕度及防護等必要措施均由乙方負責，如有脫漆或污染任何鄰近機具、房舍等，均由乙方負全責處理圓滿」，係指原告施工時如有污染其他機具、房舍，應負責清理，並非原告應負責清除鋼構表面之鋼銹、灌漿污染。被告抗辯原告施工前負有除去鋼構污染及銹蝕之義務，實無可採。３、本件系爭承攬契約原告對被告本不負除去鋼構污染及銹蝕之義務，原告施工前請被告除去鋼構污染及銹蝕，被告未為處理，而於同意原告免除施工前負有除去鋼構污染及銹蝕之義務條件下，催促原告進場作，原告於鋼構受污染及銹蝕之處施作防火漆工作，自難謂其有義務違反，被告抗辯：原告明知施作現場之構有污染及銹蝕仍在其上施作防火漆，有契約義務違反，應負債務不履行損害賠償責任，自無可採。４、再按，原告就本件承攬契約工作之施作，雖無契約義務違反，對被告不負債務不履行損害賠償責任，然卷附系爭工程合約第15條約定：「本工程全部完工後乙方（虫原告）應出具保固切結書予甲方（即被告）。保固期間自本工程完工，經業主驗收合格之日算3年。保固期內如乙方施工不良而產生損害時，應由乙方負責修理，不得向甲方收取任何費用，必要時甲方得自行修繕。處理所支出之費用，則由乙方負擔。於保固期間屆滿、且乙方結清依本約或依法令所積欠甲方之一切款項後，乙方始解除保固保證責任。」，依上開約定，原告就其施作之工程，自業主驗收合格之日（96年3月6日）起算，對被告負有3年保固責任，應可認定。又所謂承攬契約之保固責任，乃係指承攬人為定作人完成工作，於一定期限，就業主正常使用下，非人為或非可歸責於業主所生之瑕疵或損害，負有修繕之責任，此約定無非是加強承攬人之瑕疵擔保責任。是原告就其完成之系爭承攬工作，於99年3月5日前，對被告負有保固修責任，應可認定。因此，於上述3年保固期間內，工作物如有發生非可歸責於業主所生之自然瑕疵或損害，原告應負責修繕責任，自屬當然。再者，上開保固條文中雖有「保固期內如乙方施工不良而產生損害時，應由乙方負責修理，不得向甲方收取任何費用」等語，按系爭承攬工作如係因原告承攬施作不良致生瑕疵，原告之給付即屬不完全給付，自應對被告負債務不履行損害賠償責任，此本屬當然之理，顯見上開「保固期內如乙方施工不良而產生損害時，應由乙方負責修理，不得向甲方收取任何費用」等語，僅將法律規定效果套引於條文之中而已，原告自無爰引上開條文而免除其保固責任之餘地。另原告於施作承攬工作之前，即知系爭鋼構有污染及銹蝕之情事，其施作之防火漆有可能脫落及隆起，本屬兩造所得預期，兩造既貪圖一時之便，合意不依正常施工規範程序施作，是原告未依正常工作程序施作，且就防火漆有可能脫落及隆起已有預期，今其所施作之防火漆產生脫落、隆起，原告對被告雖不負債務不履行損害賠償之責任，惟其依約對被告仍負有保固之責任，就防火漆脫落、隆起之自然損壞，應依約負責保固修繕。原告主張其就系爭防火漆產生之脫落、隆起，不負任何保固修繕之責任，自無可採。（二）本件原告就系爭防火漆產生之脫落、隆起，應負保固修繕之責任，惟經被告催請履行修繕責任，為原告所拒絕，依系爭工程合約第15條約定：「．．．，必要時甲方即被告得自行修繕，處理所支出之費用，則由乙方即原告負擔。」，今原告已拒絕修繕，被告自得自行修繕而請原告負擔修繕費用。又被告抗辯系爭瑕疵其已修繕完畢，業據被告提出業主98年9月16日、98年9月28日簽認之鷹架及防火漆修繕派修單各一份，在卷可稽，自堪信為真實。再者，被告抗辯：其從事上開防火漆修繕工作支出費用搭建鷹架費用31萬5000元、防火修補費用72萬90元（其中10萬90元裕在公司同意作為保固保證金），有被告所提出其與之龍揚企業社報價單一份、請款單二份、統一發票二張、裕在公司統一發票二張及被告支付款項之記名支票四張，在卷可稽，應屬真實，雖原告主張被告所支付之費用過高云云，然參諸本院囑託台灣省建築師公會鑑定系爭防火漆修復工程所應支付之相關費用，其就搭建鷹架費用合工料估計為99萬元，就防火漆修補費用預估為179萬8000元，衡諸上開鑑定估計費用與被告抗辯支出費用之內容，被告抗辯其修繕支出費用之數額，遠低於鑑定應支付之費用，則被告就修繕費用支出之抗辯，應屬合理，原告空言主張被告修費用支出過鉅，應無可採。另原告應負責修繕之部分僅防火漆工程部分，而該防火漆施作之時，本即由被告搭設鷹架以供原告利用施作等情，為被告所不爭執，是原告固應負責保固修繕系爭防火漆之自然損害，惟按理應由被告提供得施作之環境，原告方得施作，系爭鷹架既是被告本應搭建之設備，其費用之支出，應由被告負擔方屬合理。且參諸被告提出之派修單，除系爭防火漆外，更有二樓內牆漏水施作、矽酸鈣板修施作等，更明系爭鷹架搭設，非僅供防火漆修繕之用，且被告未架設鷹架原告即無從為修繕工作，是系爭鷹架之搭建費用，屬被告應負擔之費用，應可認定，被告請求原告負擔給付該鷹架支出費用，自無可採。基上所述，被告請求原告負擔修繕之費用，就防火漆保固修繕費用72萬90元，於法有據，逾此範圍，尚無理由。（三）又「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算」；「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」。民法第498條、第514條第1項固分別定有明文，惟時效消滅因請求而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第129 條第1項第1款、第130條、第137條第1項亦分別定有明文。按兩造就瑕疵擔保部分，訂有保固條款，加強原告瑕疵擔保責任，約定保固期限為3年，即於保固期間內發現瑕疵，均應由原告負責修繕，如原告經催告未為修繕，被告得自為修繕而就修繕費用請求原告給付，依兩造之保固條款約定，業已排除前述民法第498條之適用，原告爰引民法第498條主張被告不得主張原告應負保固責任，自無可採；又本件系爭工程於97年1月2日，始經由業主向被告通知有多處防火漆脫落、隆起，並經由被告催告原告修繕等事實，為兩造不爭執。是被告多次催告原告修繕，最後一次為97年9月9日（原告於97年9月10日收悉催告，見卷附台中大全0970號存證信及回執），經原告拒絕後，被告於97 年12月24日提反訴請求原告給付修繕費用，並於98年9月間，再行僱工修繕而支付系爭防火漆修繕費用72萬90元，被告既於97年9月10日向原告請求修繕後，即生時效中斷之效力，且被告於請求後6個月內之97年12月24日對原告起訴，並於98年9月28日修繕完畢，被告自發現瑕疵之日，至起訴請求原告負修繕之責，尚未滿1年，自無上開民法第514條消滅時效規定之適用，原告主張被告請求修繕權利，已逾1年時效期間未行使，其得拒絕給付，自無可採。（四）末按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第 334條第1項前段，定有明文。本件被告固積欠原告前述36萬6201元工程款未付，惟原告亦積欠被告保固修繕費用72萬90元，兩造互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，被告為抵抗辯，自為法許，於抵銷後，原告尚積欠被告35萬3889元，原告對被告已無債權可得請求，是原告請求被告給付36萬6201元及如本訴聲明所示之遲延利息，為無理由。六、綜上所述，原告所得請求被告給付之36萬6201元工程款債權，因被告行使抵銷權而不復存在，從而，原告本於工程報酬給付請求權之法律關係，訴請被告應給付原告36萬6201元，及自97年1月15日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁回之。貳、反訴部分：一、反訴原告主張：反訴被告迄未就系爭工程多處防火漆脫落及隆起等瑕疵進行修繕，反訴原告依上開兩造合約第15條規定自行修繕，經會同專業廠商即裕在公司實地勘驗，發覺除現有瑕疵外，其他防火漆部分亦隨時間經過亦將脫落、隆起，需全部刮除重新上黏；另反訴原告亦請搭設外部鋼管鷹架之百鷹有限公司預估因重新上漆所需鷹架費用。加計刮除、搭設鷹架及重新油漆等費用，總計為102萬90元，扣除反訴被告訴請之36萬6201元，為65萬3889元（計算式：0000000 元－366201元＝653889元），爰依民法第227條、第495條第1 項規定、系爭工程契約第15條之約定提起反訴。並聲明：反訴被告應給付反訴原告65萬3889元，及自反訴狀送達之日（97年12月25日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。且陳明：願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告則以：系爭防火漆工程，依其性質無須交付，按民法第498條第1項、第2項及第514條第1項規定，瑕疵發現期間自工作完成時起算一年。又據反訴被告所開立之95年8 月2日之發票可知，反訴被告於95年8月初即已完成系爭防火漆工程。再則，工程完成與工程瑕疵及工程驗收各有不同概念，工程已完工，但有瑕疵或未驗收，不能謂尚未完工，有最高法院81年台上字第2736號、89年台上字第2068號判決可參。而依反訴原告目前提出之資料（97年1月3日向正字第97001號函），反訴原告至97年1月2日始發見瑕疵，已逾一年之瑕疵發見期間。如被告主張其發見瑕疵在96年8月前而未逾瑕疵發見期間者，即使反訴原告於97年1月3日有所請求，然反訴原告遲至97年12月24日庭期始就民法第227條、98年1月19 日追加民法第495條第1項主張抵銷及反訴，亦均已罹於時效，是反訴原告提起訴訟請求系爭工程之修繕費用，應無理由。退言之，縱反訴原告得主張修繕費用65萬3889元（扣除保留款36萬6201元），其所憑依據，搭鷹架部分應係98年9月30日庭呈之98年9月4日報價單30萬元，修補防火漆部分應係被證四第2頁之97年12月18日報價單72萬90元。惟上開搭架及修補防火漆費用均無細項，無從判斷是否一概具必要性。且搭鷹架部分，反訴原告僅給付18萬9000元，卻以30萬元計算；修補防火漆部分，依反訴原告98年9月30日庭呈之發票及支票，反訴原告僅給付21萬6000元，卻以97年12月18日之報價單計算72萬90元，俱有未合。並聲明：駁回反訴原告之訴。且陳明：如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件反訴原告即被告依系爭工程契約保固條款，得向反訴被告即原告請求給付之保固修繕費用僅為72萬90元，於抵銷反訴被告得主張之36萬6201元工程報酬請求權後，反訴被告尚積欠反訴原告35萬3889元，且反訴原告之請求權未罹於時效，費用之請求合理未過高等情，已敘明如本訴理由欄所載，從而，反訴原告依保固修繕費用償還請求權，請求反訴被告應給付反訴原告35萬3889元，及自反訴狀送達之日（即97年12 月25日）起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，惟反訴原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。四、本件反訴原告勝訴部分，為命給付之金額未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行，反訴被告就反訴原告勝訴部分，陳明願供擔保請准免為假執行宣告，核無不符，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至於反訴原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。丙、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。丁、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項、第3項。中　　華　　民　　國　　98　　年　　12 　月　　2 　日民事第四庭法　官　王金洲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　98　　年　　12 　月　　2 　日書記官　魏愛玲

臺灣臺中地方法院97年度建字第180號

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