臺灣臺中地方法院97年度建字第5號

• 裁判案由: 給付工程承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 98 年 04 月 10 日

臺灣臺中地方法院民事判決　97年度建字第5號
原　　　告　德元結構鋼材有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　林萬生律師
複代理人　　賴錦源律師
被　　　告　菓風食品實業有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　許博堯律師
複代理人　　乙○○
2
上列當事人間請求給付工程承攬報酬等事件，本院於民國98年3
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰參拾萬柒仟陸佰捌拾玖元，及自民國九十七年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開被告應給付部分，其中新臺幣壹佰肆拾參萬壹仟陸佰玖拾元應於原告提出無輻射鋼筋證明書、氯離子檢測報告書時給付之。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾陸萬玖仟元為被告供擔保後，得為假執行，但被告如以新臺幣貳佰參拾萬柒仟陸佰捌拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：⒈被告應給付原告新台幣（下同）5,985,991 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國97年4 月29日言詞辯論期日變更減縮聲明為：⒈被告應給付原告3,654,939 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。復於98年2 月24日言詞辯論期日變更減縮聲明為：⒈被告應給付原告2,307,689 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。核其所為係屬訴之聲明減縮，揆之首揭規定，自屬可許。
二、原告起訴主張：
㈠兩造於民國95年7 月10日，簽訂工程合約書，由原告承攬被告定作坐落南投縣南投市○○○路107 號Ａ棟廠房增建鋼骨結構工程（下稱系爭工程），約定工程總價為1557萬元，全部工程應於95年9 月30日完工。詎原告進場施作不久，被告即要求將系爭工程合約所約定由原告施作Ｌ型之廠房改為一型之廠房，且一再變異廠房之隔間及細部結構，總計自簽約後至96年10月1 日止，由系爭工程之設計人丙○○建築師事務所所修正系爭工程之設計圖案計有6 次之多，分析其廠房1 至4 樓之結構平面圖分別於95年7 月14日、95年8 月31日、95年10月31日、95年10月24日、96年1 月31日及96年10月1 日作修正，而廠房之架構立面圖亦有6 次修正，分別為95年8 月22日、95年8 月25日、95年8 月31日、95年9 月7 日、95年10月13日及96年10月4 日，原告於此期間秉持最大之耐心，先就被告無意見之部分先行施作，終至95年11月30日完成可供獨立運作之一半廠房（下稱系爭第1 期工程）。嗣兩造於96年9 月3 日再度就興建工程之事項協議，復於96年9 月12日就付款辦法再成立協議，然被告竟於96年10月5 日委請律師發函，以原告施作系爭工程進度嚴重落後、蓄意長期停工及藉原物料調漲任意要求追加工程款項，終止系爭工程合約。
㈡系爭工程合約終止前，原告業已完成可供獨立運作之廠房，已具備一定之經濟效用，故本於系爭工程合約之單價約定，原告可請求被告公司給付⑴土木工程2,089, 022元、⑵鋼構工程4,466,480 元、⑶牌樓追加工程52,2 50 元、⑷屋頂工程453,381 元、⑸其他追加工程654,358 元，以上共計7,715,491 元，扣除被告公司已給付之4,982,400 元，被告應給付原告公司之承攬報酬為2,733,091 元。惟嗣後該部份業經兩造於98年1 月8 日訂立協議書（下稱系爭協議書），以被告給付原告6,414,09 0元之承攬報酬達成協議，故扣除被告已給付原告之承攬報酬4,982,400 元，被告尚應給付原告1,431,690 元，為此，原告依系爭協議書之法律關係請求被告如數給付。
㈢原告原為履約已將系爭工程所需之鋼材加工，並送至噴砂廠準備噴漆，詎被告任意終止系爭工程合約，依民法第511 條但書之規定，應賠償原告此部分之損害。經本院送請臺灣省建築師公會鑑定之結果，後續工程鋼料加工費為475,999 元，原告爰依上開規定，請求被告賠償475,999 元。
㈣原告於簽約前繳付500,000 元作為押標金，簽約後該押標金轉為履約保證金，嗣被告僅退還100,000 元之履約保證金。系爭工程合約既業經被告終止，則被告自無持有該400,000
元履約保證金之法律依據，是原告自得依民法第179 條後段之規定，請求被告返還上開履約保證金。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈兩造固於96年9 月12日就付款辦法成立協議，然並無口頭約定新建工程開工日為96年10月1 日，蓋於此期間被告仍在修正其新建廠房之結構平面圖（最後修正日為96年10月1 日）及架構立面圖（最後修正日為96年10月4 日），原告於此期間係等待被告提出確定之圖案，故兩造就系爭第2 期工程之開工日期並未記載於上開付款辦法之協議內。縱兩造有約定於96年10月1 日開工，然亦因被告一直修正圖面，致原告無法開工。又被告於96年9 月12日協議之付款辦法第1 點之約定中，並無約定原告至遲在96年10月1
日之前，即需提出工程估驗之單據，且如被告所言，雙方口頭約定新建工程開工日既為96年10月1 日，則96年10月所施作之工作，最快僅能於96年11月1 日提出估驗請款之單據，足見被告以此指摘原告違約云云，實為無理。
⒉本案經本院審理後，由本院函請臺灣省建築師公會鑑定，兩造各有派人會同鑑定人至被告之廠房及原告為準備施作後續工程將所需材料送至臺中縣清水鎮○○路1 之2 號（即大鵬噴砂廠）加工鋼材之費用，而經臺灣省建築師公會鑑定結果，加工鋼材之費用為47萬5999元，足見被告所謂無備料之情形，顯不足採。退一步，設若雙方有口頭約定新建工程開工日為96年10月1 日，並需於3 個月內完成所有工程，惟被告憑何認定原告已無履約之可能，並進而於開工日後第5 天即96年10月5 日委託律師代為發函終止雙方之工程合約。
⒊被告一再陳稱於被告終止系爭契約後，原告才於96年11月26日，再片面製作估價單，明顯不符常情，亦與系爭契約無關等語。然查，原告之所以於96年11月26日檢具估價單，係因被告於96年10月5 日委請律師發函終止系爭契約，原告為保本案工程款、損害賠償之請求，始檢具系爭工程已施作廠房之工程款及因為施作後續工程將鋼材送往加工之損害單據，向法院提起本案之請求，被告對原告檢具之單據資料有爭議，自可循鑑定以明確工程款及損害賠償之數額，然辯稱明顯不符常情或與系爭契約無關云云，實屬誤會。
⒋被告辯稱：兩造於98年1 月8 日所簽訂協議書之但書內容為「甲方應提供鋼筋及鋼骨無幅射證明，混凝土氯離子檢測證明，廢棄土證明等文件給乙方申請使照。恐口無憑，特立此書」，故此3 項文件與被告應給付工程款二者係基於對待給付之關係等語，惟查：兩造於98年1 月8 日簽訂之協議書係根據兩造工程承攬契約而來，而原告公司已施作完成可供獨立運作之廠房，取得工程款之對待給付業已履行，自無在減少32萬多元工程款之情況下，再與上揭協議書但書所載之3 項證明，立於與工程款請求對待給付之情況下。而上揭協議書但書所載之3 項證明，僅為承攬人施作鋼骨結構廠房之附隨義務，並非與本案工程款之請求立於對待給付之關係，被告援引民法第264 條第1 項之規定，實有誤會。退一步，即使如被告公司所辯，原告請求第1 期工程款之金額與上開協議書但書所載之3 項證明立於對待給付之關係。惟「他方當事人已為部分給付時，依其情形如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之情事通知債權人，以代提出。」此民法第264 條第2 項及第235
條分別定有明文。茲原告公司為提出協議書但書所載之3
項證明，前於98年3 月9 日以98德字第0309001 號函請被告提出廠房之建造影本等，惟為被告公司函覆拒絕提供。足見，原告提出協議書但書所載之三項證明需被告之協力，且被告履行上開協議已有失違誠信。準此，被告引據民法第264 條第1 項之規定，自無所據。
㈥綜上，原告得請求之金額共為2,307,689 元【計算式：1,431,690 元＋475,999 元＋400,000 ＝2,307,689 元】，並聲明：⒈被告應給付原告2,307,689 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠兩造確於上揭時日簽訂系爭工程合約，且原告即於95年7 月17日進場先行就系爭工程之第1 期工程施工，然於系爭工程進行中之95年9 月18日，被告有感於丙○○建築師之建築設計圖仍不敷使用，乃決定Ａ棟廠房增建工程保留1 樓原有廠房，再於被證三建築設計圖著橘色位置新建1 至4 樓之新廠房（下稱系爭第2 期工程），被告並請原告依丙○○建築師所繪製之建築設計圖就應增加之工程款部分予以估價，原告於估價後即於95年9 月26日表示應增加之工程款為637,872
元，且雙方原約定於96年2 月18日農曆春節後擇期開工，惟嗣後原告公司又以原先95年9 月26日之報價過低為由，要求修改原先估價之內容。至96年9 月3 日，雙方再度就興建工程之事項協議，原告公司由其法定代理人甲○○代表出席，被告公司則由法定代理人丁○○之配偶戊○○代表出席，雙方並簽訂「工程進度檢討」文件1 份，其內容略為：⒈新增工程依現價計算單價（數量依實際工程為準）。⒉甲方（即被告公司）應於3 日內（即9 月6 日之前），將完整圖面寄給乙方（即原告公司）。⒊乙方應於一週內提出新增工程之單價及數量。⒋雙方應於一週內經討論定案，乙方於定案一週內施工並於三個月內完成所有工程。依上開「工程進度檢討」文件第1 點第2 項之約定，可知兩造已協議由原契約總價承包之方式改依實做實算之方式計算工程款。嗣後丙○○建築師亦已依限於96年9 月6 日將圖面寄給原告公司。再依上開「工程進度檢討」第⒋前段之約定，兩造原本應在一週內（即96年9 月10日前），就新建工程之相關事宜討論定案，然兩造於96年9 月12日始就付款辦法成立協議討論定案，確定材料單價及付款條件，且原告業依建築師於96年9 月6
日寄出之圖面作出96年9 月12日之估價單，是依96年9 月3
日「工程進度檢討」第⒋約定「雙方應於一週內經討論定案，乙方於定案一週內施工並於三個月內完成所有工程」之內容可知，原告重新開工（或稱復工）之日期應為96年9 月19日左右，且應於重新開工後三個月內即96年12月19日完成所有工程。然因原告表示在96年9 月19日前無法完成備料之工作，故兩造再以口頭約定進場施工之日期為96年10月1 日。惟至96年9 月30日及96年10月1 日，被告見開工在即，原告竟未提出工程估價單，亦無備料進廠施工之跡象，經96年9
月27日及10月3 日連續兩日密集聯絡原告之法定代理人甲○○皆未獲回應，原告顯然違反96年10月1 日進場施工之約定，被告乃於96年10月5 日委託律師代為發函終止雙方之系爭工程合約，並經原告於96年10月17日收受該終止契約之存證信函。
㈡系爭第1 期工程於95年11月30日完工後，原告自95年12月1
日起迄至96年10月17日被告終止系爭工程契約之期間，皆處於停工之狀態，其原因乃係系爭工程之施工期間適逢金屬原物料之上漲，且系爭工程係採總價承包之方式，故如按原契約採總價承包之方式施作，原告將因金屬原物料之上漲大幅提高其原料成本，造成減低獲利甚至虧損之情事，是兩造於上開停工期間一直協商金屬原物料成本上漲雙方如何分擔費用之事宜。換言之，停工之原因絕非如原告所稱之變更設計云云。況原告公司所承作者僅廠房之結構工程，並非被告新建廠房之全部工程（除結構工程外，尚有內部整修、水電、電機、空調、電梯工程等項），原告在起訴狀附件所檢附證物三之丙○○建築師事務所之設計圖，其左下方記載之修正事項，乃建築師之修圖次數，並非建築師有變更結構工程之設計，原告對此顯然有所誤解。再者，建築師如有變更結構設計之情事，亦非由建築師單方面可決定，須向南投縣政府工務局申請變更建物建造執照。換言之，原告執建築師之修圖即謂被告公司變更結構工程之設計，顯然有所誤會。
㈢原告請求之鋼材加工費424,760 元及運輸費97,088元乃依據起訴狀附件所檢附之估價單而來，惟其所開立之日期為96年11月26日，明顯是原告於被告終止契約之後所片面製作，是參照民法第511 條之規定，原告並無法向被告請求損害賠償。且兩造在96年9 月12日簽立付款辦法之同時，原告並提出同日所制作之估價單（第3 頁）已由其法定代理人甲○○親筆加註「本工程以實際數量計價，並以估價單上之單價計算」等語，該估價單記載「噴砂一底一面漆」及「運輸」之複價費用僅分別為21,278元及8,511 元，以上合計29,789元；今原告在96年11月26日所為之估價單，明顯變更96年9 月12日估價單之噴砂及運輸費用，並未經被告之同意。再者，被告早在97年2 月26日即具狀表示如原告鋼材之規格數量確為工廠興建廠房所必須者，即以原告之購買價格買受前述鋼材；此外，雙方之訴訟代理人原約定於97年3 月7 日至原告所指定之大鵬噴砂廠清點數量並進行購買，詎遭被告之法定代理人當日臨時拒絕。
㈣按承包商投標押標金500,000 元整，於得於得標後轉為履約保證金，甲方（即被告）應於給付每期工程款時，退還與工程款同比例之保證金，如乙方（即原告）嚴重拖延無力完成工程時，除依合約規定辦理外，甲方得逕行動用該項履約保證金，處理工程善後事宜，乙方不得提出異議，系爭工程合約書第6 條定有明文。兩造確有重新開工（或稱復工）之日期定為96年10月1 日之約定，已如前述；由此以觀，本件系爭工程係因可歸責於原告之原因始遭被告終止契約，造成被告就廠房新建工程之部分需重新辦理發包，故依系爭工程合約第6 條之約定，該履約保證金係作為處理系爭工程善後事宜，原告自不得提出異議。
㈤系爭第1 期工程款經兩造於98年1 月8 日協商後，約定「關於給付工程款承攬報酬事件於第一期工程部分願意以新台幣陸佰肆拾壹萬肆仟零玖拾元，達成協議，但甲方（即原告）應提供『鋼筋及鋼骨無輻射證明』，『混凝土氯離子檢測證明』，『廢棄土證明』等文件給乙方（即被告）申請使照」等語，從而，兩造業已確認系爭第1 期工程款之金額為6,414,090 元，而被告業已給付之工程款為4,982, 400元，依此計算被告尚積欠之工程款金額為1,431,690 元。再者，依上開協議之約定及民法第264 條第1 項之規定，原告亦應於被告給付系爭第1 期工程款之同時，就其所提供之建材及廢土去處提出「鋼筋及鋼骨無輻射證明」、「混凝土氯離子檢測證明」、「廢棄土證明」等3 項文件，俾被告向建築主管機關申請建物之使用執照。
㈥按乙方（即原告）應於簽約奉核准用印交付工程合約三日內正式開工，全部工程於95年9 月30日完工，如因甲方（即被告）之指示變更工作，或人力不可抗拒之天災人禍，及其他不可歸責於乙方之因素影響工期時，乙方應以書面向甲方申請延期」、「乙方未依工程期限內完工，按逾期天數每逾兩日，應賠償甲方損失，未完成工程總價千分之一，系爭工程合約書第7 、9 條分別定有明文。本件被告於95年9 月18日所為保留1 樓原有廠房，再新建1 至4 樓之系爭第2 期工程，此一變更應不影響原告系爭第1 期工程之進行，依上開契約約定，原告自應依約於95年9 月30日完工，然原告就系爭第1 期工程之完工日期實為95年11月30日，明顯就約定之96年9 月30日完工期限逾期有60日之久，是再依上開約定，原告自應賠償被告467,100 元之逾期罰款【計算式：60÷2 ×
0.1%×00000000＝467100】。對此被告主張與工程款1,431,
690 元互為抵銷，依此計算被告積欠原告之工程款應僅為964,590 元等語，資為抗辯。
㈦答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於95年7 月10日，簽訂工程合約書，由原告承攬被告定作坐落南投縣南投市○○○路107 號Ａ棟廠房增建鋼骨結構工程，約定工程總價為1557萬元，全部工程應於95年9 月30日完工。
㈡被告於95年10月13日將原工程合約所約定施作Ｌ型之廠房改為Ｉ型之廠房。
㈢系爭第1 期工程於95年11月30日完工，且兩造於98年1 月8
日訂立協議書，達成此部分工程款為6,414,090 元之協議，則扣除被告前已給付原告4,982,400 元，被告尚應給付原告餘款1,431,690 元。
㈣兩造於96年9 月3 日，簽訂「工程進度檢討」，記載：「1.甲（即被告），乙（即原告）雙方同意工程單價如下：⑴原工程依原合約價計，（如乙方工作進度及配合度良好者，甲方依狀況給予乙方適度之補貼）。⑵新增工程依現價計算單價（數量依實際工程為準）。2.甲方於三日內 (9/6)，將完整圖面寄給乙方。3.乙方應於一週內提出新增工程之單價及數量（數量依實際工程計算）。4.甲，乙雙方應於一週內經討論定案，乙方於定案一週內施工並於三個月內完成所有工程。5.如甲，乙方無法依上述條件執行者，可依原合約之內容進行處理。」等語；復於96年9 月12日，就付款辦法約定：「1.乙方須於每月一號前提出工程估驗，甲方須於一週內會同乙方估驗，逾時則延至下月。2.估驗以實做完成數量乘以工程單價核定金額。3.甲方支付完成工程八成款項，餘額二成待總工程完成驗收請領使照後支付。4.如於甲方每月二十日付款日前，乙方當月無法完成前期工程約八成款項之工程時，甲方有權延付或止付本期工程款。5.總工程完工驗收視同最後乙期工程，如無法完成時，則甲方有權延付上期工程款。」等語。
㈤被告於96年10月5 日，以原告施作系爭工程進度嚴重落後、蓄意長期停工及藉原物料調漲任意要求追加工程款項，幾經雙方協調均無效果為由，以信函向原告表示終止系爭工程合約。
五、原告主張：其施作被告廠房之第1 期工程款，業經兩造於98年1 月8 日訂立系爭協議書，以6,414,090 元達成協議，則扣除被告已給付原告之4,982,400 元，被告尚應給付原告
1,431,690 元一情，為被告所不爭執，並有協議書1 紙在卷可稽，堪信原告此部分主張為真實。是原告依系爭協議書之法律關係請求被告給付系爭第1 期工程餘款1,431,690 元，自屬有據。惟被告抗辯原告尚有鋼筋及鋼骨無幅射證明、混凝土氯離子檢測證明、廢棄土證明等文件未交付，主張依民法第264 條之規定判決原告為提出上開文件之對待給付等語；原告則主張系爭協議書但書所載之3 項證明，僅為承攬人施作鋼骨結構廠房之附隨義務，並非與系爭第1 期工程款之請求立於對待給付之關係云云。經查：
㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。民法第264 條定有明文。而該條規定之同時履行抗辯權成立要件如下：⒈因雙務契約而互負債務；⒉須被請求之一方無先為給付義務；⒊須他方當事人未為對待給付或未為給付之提出。本件被告並無先為給付之義務，原告亦尚未提出給付，是應探究原告就書類欠缺提出之義務性質為何？其與被告剩餘第1
期工程款之給付義務是否有對價關係？
㈡次按債之關係上的義務群，可分為給付義務、附隨義務及不真正義務。不真正義務特徵在於相對人不得請求履行，其違反並不發生損害賠償責任，僅使負擔此項義務者遭受權利減損或喪失的不利益，如民法第217 條及第262 條規定之義務；附隨義務之發生則係以誠實信用原則為依據。本件原告之書類提出義務，係因兩造簽訂之系爭協議書約定而生，且被告並非不得請求原告履行，無構成附隨義務或不真正義務之可能，而為給付義務。而給付義務又可分為主給付義務與從給付義務。主給付義務係債之關係上固有、必備，並用以決定債之關係類型的基本義務；從給付義務則具補助主給付義務之功能，不在於決定債之關係類型，在於確保債權人的利益能夠獲得最大的滿足，其發生有基於法律明文規定，有基於當事人約定，有基於誠實信用原則及補充契約解釋。二者當事人均得起訴請求履行。
㈢本件系爭工程合約性質為承攬契約，系爭協議書係對系爭工程合約為局部債之更改，並未全面變更系爭工程合約性質，是二者結合所產生之廣義債之關係，性質仍為承攬契約，而承攬契約之特色重在一定工作之完成，而原告就鋼筋及鋼骨無幅射證明、混凝土氯離子檢測證明（即鋼筋無幅射證明書及氯離子檢測報告書）之給付義務，並非承攬契約固有、必備並用以決定債之關係類型之契約要素，然為被告廠房申領使用執照所必須檢附之文件，而係補助主給付義務之功能，並基於系爭協議書之約定，是原告就前開書類之提出為從給付義務，可以認定。而鋼筋無幅射證明書及氯離子檢測報告書之欠缺，將導致被告廠房竣工無法申領使用執照，是鋼筋無幅射證明書及氯離子檢測證明書與本件承攬契約目的之實現具有密切關係，應認為原告此一從給付義務應納入雙務契約履行上之牽連關係，而有民法第264 條同時履行抗辯權規定之適用。
㈣至廢棄土處理證明，依原告所提被告之覆98德字第0309001
函之內容觀之，則為被告要求原告提出其委託環保公司處理廢棄土之進場證明、發票或契約書等資料，以證明其履行廢棄土處理，與本件承攬契約目的之實現不具有密切關係。何況，經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定有關「廢土處理」此一工程項目之工程款，兩造同意以原告基礎及柱頭RC數量計算*1.25(鬆方)， 鑑價結果為39,000元，有該會鑑定報告附件十一在卷可查，則被告主張依民法第264 條之規定判決原告為提出廢棄土處理證明之對待給付，顯屬無據，不能准許。
六、關於被告抗辯：原告就A 棟廠房增建工程第一階段之完工日期為95年11月30日，明顯就約定之95年9 月30日完工期限逾60日，依此計算逾期罰款數額為467,100 元，主張上開逾期罰款與原告之第1 期工程餘款於此範圍互為抵銷云云，惟為原告所否認。經查：被告自認伊於系爭工程進行中之95年9
月18日，有感於丙○○建築師之建築設計圖仍不敷使用，乃決定Ａ棟廠房增建工程保留1 樓原有廠房，再於被證三建築設計圖著橘色位置新建1 至4 樓之新廠房，並請原告依丙○○建築師所繪製之建築設計圖就應增加之工程款部分予以估價等語，可見被告於系爭工程進行中變更設計，兩造並就變更設計所致新增工程項目進行議價，且依兩造於96年9 月3
日所訂「工程進度檢討」第⒋點約定：「雙方應於一週內經討論定案，乙方（即原告）於定案一週內施工並於三個月內完成所有工程」，是雙方已有完工日期可後於原約定日期之共識。被告既同意原告延期完工，原告應無給付遲延之可言，被告抗辯原告逾期完工應賠償伊逾期罰款467,100 元，得以之主張與系爭第1 期工程款抵銷云云，自屬無據。
七、原告另主張：被告於96年10月5 日委請律師發函，任意終止系爭工程契約，原告自得依據民法第511 條但書之規定，請求被告賠償因任意終止系爭工程合約所受之損害即後續工程鋼料加工費475,999 元等情；被告則抗辯：依96年9 月3 日「工程進度檢討」第⒋點約定「雙方應於一週內經討論定案，乙方於定案一週內施工並於三個月內完成所有工程」之內容可知，原告重新開工（或稱復工）之日期應為96年9 月19日左右，且應於重新開工後三個月內即96年12月19日完成所有工程。然因原告表示在96年9 月19日前無法完成備料之工作，故兩造再以口頭約定進場施工之日期為96年10月1 日。惟至96年9 月30日及96年10月1 日，被告見開工在即，原告竟未提出工程估價單，亦無備料進廠施工之跡象，經96年9
月27日及10月3 日連續兩日密集聯絡原告之法定代理人甲○○皆未獲回應，原告顯然違反96年10月1 日進場施工之約定，被告乃於96年10月5 日委託律師代為發函終止雙方之系爭工程合約，並經原告於96年10月17日收受該終止合約之存證信函云云。經查：
㈠依上開「工程進度檢討」約定：「…2.甲方於三日內 (9/6)，將完整圖面寄給乙方。3.乙方應於一週內提出新增工程之單價及數量（數量依實際工程計算）。4.甲，乙雙方應於一週內經討論定案，乙方於定案一週內施工並於三個月內完成所有工程。…」之內容，可知兩造已明文約定，原告後續進場施工日期，係於兩造討論定案後一週內；至證人戊○○雖證稱96年9 月12日，兩造訂立付款辦法時，口頭約定原告於96年10月1 日進場云云，惟查，後續工程之開工日期既未記載於上開付款辦法之協議內，再參諸證人丙○○建築師到庭證稱：「被告後來因為L 型要拆除廢廠房，改成1 字型是考量生產線的便利，所以左半邊改成1 字型，但是左半邊修改之後的工料成本不同，所以兩造要再協談左半邊的加減帳。」、「…整個左半邊的工程經費兩造再重新議價，因為議價沒有成，所以沒有動工…」、「…原告要依據兩造簽約的工程合約圖施作，上面要有兩造印章及建築師的核章」、「9
月6 日寄的圖是完整正式的圖面，可供兩造議價，如兩造合意的話，即可以此圖作為正式簽約及施工的圖面。」「（左半邊何時可動工？）兩造如果依圖合意，就可馬上施工進行基礎工程，及鋼樑結構施工，因鋼材基礎大小都一樣」等語，顯見兩造並未完成議價，致未有正式簽約及施工的圖面等情形以觀，兩造並未依前揭「工程進度檢討」約定討論定案，被告辯稱96年10月1 日，為兩造約定原告進場施工日期云云，自難採信。
㈡承上，後續工程之開工日期既未確定，而非原告片面拒絕進場施工，被告既不能舉證證明原告確有上開違約情事存在。是被告任意指摘原告有上述違約情事為由，終止系爭契約，顯非正當。
㈢按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。本件被告以原告有違約之情事為由，終止契約固非正當，惟依上開規定，應認為已發生任意終止契約之效力。原告請求被告應賠償伊因終止契約而生之損害，自屬有據。
㈣而原告主張因被告任意終止系爭工程合約所受之損害即後續工程鋼料加工費475,999 元；被告雖辯稱：伊終止系爭契約後，原告才於96年11月26日，再片面製作估價單，明顯不符常情，亦與系爭契約無關云云，惟本院函請臺灣省建築師公會鑑定原告置於臺中縣清水鎮○○路1-2 號（即大鵬噴砂廠）鋼材之加工費用，業經大鵬噴砂廠廠長確認後清點數量及測量規格尺寸，確實為後續工程鋼材之H 型鋼，並經鑑定加工費為475,999 元，有該會97年12月5 日台建師鑑97065 字第2612-4號鑑定報告在卷可憑，足見被告所謂無備料之情形，顯不足採。
㈤從而，原告依據民法第511 條但書之規定，請求被告賠償因任意終止系爭工程合約所受之損害475,999 元，自屬有據。八、關於履約保證金400,000元部分：
原告主張其參加本件工程投標時，曾提供被告押標金500,000 元，惟得標後被告即將上開押標金　轉作為本件承攬工程之「履約保證金」，嗣被告僅退還其中100,000 萬元，系爭工程合約既業經被告任意終止，上開工程「履約保證金」已無作為保證之必要，原告依民法第179 條不當得利之規定請求返還等情。被告則以：兩造確有重新開工（或稱復工）之日期定為96年10月1 日之約定，故系爭工程係因可歸責於原告之原因始遭被告終止契約，造成被告就廠房新建工程之部分需重新辦理發包，故依系爭工程合約第6 條之約定，該履約保證金係作為處理系爭工程善後事宜，原告自不得提出異議云云。經查：依系爭工程合約第6 條保證金部分約定：「承包商投標押標金500,000 元整，於得標後轉為履約保證金，甲方（即被告）應於給付每期工程款時，退還與工程款同比例之保證金，如乙方（即原告）嚴重拖延無力完成工程時，除依合約規定辦理外，甲方得逕行動用該項履約保證金，處理工程善後事宜，乙方不得提出異議。」之旨，被告固得於原告嚴重拖延無力完成工程時，動用系爭履約保證金，以維持工程之進行。惟被告任意向原告為終止系爭工程合約，已如前述，而系爭履約保證金乃係為擔保承攬人能依約完工之擔保金，則系爭承攬契約既係因定作人之原因而告終止，該履約保證金即失其擔保標的，自應立即返還。準此，原告依民法第179 條不當得利之規定請求被告返還履約保證金
400,00 0元並加計法定遲延利息，即有理由，應予准許。
九、綜上，原告請求被告應給付伊系爭第1 期工程款1,431,690
元、賠償伊之損害475,999 元、返還履約保證金400,000 元，合計2,307,689 元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年1 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其中原告請求被告給付系爭第1 期工程款1,431,690
元部分，原告交付無輻射鋼筋證明書、氯離子檢測報告書之義務，與被告給付系爭第1 期工程款之義務，有對待給付之關係，則此部分應依被告之抗辯為對待給付之判決。
十、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。
十一、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
十二、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0條第2 項、第392 條第2 項判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　月　　10　　日
民事第四庭 法　官　 郭佳瑛
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　月　　13　　日
書記官　黃鴻鑑