97年度建字第68號｜民事：損害賠償｜裁判日期：97 年 08 月 22 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第68號原　　　告　經濟部加工出口區管理處台中分處法定代理人　癸○○ 訴訟代理人　廖亨律師被　　　告　甲○○ 丁○○ 訴訟代理人　陳惠媖律師被　　　告　丑○○ 辛○○ 訴訟代理人　陳大俊律師陳秀瑜律師被　　　告　己○○ 戊○○ 丙○○ 乙○○ 建高工程股份有限公司法定代理人　庚○○ 被　　　告　竟倫營造股份有限公司法定代理人　子○○ 被　　　告　述震營造有限公司法定代理人　壬○○ 前列七人共同訴訟代理人　張慶宗律師複代理人　　何孟育律師寅○○ 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年7月21日言詞辯論終結，判決如下：主文被告甲○○、丑○○、辛○○、己○○、戊○○應連帶給付原告新台幣捌拾柒萬零玖佰零玖元，及分別自如附表所示之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告建高工程股份有限公司就前項金額，應與被告己○○、戊○○負連帶給付責任（利息之起算如附表所示）。本判決第一、二項之給付，如有任一被告為全部或一部之給付時，其餘被告於該給付範圍內同免給付之義務。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告甲○○、丑○○、辛○○、己○○、戊○○、建高工程公司連帶負擔百分之五十四，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾玖萬壹仟元為被告供擔保後，得為假執行；但被被告如以新台幣捌拾柒萬零玖佰零玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1項第1款、第2款、第7款及第2項定有明文。本件原告起訴原請求「被告應連帶賠償原告新台幣（下同）1,625,909 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，嗣於訴訟進行中之民國97年6月25日更正訴之聲明為「⑴被告己○○、戊○○、丑○○、甲○○、丁○○、辛○○除應與被告丙○○、乙○○連帶給付501,604元外，另應再連帶給付原告1,124,305元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵被告建高工程股份有限公司（下稱建高工程公司）、竟倫營造股份有限公司（下稱竟倫營造公司）、述震營造有限公司（下稱述震營造公司）應連帶給付原告1,625,909元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶前二項之11位被告中任何一人之清償，就其清償範圍內，其他被告亦負免除給付之義務」，原告上開請求均係基於同一基礎事實，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，又被告對此亦無異議而為本案之言詞辯論，依前揭規定，應予准許，合先敘明。二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。查本件被告丑○○經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。三、又按刑事訴訟法第487條第1項所定附帶民事訴訟之對象，除刑事被告外，固兼及於依民法負賠償責任之人。惟該條項所稱之「依民法負賠償責任之人」，係指該刑事案件中依民法規定應負賠償責任之人而言。至於依契約應與刑事被告負賠償責任之人，不得於刑事訴訟程序對之附帶提起民事訴訟。本件原告對被告竟倫營造公司、述震營造公司係依民法保證規定之法律關係請求（見97年6月25日言詞辯論筆錄），而被告竟倫營造公司、述震營造公司並非本件刑事案件之共同被告，而係依保證契約應與被告建高工程公司負連帶賠償責任之人，則被告竟倫營造公司、述震營造公司既非刑事案件中依民法規定應負賠償責任之人，其僅係因契約適用民法保證規定應負責之人，則原告對之提起刑事附帶民事訴訟，與法即有未合，是原告對被告竟倫營造公司、述震營造公司請求部分，應予駁回。乙、實體方面：一、原告起訴主張：㈠被告建高工程公司邀約被告竟倫營造公司、述震營造公司為連帶保證人，於86年9月5日向原告承攬台中加工出口區立體停車場新建工程（下稱系爭工程），約定工程總價7,450萬元，於87年10月31日前完工，被告失大德、丁○○分別為原告之技士及技正（課長），負責該工程之招標、估驗、複驗及驗收職務，被告丑○○係受原告委任該工程設計、監造、估驗之建築師師，並指派被告辛○○擔任現場土木部分之監造、估驗、驗收等事宜。被告己○○、戊○○為建高工程公司之協理、襄理，綜理該工程之承造業務，被告丙○○、乙○○分別為建高工程公司派駐該工地之主任及品管工程師。系爭工程底價為1億餘元，建高工程公司僅以7,450萬元得標，如按圖施工，恐無利可圖，頓生詐欺之念，於該工程防水工程轉包於訴外人欽固工程有限公司（下稱欽固工程公司）時，故意將防水工程合約中「筏基內（塗刷式）防水（240 元/㎡×2,166㎡=519,840元」及「內牆（塗刷式）防水（24 0元/㎡×806㎡=193,440元」，共計713,280元遺漏未轉包，始終未承作。又欽固工程公司在承作轉包部分之防水工程時，被告己○○、戊○○要求欽固工程公司總經理周亮達，就欄杆收邊（填縫材料）部分及停車場地坪滲入式防水工程之停車位部分不要施作，並聯絡知情之被告丙○○、乙○○取來防水工程之空桶，置放現場，拍照存證資為已施工之證明，並於88年4月以前驗收時，夥同知情之被告丁○○、甲○ ○、辛○○、丑○○等人在監工、估驗、驗收過程中，填寫不實之監工日誌及估驗文書，持向原告公司行使，而被告甲○○、丁○○知情不予舉發，致建高工程公司向原告詐領1,360,673元，及品質管制費31,773元、材料試驗費17,250元、勞工安全衛生管理費5,443元、工程營造保險費10,885元、工程管銷及利潤122,461元、加值稅77,424元，合計1,625,909 元，爰依侵權行為之法律關係，請求被告負損害賠償責任。㈡對被告抗辯之陳述： ⒈被告甲○○部分：依證人楊金財於87年7月15日在中機組及89年11月9日在地檢署之證述（見高分院刑事判決書第68頁第12行、第21行）、被告乙○○於89年11月8日在中機組陳述（見同上判決第64頁第15行）、被告己○○於89年11月8日於中機組陳述（見同上判決第66第4行），可知被告甲○○對施工進度，瞭如指掌。 ⒉被告己○○、戊○○、丙○○、乙○○、建高工程公司部分： ⑴被告建高工程公司自認未按圖施作防水工程，而被告辛○○係被告丑○○所僱用之監工員，僅負監督是否按圖施工，非為原告代理人，自無代理原告同意變更工程之權限。又變更工程必須依程序申請原告同意，辦妥變更工程，始屬正當，而刑案證人周宏達、簡百秋均證稱未施作防水工程，被告趙文宏於該案稱「變更工法…有跟我提起過，我要他們按照程序做，但是後來他們沒有提起過，我以為就按圖施工了，至於欄杆邊改為焊接部分，我到最近才知道」，另鑑定證人建築師公會羅榮源之陳述，屬相測之詞，且與周亮達之證詞不符。系爭工程檢收通過係因被告趙文宏審核確認與圖說相符而通過（實際為造假欺騙），不能為被告有利之認定。另被告乙○○取來防水物料之空桶數個置放現場，噴灑水液後拍照存證，益足證明欲蓋彌彰。被告己○○等7人部分經台灣高等法院台中分院92年度上訴字第110號以共同詐欺罪判刑確定，原告係被害人，自得依侵權行為請求賠償。 ⑵系爭工程未施作部分：直接費用1,360,673元（起訴判刑部分）、間接費用265,236元，已為被告所是認。又本件係故意侵權行為，非過失侵權行為，自無過失相抵之適用；另原告同意被告抵銷保固款75萬元。至於損益相抵部分，因整體拍漿粉光，依行政院工程會工程技術鑑定委員會鑑定結果認為「一般拍漿粉光工法其主要目的並非防水，因拍漿粉光層產生裂紋或裂縫，故實無防水之效果」，又改變後之工法較原設計之單價每平方公尺便宜225元，因停車位之「滲入式防水」依原契約設計必須於其上再加鋪5公分之5kg/㎡金銅砂地坪，此工法必須二次施工，所以除材料費用外，工將倍增，故其所需之總工程費遠高於整體拍漿粉光，足證整體拍漿粉光，無防水效果，且較滲入式防水便宜，自不能作損益相抵。 ⒊被告辛○○辯稱以成本較高之工法進行施作，惟商人以賺錢為目的，如能以較低成本符合合法之要求施工，即能符合履行之目的，絕無以較高成本施作之理，其所稱有違經驗法則。㈢聲明：⑴被告己○○、戊○○、趙文宏、甲○○、丁○○、辛○○除應與被告丙○○、乙○○連帶給付原告501,604 元外，另應再連帶給付原告1,124,305元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵被告建高工程公司、竟倫營造公司、述震營造公司應連帶給付原告1,625,909元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶前二項之11位被告中任何一人之清償，就其清償範圍內，其他被告亦負免除給付之義務；⑷願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠被告甲○○部分：系爭工程係經濟部加工出口區管理處辦理之職權而授權台中分管處辦理，其為超過稽察限額5,000萬以上之案件，依政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項及審計法、審計法施行細則相關規定（當時未適用採購法）受經濟部加工出口區管理處、經濟部會計處、審計部五廳、行政院公共工程委員會、經濟部國營會之監督察核，由原告員工呂福生技正辦理徵選建築師階段，離職後，原告徵選由雪霸公園管理處之被告丁○○任原告七職等技正辦理該工程設計、發包、施工階段，後升任八職等課長續辦該工作，則如此巨大工程僅由任原告清潔隊評價職位具勞工身分之被告甲○○擔任主辦，與現行機關用人體制不符，顯違常理，且丁○○於92年7月2日庭訊明確指出被告甲○○僅負責文書工作，且系爭工程依工程契約規定，係由被告丑○○建築師事務所辦理負責設計、監造工作，由被告建高工程公司承包施工，被告甲○○對系爭工程僅係辦理該工程文書工作，並未參與監造工作，對承包商未施作或變更之工程項目完全不知悉，亦未指示承包商作任何變更，且被告為借調之勞工身分，依公務機關用人權責，被告絕無決定權及主導權，自無侵權行為。㈡被告朱顯宗部分： ⒈系爭工程於另案刑事經台灣省建築師公會指派鑑定人鑑定結果，認系爭停車場新建工程並無遭偷工減料之事實。縱認原告系爭新建工程有遭偷工減料或任何缺失，依約亦應由負責設計監造單位丑○○建築師事務所及承包商建高工程公司負責，原告訴請被告丁○○賠償損害，並無理由。又被告丑○○係受原告委任，為該工程設計、監造、估驗之建築師即監造單位，系爭施工查核及估驗登載之紀錄，均係由監造單位丑○○建築師事務所依約製作、出具，並非被告丁○○職務上所掌之公文書；被告丁○○雖於案發時係擔任台中分管處第三課課長，為單位主管，惟並未負責工程現場督導之業務，而系爭防水工程所使用之塗料，如前開鑑定報告所述，為『透明材質』，無法以目視判斷，且偷工減料部位係在工程『隱蔽部分』，被告丁○○既未在現場督工，自無從知悉系爭工程有無偷工減料之事實，亦無違反法令、濫用職權，掩護建高工程公司因本件偷工減料造成漏水，而未依限改善之違約責任。 ⒉又本件工程承造人如有不合規定、未按圖施工等事實，致原告受有損害，依建築法第60條規定，亦應由承造人或監造人負賠償責任，被告丁○○既非承造人亦非監造人，原告自不得訴請被告丁○○負損害賠償責任。㈢被告己○○、戊○○、丙○○、乙○○、建高工程公司部分： ⒈原告另案對被告建高工程公司、竟倫營造公司、述震營造公司以系爭工程逾期複驗合格為由，請求給付違約金事件，經鈞院90年度訴字第1253號判決駁回，原告不服提起上訴，嗣經台灣高等法院台中分院91年度上字第116號、最高法院92年度台上字第448號判決駁回上訴確定，系爭工程共經5次複驗後准予驗收合格，其間在驗收過程所應改善之瑕疵項目並無原告所指筏基內（塗刷式）防水、內牆（塗刷式）防水工程、欄杆收邊（填縫材料）及停車場地坪滲入式防水工程，足見該等工程項目並無瑕疵，原告亦無任何權利遭受侵害之情事。另被告並無詐領品質管制費、材料試驗費、勞工安全衛生管理費、工程營造保險費、工程管銷及利潤、加值稅等費用之侵權行為。 ⒉系爭工程合約未明確約定須將全部防水工程轉包予欽固工程公司，即無刻意拿掉情事。被告建高工程公司未與欽固工程公司約定施作筏基內及內牆防水，主因係考量此部分工程可施作二種工法，包括塗刷式（招標文件所載）及防水粉刷（合約圖說），如以塗刷式工法施工，因停車場筏基與地下室牆面如凹凸不平時，塗刷品質不佳，肉眼無法辨識，後續維修困難，乃與負責監工之被告辛○○商議更改為防水粉刷，因防水粉刷係以水泥砂漿添加防水劑施工，具有防水性佳、肉眼看得到施工品質等優點，且被告建高工程公司為此支付工資及材料費用高達736,799元，逾原設計工程費用，未減省防水工程費用，雖該施作方式與招標公告上所載塗刷式工法不同，惟既為合約圖說所載工法，在建築及施作慣例上多所常見，縱未辦理變更設計及申請追加工程款，惟此乃為增加防水性、美觀並強化工程品質所為權宜之計，自無詐欺意圖，本件刑案證人川晟工程有限公司（下稱川晟工程公司）負責人黃詠慧及該工程實際負責人黃宏達於鈞院89年度訴字第3120號貪污案件之證述，及該案91年5月2日履勘現場時已明確證實確有施作防水粉刷，被告並無偷工減料。 ⒊系爭86年9月5日之工程合約，雖列有欄杆收邊（填縫材料）之工程項目，惟工程圖說並無欄杆收邊之記載，僅有高彈性填縫劑及位置圖，欄杆收邊之施作實際為不銹鋼鋼管及沖孔欄杆間之填縫，被告建高工程公司於發包予和嵩金屬建材有限公司（下稱和嵩公司）所施作之不銹鋼工程已包括欄杆收邊，其中就欄杆沖孔部分（含欄杆收邊）之工程款1,354,320元，已逾原發包予欽固工程公司之145,789元工程款，並無減省工程費等情，亦無再獨立發包予欽固工程公司之必要，依刑案證人和嵩公司負責人丁武意於該案之證詞可知，所謂欄杆收邊應包括在欄杆沖孔內，實際施作內容係填縫材料。 ⒋停車場地坪滲入式防水工程應施作5,468平方公尺，其中 3,500.8平方公尺係車道，由欽固工程公司按原設計滲入式工法施作，另1,967.2平方公尺停車位部分，則發包予瑞洲有限公司施作，為兼顧硬度、美觀及耐用，將停車位部分改為整體拍漿粉光施作，依原設計方式（滲入式）施工之工程款為僅為533,328元，經事先徵求建築師指派被告辛○○協商同意後，依整體粉光施工之工程款高達944,210元，並未減省工程費用。依上開刑案證人瑞洲有限公司負責人顏候寶（顏士寶）於該案之證詞可知，停車位部分確有施作整體拍漿粉光，雖該施作方式稍做調整，並未辦理變更設計及申請追加工程款，惟此係為兼顧硬度、美觀及耐用所為權宜之計，且事先並已徵得建築師同意，並無瑕疵可言。至欽固工程公司施作滲水式防水工程時，因現場監工賴振生忙碌疏忽未拍照，於施工完畢後，以空桶放置現場拍照，目的非偽裝成已有施作滲入式防水層，而係表達停車位部分確有施作。又因停車位部分已變更工法，並徵得建築師監工被告辛○○同意，施工當時礙於如辦理變更設計，需長達2至3個月時間，考量工期，自僅能先以原設計之滲入式工法申報工程款，待完工結算時再辦理變更設計追加減帳，非故意作假詐欺。 ⒌系爭工程係以優於原設計之工法施作，非全然未施作，依採購契約要領第21條第4款規定，廠商以較契約更優工法施作，僅不得據以增加契約價金；建高工程公司以較優工法施作，花費較多工程費用，自行吸收所增加之費用，仍依原設計工程費用請領，實符採購契約要項之精神，雖該條項規定須徵得機關書面同意，惟建築師係代表原告，既已徵得建築師同意，自無施詐可言，且被告建高工程公司施作品質歷經數年梅雨季節及颱風過境之考驗，均無漏水情事發生，顯見變更工法為防水粉刷及拍漿粉光，確無偷工減料之情事。此亦經行政院公共工程委員會鑑定認僅係未依契約及相關規定辦理變更設計之作業瑕疵，並無偷工減料及故意侵權行為可言。 ⒍本件系爭工程部分未依合約所約定工法施作之工程，係被告另以其他工法代之，並非未施作，而系爭工程相關刑事案件在台灣高等法院台中分院審理時，曾送行政院工程會鑑定委員會鑑定，該委員會之鑑定價格已有偏低之情形，但將被告實際施作之工程數量依該鑑定委員會之鑑定價格計算，被告施作之費用仍高於原合約之價格，縱認原告主張有理由，其可請求之金額亦為零。 ⒎又被告丁○○為原告第三課技正，87年1月16日調升擔任台中分管處第三課課長，甲○○係原告清潔隊評價職位十工等泥水技術員，應業務需要，借調該分處第三課，負責工作項目為營建工程招標、契約訂定、監工日報表審核及辦理驗收等行政工作、建築管理等相關工作、公共設施維修等相關工作。丁○○、甲○○並擔任辦理系爭工程招標、估驗、複驗、驗收等職務，若認被告己○○、戊○○、丙○○及乙○○等人於施作本工程時涉有偷工減料，則原告負責本工程招標、估驗、複驗、驗收等職務之甲○○等，未於估驗、驗收時將事實告知原告，乃屬原告之代理人及使用人與有過失，應有民法第217條與有過失規定之適用。 ⒏又被告建高工程公司與原告就系爭工程契約第22條第㈠項約定：本工程自全部工程竣工正式驗收合格之日起，由乙方（即被告建高工程公司）保固2年，除由乙方出具保固書外，甲方（原告）得於結付工程尾款時，扣繳工程保固金新台幣「755,000」元正。該項保固金於保固期滿後，如有剩餘，無息發還乙方。而系爭工程已於88年4月12 日驗收合格，迄今已逾2年保固期限，原告自應發還被告建高工程公司，若認被告等應負賠償責任，就該部分金額主張抵銷。另鈞院若認被告未依合約規定之工法施作系爭工程，致原告受有損害，惟系爭工程業經原告驗收完成，且目前亦正常開放使用中，原告顯受有利益而得主張損益相抵。㈣被告辛○○部分： ⒈否認對系爭工程有未施作而詐領工程款之侵權行為，系爭工程係建高工程公司以較適當且成本較高之工法進行施作，且經原告驗收合格使用多年，歷經921大地震及多次風災，均未發現任何瑕疵，益徵系爭工程合於原告預定之使用目的，無不法侵害原告之權利，僅因施工工法因應實際施作時之需要而有所變更，惟此工法變更之爭議充其量是履行債務方法之債務不履行，建高工程公司就應領之工程款並無不法所有之意圖，自無侵權行為之責任。況建高工程公司以高於契約單價之成本及工法施作系爭工程，經原告驗收合格後向其領取較實際支出成本為低之工程款，建高工程公司並無獲有不法之利益，更無生損害於原告。 ⒉又本件工程款之領取，既因原告承辦人共同知情而不予舉發始給付工程款，則對於損害之發生，原告為與有過失，原告自應按其員工之責任比例扣抵賠償金額。縱原告因受領系爭工作物而支出工程款受有損害，但其受領之工作物仍係符合通常使用之工作物，經多年使用未發現任何瑕疵，則原告對此工作物之受領本身亦屬獲有利益，自應將其所受損害及利益予以相抵，如尚有損害，始能請求賠償，原告未就其尚有損害之事實舉證，且建高工程公司支出之工程成本實際上高於其請領工程款，相抵後，原告應無受損可言，自不得再為求償。另如認原告尚有損害，亦因建高工程公司主張保固款755,000元範圍內之抵銷，就該範圍內發生債權消滅之效力。㈤被告丑○○雖於最後之言詞辯論期日未到庭，惟據其前曾到庭聲明及其他被告等均共同聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件兩造不爭執事項：㈠被告甲○○、丁○○分別為原告清潔隊職位十工等泥水技術員（借調第三課）及第三課技正（87年1月16 日調升擔任原告第三課課長），負責辦理「台中加工出口區立體停車場新建工程」之招標、估驗、複驗及驗收等職務。㈡被告丑○○係受原告委任系爭工程設計、監造、估驗之建築師，並指派被告辛○○擔任系爭工程現場土木部分之監造、估驗、驗收事宜；另水電部分之監造為訴外人楊金財。㈢被告己○○、戊○○分別為承攬系爭工程之承攬人即被告建高工程公司承造當時之協理、襄理，綜理該工程之承造業務；被告丙○○、乙○○分別為建高工程公司派駐該工地之主任及品質工程師（兼副主任）。㈣原告於86年8月29日就系爭工程開標，由被告建高工程公司以 7,450萬元得標系爭工程。㈤被告建高工程公司邀約被告竟倫營造公司、述震營造公司為連帶保證人，於86年9月5日向原告承攬系爭工程，約定工程總價7,450萬元，於87年10月31日前完工。㈥被告建高工程公司就系爭工程中防水工程轉包予欽固工程公司時，就其中之⑴筏基內（塗刷式）防水、⑵內牆（塗刷式）防水工程未併予轉包。另轉包予瑞洲有限公司之停車場地坪滲入式防水工程僅施作3500.8平方公尺。㈦原告對被告建高工程公司、被告竟倫營造公司、述震營造公司以系爭工程逾期複驗合格為由，請求給付違約金事件，經本院90年度訴字第1253號判決駁回，原告不服提起上訴，嗣經台灣高等法院台中分院91年度上字第11 6號、最高法院92年度台上字第448號判決駁回上訴確定。㈧被告建高工程公司就系爭工程尚有保固款755,000元未領取，且在本件得主張抵銷。（以上均見97年6月25日言詞辯論筆錄）㈨對原告97年6月6日準備書狀所附防水工程（直接費用）未施作項目請求之賠償金額為1,360,673元、間接費用（含品質管制費、材料試驗費、勞工安全衛生管理費、工程營造保險費、工程管銷及利潤、加值稅）為268,099元，總計為1,628,772 元，惟本件原告請求之金額為1,625,909元不爭執。（見97年7月21日言詞辯論筆錄）四、法院之判斷：本件原告主張被告等就系爭工程之一部分漏未轉包及偷工減料，造成原告之損害，而依侵權行為之法律關係請求損害賠償等情，為被告所否認，並以前揭詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被告建高工程公司就系爭工程有無偷工減料之事實？原告得否依侵權行為請求損害賠償？㈡若認原告主張有理由，其得請求之金額為若干？㈢若認被告應負損害賠償責任，原告就該損害是否與有過失？㈣建高工程公司有無變更工法施作而得主張損益相抵？經查：㈠被告建高工程公司就系爭工程有無偷工減料之事實？原告得否依侵權行為請求損害賠償？ ⒈本件被告建高公司投標系爭工程（預算底價為101,998,453元），因內部估算錯誤少算1層樓之鋼骨結構價款，致以低價7,450萬元得標，被告己○○於被告建高工程公司以 3,961,696元將合約中防水工程轉包予欽固公司時，省略其中之「⑧筏基內（塗刷式）防水及⑨內牆（塗刷式）防水」部分，僅就其餘之：「①停車場地坪（滲入式）防水，②屋頂（滲入式）防水，③欄杆收邊（填縫材料），④地下室底板（皂土毯），⑤地下室外牆（皂土毯）防水，⑥施工縫（皂土止水條），⑦噴漿，⑩中間柱防水」等8 項防水工程轉包予欽固公司，欽固公司並就其中之欄杆收邊部分未予施作及就停車場停車位部分減少施作乙情，業據被告己○○、戊○○、乙○○、丙○○於中機組及偵查中供承明確，核與證人楊金財、周亮達、楊振生之證述情節相符，以及被告等人間之電話通話監聽譯文內容（見台灣台中地方法院檢察署87年度他字第756號卷）相符，並有原告與被告建高工程公司之工程合約書副本、監工日報表、欽固公司之（防水）工程承攬契約書（見調查站扣案物編號肆之二）、監工日報表、欽固公司請款資料（扣案物編號壹）、估驗計價單、施工監造文件，以及防水工程之估驗詳細表、照片等件扣案可證。而被告辛○○倡議在該工地擺設空桶照相乙情，亦有被告辛○○於87年7月22 日與被告戊○○之電話通訊譯文：「辛○○：我有跟你們說拿桶子去拍照。戊○○：都好了。辛○○：相片順便拿一組，楊金財今早有在問，你那個相片附上，那個對我們有利。戊○○：我今天會拿去洗，洗二份，乙份給你。辛○○：好，你洗好，我明天會代為送件」（參上開87年他字第756號第88頁卷附電話通訊譯文）可稽。 ⒉依下列證人於刑事第一審中所證：①和嵩公司負責人丁武意到庭供結：「（問：你的工作項目？）不銹鋼的部分，有欄杆、不銹鋼包板等。（問：何謂欄杆收邊？）欄杆收邊有很多項目，我不知道本件工程欄杆收邊有哪些，但是根據我訂契約的圖號Ａ六之六，如左上角圖面Ａ收邊角有打矽利康就是收邊，另3/8英吋膨脹螺絲那也算是欄杆收邊，其他沒有了。矽利康有防水與固定的效果，膨脹螺絲把整座不銹鋼固定在建築物上。那是全部統包在我的工程裡面，但是沒有實際細目訂出來，欄杆收邊從外邊可以看出來。（問：欄杆細目沖孔意思為何？）沖孔只是造型，與欄杆收邊應該不太一樣。（問：欄杆沖孔是否包含於欄杆收邊項下？）要看當初欄杆收邊的細目是什麼才能決定，至於我們的契約裡面並沒有欄杆收邊這細目，我們是統包，欄杆的部分都是我們做。（問：《提示經濟部加工出口區台中管理處與建高公司簽訂的工程估驗詳細表》該裡面有記載填縫材料項目，有何意見？）根據前開資料，矽利康就是屬於填縫材料，至於3/8膨脹螺絲就不屬於欄杆收邊項目。（問：對90年5月31日張慶宗律師的呈報狀所附欄杆收邊相片4張，這是不是你們停車場工程的相片？）是我們施作的。（問：根據上開相片，你們還需做什麼項目？）我是根據我們訂契約的圖施作，我以前都不知道欄杆收邊是指填縫材料部分，現在根據前開契約，我做的矽利康部分就是屬於欄杆收邊的項目，我們按圖施工。（問：矽利康填縫材料填縫在那裡？《提示相片》）就是相片指示筆所指示的地方」等語。②瑞洲公司負責人顏候寶（改名為顏士寶）供證：「（問：你有無承攬建高公司承包台中分管處的立體停車場新建工程？）有。（問：工程項目？）整體粉光，還有金剛砂部分。（問：你整體粉光施作的地方？）每層樓的停車位置還有地下1、2樓的停車位還有最頂樓的屋頂，其他地方沒有了。（問：何謂整體粉光？）就是混凝土一次施工完成把它做好。（問：如果照契約規定，要另外做塗刷式與滲入式防水工程，是否可以整體粉光工程代替？）因為整體粉光是一次把它磨光，毛細孔就會比較少，防水程度就比較好。（問：滲入式與塗刷式防水工程你有無做過？）沒有。（問：整體粉光工程與滲入式、塗刷式防水工程，價格為何？）我沒有做過，我不知道。（問：整體粉光的施工方法？）混凝土的表面上面我們會灑金剛砂，有止滑效果，而且硬度比較夠。（問：你施作的面積？）2,611.7273平方公尺」等語。③即川晟公司董事長及總經理黃詠慧、黃宏達供證：「（問：你們公司有無在87年6月3日與建高公司簽訂泥作工程承攬契約？）有。（問：工作的項目？）如第6頁泥作工程單價表所示。問：前開單價表的編號11、12係何所指？《提示並告以要旨》）編號11與12施作法都是壹包水泥混兩包沙，7平方公尺羼1桶防水劑，直接抹在牆壁上，施作在筏基與地下室內牆，這就是1比2防水粉刷工法。（問：前開的工法是不是屬於所謂的塗刷式的防水工法？）這個專業名詞我不曉得，我是負責泥作，不是做防水的，我不瞭解防水的專業名詞。（問：你前開的施工方法有無實際施作於本案工程裡面？）有的，實際的施作數量如驗收明細單所示，筏基打底粉刷是4,414平方米，內牆粉刷照驗收明細單是零，但是那可能是把這兩樣算在一起。（問：既然不同項目，為何可以算在一起？）價格一樣，做法也一樣。... （問：編號12有沒有做？）有。（問：你所施作的防水方法，跟建高公司與業主約定的塗刷式防水方法，兩者效果差別？）我不知道」等語（見刑事第一審卷二91年3月5日、4月9日審判筆錄）。 ⒊另刑事第一審勘驗現場，經託台灣省建築師公會實施鑑定結果，再向原告函詢後據覆略以：「．．二、建高公司得標時有繳交差額保證金23,634,804元。三、建高公司並未向台中分管處申請同意變更施工方式，且依營繕工程結算驗收證明書資料顯示，亦無辦理變更設計及申請追加工程款項等情事。四、所謂『欄杆收邊（填縫材料）』依建築圖A6-8防水工程施工計劃，應指欄杆底部與混凝土地面交接處標示之『高彈性填縫劑』，亦即丑○○建築師所指為防止水流到下一層，而在地面施作之一種防水施工項目，其材料規範中對於『高彈性填縫劑』定義係指彈性1,300%之高彈性含纖維樹脂填縫材料，且經丑○○建築師審核確認與圖說相符。五、至於『欄杆收邊（填縫材料）』工程是否有實際施作？因本工程施工過程皆委託監造單位丑○○建築師事務所負責監造，依該監造單位監造紀錄防水工程施工檢查表標示，檢驗結果合於標準，台中分管處依其書面報告認定是有施作。六、『欄杆收邊（填縫材料）』工程是否有實際驗收？因防水工程屬於隱蔽部分，驗收時已被表面材料覆蓋，無法從外觀上判定，驗收過程僅能依當時施工中監造紀錄判定，故驗收紀錄有清楚說明：『有關工程結構安全，隱蔽處及未抽驗部分倘有任何問題或缺失，均應由設計監造單位丑○○建築師事務所及承包商建高公司負責改善』... 」等情，則有該台中分管處91年3 月18日經加中三字第9106000220號函在卷可憑（參刑事第一審卷二第164-165頁）。徵以：①證人即台中分管處職掌工程與建管，負責驗收之技正簡百秋證稱：「（問：貴處立體停車場的新建工程，其中工程施工項目中，有一樣筏基內塗刷式的防水與內牆塗刷式防水有無照約定施工？）施工過程當中我還沒有到職，但是我有參加驗收，根據監造單位的監造紀錄都有做這兩樣的施工紀錄。但是實際上有沒有做，我們驗收的過程無法從外觀上判斷，我們只能從監造紀錄上來驗收。（問：除了你們訂約的這施工方式的防水外，尚有無其他的施工方法？）施工方法應該很多。（問：前開的施工方法可不可以以拍漿粉光的方式施工？）這個要問設計單位才知道可否以此方式替代。但是據我所學並沒有所謂的拍漿粉光可以替代塗刷式或滲入式的防水施工方式。（問：根據此契約，你有無辦法判斷，就是所謂的拍漿粉光施工法？）裡面只有一個項目寫整理粉光，無法判斷，要有施工的項目與步驟才知道工程裡面是怎麼做。（問：就前開工程欄杆收邊部分，你驗收時，是否已經施作完成？）我們是根據監造單位的監工紀錄驗收的，但是實際驗收的時候沒有注意去看這個地方。（問：根據此契約，其間的工程項目，是否有包括欄杆收邊的效果？）應該沒有。（問：其中欄杆沖孔項目施工後的效果可不可以達到欄杆收邊的效果？）兩個根本不一樣的，壹個是沖孔，一個是收邊」等語（參刑事第一審卷二91年3月5日審判筆錄）。②證人即欽固工程有限公司總經理周亮達證稱：「（問：其中內牆塗刷式防水與筏基　內塗刷式防水有無給你們公司做？）沒有。（問：前開工程的欄杆收邊填縫材料部分，訂約時是否有包括此項目？）訂約時沒有這項目，所以實際上也沒有施作。（問：另停車場地坪滲入式防水工程的停車位部分，原訂約時施作面積？）原約定5,468平方米，實際施作3,500.8平方米。（問：為何沒有實際施作到原約定面積？）因為停車場有停車格，停車格有打高，跟我們原先的施作方式不一樣，造成提高的部分無法依原約定施作。…（問：原約定沒有實際施作的部分，有無施作其他的防水工程？）我沒有看到有其他人有做其他的防水工程。…（問：建高公司沒有照契約約定讓你施作　，其他沒有施作的部分怎麼處理？）我只有照實際施作的請款，其他的我都沒有請求。... （問：拍漿粉光是不是有防水的作用？）那是硬化地坪而已，就是把土地不平的地方磨平而已，就像磨地板而已，是在混凝土還沒有全部硬化之前就把它磨平，拍漿粉光主要的功用就是把地面磨平與硬化地坪，相對的密度較為密實，對防水略有幫助。（問：金剛砂的作用？）金剛砂的作用在於增加地面的耐磨性」等語（參刑事第一審卷二91年4 月9日審判筆錄）。 ⒋鑑定證人羅榮源於原審91年8月20日審理時證稱：「（問：關於鑑定報告第1點與第2點，有無辦法鑑定確實已經施作塗刷式的防水塗料？）我以目視確實有塗刷的痕跡，而且經查證使用單位，使用的期間是否有漏水的現象，他們使用單位說沒有漏水現象，而且目視的結果也沒有漏水的現象，因此間接證明有施作塗刷式防水塗料。（問：依照鑑定報告，依照筏基內塗刷式、內牆塗刷式防水只有鑿開勘驗一處，有無辦法就認定全部都沒有漏水的現象？）我有問過使用單位都沒有漏水的現象。（問：鑑定報告第3 點，根據91年5月2日的被告丑○○的陳述，原設計是上下都要有填縫材料，只是圖說只有畫下面，為何鑑定報告函覆說只要施作下面的填縫材料就可以？）施工圖明確只有下面有畫，是建築施工圖本身不明確，在施工圖不明確的狀況下，依照慣例要由建築師來現場解釋，現在工程已經驗收完畢，建築師沒有提出異議，所以代表依圖面施作填縫材料僅須施作下半部。如果驗收完畢，建築師沒有提出異議代表僅須施作下半部。（問：對經濟部加工出口區管理處台中分處91年3月18日函覆文，欄杆收邊的填縫材料是指高彈性填縫劑，而且是指彈性1,300%的高彈性含纖維樹脂填縫材料，有何意見？）沒有意見。（問：現場看到的填縫材料就是所謂的矽利康？）是的。（問：矽利康是不是就是屬於彈性1,300%的高彈性含纖維樹脂填縫材料？）矽利康有很多種，我無法判斷，我在現場看到下半部有矽利康的材料施作。... （問：整體粉光施工法其功用是不是有辦法替代滲入式的防水工程？）我沒有辦法回答。（問：截水溝的樑側漏水現象是如何？）我個人的經驗認為這是結露的現象。（問：前開現象是不是設計錯誤造成有滲漏的現象？）不是，我在現場看到的是自然結露的現象。…矽利康是填縫劑的總稱，本案我用目視無法得知是否就是1,300%的填縫材料」等語。 ⒌依和嵩公司負責人丁武意前揭所證，其不知道本件工程欄杆收邊有哪些，而沖孔僅係造型，與欄杆收邊不太一樣，其與建高公司之契約裡面並未有欄杆收邊這細目，其係根據所訂契約之圖施作，其以前均不知道欄杆收邊是指填縫材料部分等語；瑞洲公司負責人顏士寶亦證稱，整體粉光即係混凝土一次施工完成，混凝土之表面上會再灑上金剛砂，有止滑效果，且硬度比較夠，因整體粉光是一次將它磨光，毛細孔會比較少，防水程度就比較好，其未曾施作過塗刷式或滲入式防水工程，不知可否以整體粉光工程代替等語；川晟公司總經理黃宏達亦證稱，其不曉得塗刷式防水工法之專業名詞，其僅係負責泥作，並非施作防水工程，其亦不知其所施作之泥作工程，與建高公司跟業主約定之塗刷式防水方法，二者效果差別為何等語；欽固公司總經理周亮達亦證稱，內牆塗刷式防水與筏基內塗刷式防水其公司並未承包施作，欄杆收邊（填縫材料）部分訂約時亦未包括該項目，實際上亦未施作，停車場地坪滲入式防水工程停車位部分原訂約時施作面積為5,468平方米，實際僅施作3,500.8平方米，原約定而未實際施作之部分，其亦未見有其他人施作其他之防水工程，拍漿粉光僅係硬化地坪而已，即係將土地不平之地方磨平，就像磨地板而已，是在混凝土還未全部硬化之前即將其磨平，拍漿粉光主要功用是將地面磨平與硬化地坪，相對密度較為密實，對防水略有幫助，金剛砂之作用則在於增加地面的耐磨性等語。所有由被告己○○、戊○○所舉欲證明代替原先應施作項目之停車場地坪（滲入式）防水、欄杆收邊（填縫材料）、筏基內（塗刷式）防水及內牆（塗刷式）防水等工程之替代施作廠商竟均證稱，不知係替代施作前開施工項目，而其功用、價格、施作數量均與原應施作者不相符，是其等證詞顯難採為對被告己○○、戊○○等有利之證據。且依證人即台中分管處職掌工程與建管，負責驗收之技正簡百秋前揭所證，據其所學並沒有所謂之拍漿粉光可以替代塗刷式或滲入式之防水施工方式，根據承包商瑞洲公司之工程承攬契約書，因裡面僅有一個項目寫整理粉光，無法判斷，瑞洲公司之施工法即係所謂之拍漿粉光施工法，欄杆收邊部分，驗收時係根據監造單位之監工紀錄驗收，但實際驗收時並未注意去看此處，而根據和嵩公司工程承攬契約書所載，其間之工程項目，並未有包括欄杆收邊之效果，其中欄杆沖孔項目施工後之效果並無法達到欄杆收邊之效果，二者根本不一樣的，一個是沖孔，一個是收邊等語。益徵被告己○○、戊○○所辯解之替代施作項目顯無法代替原約定應施作之項目無疑。另台灣省建築師公會鑑定結果，筏基內（塗刷式）防水及內牆（塗刷式）防水，經其鑑定僅見有塗刷施作之行為，然是否為防水材料無法由目視判斷之，但該等部分工地現場使用至今無漏水現象，可佐證塗料為塗刷式防水塗料等語，僅係推測之詞，然顯與前述證人即川晟公司總經理黃宏達之證詞，其不曉得塗刷式防水工法之專業名詞，其僅係負責泥作，並非施作防水工程，其亦不知其所施作之泥作工程，與建高公司跟業主約定之塗刷式防水方法，二者效果差別為何等語，並不相符；且上述鑑定證人羅榮源亦結證稱，其僅係以目視見有塗刷痕跡，且經查證使用單位，使用期間並無漏水現象，無法以目視就塗刷痕跡判斷其內確有防水劑等語（見刑事第一審91年5月2日訊問筆錄），並未有何直接證據或以其他科學方法驗證確有施作塗刷式防水塗料，是該鑑定結果此部份之推測之詞，無法遽予憑採。欄杆收邊（填縫材料）工程項目部分，經現場履勘，欄杆收邊（填縫材料），只施作欄杆下半部之矽利康而已，並未施作依據台中分管處函覆所稱之依建築圖A6-8防水工程施工計劃，應指欄杆底部與混凝土地面交接處標示之「高彈性填縫劑」，亦即丑○○建築師所指為防止水流到下一層，而在地面施作之一種防水施工項目，其材料規範中對於「高彈性填縫劑」定義係指彈性1,300%之高彈性含纖維樹脂填縫材料；而上述鑑定證人羅榮源亦結證稱，其在現場看到下半部有矽利康的材料施作，矽利康有很多種，其無法判斷矽利康是否即係屬於彈性1,300%的高彈性含纖維樹脂填縫材料等語；暨被告丑○○前述所供本院到現場勘驗欄杆收邊之矽利康與其原設計之彈性1,300%的高彈性含纖維樹脂填縫材料，其性質與價額均不相同等語，是上開鑑定結果就此部份，亦無從資以認定確有實際依照約定施作屬於彈性1,300%的高彈性含纖維樹脂填縫劑之欄杆收邊（填縫材料）。停車場地坪滲入式防水工程之停車位部分工程，經現場履勘，停車位部分非為滲入式防水工程，而上開鑑定結果，認此部分業由營造廠代表在承辦法官面前提出解釋因施工現場以「滲入式防水工程」施工顯有困難，經告知建築師同意改以「整體拍漿粉光」工法施工，經查兩種工法單價分析為同等級施工替代方式，因此本部分係以同等級其他工法施作代替等情，則與證人顏士寶前述所證，整體粉光即係混凝土1次施工完成，混凝土之表面上會再灑上金剛砂，有止滑效果，且硬度比較夠，因整體粉光是1次將它磨光，毛細孔會比較少，防水程度就比較好，其未曾施作過塗刷式或滲入式防水工程，不知可否以整體粉光工程代替等語；及證人即欽固公司總經理周亮達前開所證：停車場地坪滲入式防水工程停車位部分原訂約時施作面積為5,468平方米，實際僅施作3,500.8平方米，原約定而未實際施作之部分，其亦未見有其他人施作其他之防水工程，拍漿粉光僅係硬化地坪而已，即係將土地不平之地方磨平，就像磨地板而已，是在混凝土還未全部硬化之前即將其磨平，拍漿粉光主要功用是將地面磨平與硬化地坪，相對密度較為密實，對防水略有幫助，金剛砂之作用則在於增加地面的耐磨性等語；暨證人即台中分管處職掌工程與建管，負責驗收之技正簡百秋前揭所證：據其所學並沒有所謂之拍漿粉光可以替代塗刷式或滲入式之防水施工方式，根據承包商瑞洲公司之工程承攬契約書，因裡面僅有一個項目寫整理粉光，無法判斷，瑞洲公司之施工法即係所謂之拍漿粉光施工法等語，均不相符合；且被告丑○○於刑事第一審91年8月2日審理時亦供稱：停車場地坪滲入式防水工程之停車位部分，其原來設計之施工法為：先作RC面之後再做滲入式防水工程，上面再施作金剛砂地坪工程等語。是前開瑞洲公司所施作之整體粉光及金剛砂工程，係被告丑○○對停車場地坪滲入式防水工程之停車位部分原所設計之施工法即有之施工項目，並非屬新增之施工方法，渠等係於其中減省施作滲入式防水工程，甚為明灼。而上述鑑定證人羅榮源亦結證稱，其無法回答整體粉光施工法其功用是否即有辦法替代滲入式之防水工程等語，是上開鑑定結果關於此部分，亦難遽予憑採。再者，依前開台中分管處函所覆，建高工程公司並未向該分管處申請同意變更施工方式，且依營繕工程結算驗收證明書資料顯示，亦無辦理變更設計及申請追加工程款項等情事，是被告甲○○、丑○○、己○○、戊○○、辛○○等人並未依據前揭行政院公共工程委員會各機關辦理公有建築物作業手冊規定，由承包商提出任何現場零星變更提議單，並敘明變更理由、圖示變更內容後，經設計／監造單位核准，再由雙方會簽後憑辦，並提送主辦機關（即業主）備案，且其等所謂之前開替代工法又涉及數量、金額之變更問題，亦未經設計／監造單位及早現勘審定，並修正竣工圖之憑證；且被告丑○○亦供述稱，被告辛○○有跟其報告變更工法，其請被告辛○○按照規定辦理，必須提出功能與價格之比較表，但其未見被告辛○○提出來，其不曉得變更設計施作方法（見刑事第一審90年2月20日審判筆錄）；至於停車場地坪滲入式防水工程停車位部分施工單位有向其口頭要求，要變更施工方法，其有同意，但未有書面申請，後來即不了了之，其以為係照原設計圖施工（見刑事第一審91年5月2日訊問筆錄）；又供稱變更工法為拍漿粉光，雖有提起過，其要渠等按照程序處理，但後來渠等未再提起，其以為即照原設計圖施工，至於欄杆收邊改為焊接部分其至最近始知悉，當時其並不知道，筏基內防水與內牆防水其均不曉得。變更工法必須提出資料，經過其審核，再報請業主備查，但渠等並未依照規定變更，且渠等所說之變更施工方法其係於起訴之後始知悉（見刑事第一審91年10月22日審判筆錄）；被告甲○○亦供稱，其未見過渠等有提出任何申請變更施工方法之資料，其亦不知渠等要變更工法（見刑事第一審91年10月22日審判筆錄）；而證人簡百秋亦證稱，本件未聲請變更施工方法，且建高公司與台中分管處簽訂之契約書第13條亦明確規定，變更施工方法之權利屬於台中分管處，承包商建高公司並無聲請變更施工方法之權利等語（見刑事第一審91年5月2日訊問筆錄），並有台中分管處91年3月18日經加中三字第9106000220號函足查。 ⒍至被告等人所辯「以空桶置放現場拍照，目的並非偽裝成已有施作滲入式防水層，而係表達『還原』停車位部份確有施作」云云，倘被告等人確曾變更施工之方法以「整體拍漿粉光」取代滲入式防水工程，事前復未依規定申請同意變更，衡情論理，自當會於施工過程中按施工進度據實拍照存證以杜爭議，豈有可能於該拍照時忘記拍照，事後始由被告乙○○尋來防水材料之空桶數個及噴霧器，命不知情之工人噴灑水液，同時指示不知情之監工賴振生將噴灑情形及擺放該處之空桶予以拍照存證，偽裝成已經有施作滲入式防水層之情形，被告等人此部份所辯，至屬無據，被告等所辯「施工方法變更既經建築師監工辛○○同意，僅因礙於如辦理變更設計，將長達2至3個月時間，恐致逾期，乃先以原設計之滲入式工法申報工程款，待完工結算時再辦理變更設計追加減帳，此為建高公司暫時之權宜之計，並非故意作假詐欺」云云，亦屬強辯之詞。蓋前開原告91年3月18日經加中三字第91060000220號函業據覆稱，被告建高工程公司並未向原告申請同意變更施工方式，且依營繕工程結算驗收證明書資料顯示，亦無辦理變更設計及申請追加工程款項等情事。是既無按圖施工，何來「係為表達『還原』停車位部份確有施作。」；且既未依法申請變更設計更改施工方法，完工後結算時又如何辦理變更設計追加減帳，則亦何來所謂「此為建高公司暫時之權宜之計，並非故意作假詐欺」云云。 ⒎又本件系爭工程經上開刑事案件第二審送請行政院工程會工程技術鑑定委員會就：「本件工程停車位地坪防水工程，原設計為『滲入式防水』，實作時改用『整體拍漿粉光』方式施工，現場實際施作方式是否確為『整體拍漿粉光』？又其防水之效果為何？能否達原始設計之防水效果？實際施作之方式其單價與原設計單價何者為高？停車位部分承攬人若依原設計圖施作，是否容易產生：㈠5至8公分金鋼砂地坪因內無鋼筋之配置而產生龜裂現象。㈡滲透式防水層上先事AC、金鋼砂地坪之施作，該防水層較易遭破壞而喪失防水功能？若以現有施作方式，是否可避免前項缺失？此一工法之改變，是否合理且必要？承攬人作此改變，是否會使自己減少支出？筏基內、內牆塗刷式防水是否確實施作？施作之方式與原契約設計方式是否相符？收邊部分其施作方式與原契約設計之內容施作之單價何者為高？另其施作方式以『滿銲』方式固定，有無再加入『填縫材料』之必要，原契約設計圖之說明，該『填縫材料』究應在何處施作？現場有無施作？工程業界有無「以較契約更優之工法施作，僅不得據以增加契約價金，仍可依原設計工程費請款之慣例？」等事項鑑定，結果為：「…施工說明：㈠本標的物為四周透空（如照片一所示）之地上5樓鋼構及地下2層鋼筋混凝土結構之停車場工程，場內車道部分為瀝青混凝土（AC）鋪面，停車位地坪部分原設計為於混凝土樓版上施作滲入式防水後再加鋪5 公分厚之金鋼砂地坪，惟經現場履勘為「整體拍漿粉光」施工，一般拍漿粉光工法其主要目的並非防水，且本案實際施工時並未於拍漿粉光之施工底層加鋪任何鋼筋或點銲鋼絲網，如此將容易於拍漿粉光層產生裂紋或裂縫（如照片二、三所圈示），故實無防水之效果。另言之，此結構物之功用為停車場，其為非完全遮蔽之空間，外界之風雨隨時可進入停車場內，雨天時車輛之輪胎亦會將雨水帶入停車格位，且鋼構建物其混凝土每層樓地版之最下層為鋼浪版，鋼浪版需作為免拆模版使用，所以其本身為密合無孔洞之不透水鋼版，故不會產生滲漏水之問題，若強依停車位地坪下施作滲入式防水再加鋪金鋼砂之作法施工，則必須分二次施工，此施作方法將可能破壞已完工之滲入式防水層，而造成防水功能喪失，所以將工法改為「整體拍漿粉光」應為合理且較符合工程慣例之作法，但其考量因素並非防水功能之維持，而是施工簡便、堅固耐用及實務上此工法常為停車場施工時所採用。停車位地坪採「整體拍漿粉光」或「滲入式防水」施工之造價比較，經彙整契約中相關資料做成附表（數據來源於備註中說明之），可得其單價分別為每平方公尺147元及372元，改變後之工法較原設計工法之單價便宜新台幣225元/每平方公尺。因停車位之「滲入式防水」依原契約設計必須於其上再加鋪厚5公分之5Kg/㎡金鋼砂地坪，此工法必須二次施工，所以除材料費用外，工將倍增，故其所需之總工程費遠高於「整體拍漿粉光」。㈡標的物筏基內及內牆（RC牆）表面層，經現場會勘及鑽取牆面樣品，分析其內含物後，所得結果述明如下：⒈筏基內及內牆現場之防水施工方式為添加防水劑之水泥砂漿粉平，所添加之防水劑為含Polyamide 類之聚酯樹脂（俗稱壓克力類之樹脂，詳如附件：SGS台中實驗室及國立中興大學、台灣電力公司混凝土試驗研究中心之測試報告），其為一般市面建材行可購得之防水添加劑，添加之劑量無法經由現行之檢測分析方法正確得知。⒉原契約設計為「塗刷式防水」與現場會勘所得之添加防水劑之水泥砂漿粉平並不相同，所謂「塗刷式防水」為牆面經水泥砂漿粉平後再加塗防水材料於其上，來達到表面阻隔水份的效果，而添加防水劑之水泥砂漿粉平，僅為在原本必須施作之表面粉平中加入不確定量之防水劑，其防水效果較契約中所訂之塗刷式防水為差。另現場會勘於察看地下二樓之內磚牆檢測孔時發現僅檢測孔所在位置之內牆（RC牆）有表面刷塗痕跡，其餘內牆（RC牆）部分皆無任何塗刷痕跡（詳如照片四所圈示，可清楚地分辨出不同顏色之兩層)，故於現場鑽取表面樣品之選點除檢測孔位置外，亦採直接鑽透內磚牆來取得非檢測孔位置之樣品，以求樣品具有代表性。㈢有關欄杆收邊之防水填縫材料於現場會勘時並未發現有施作之處（詳如照片6），如同案情分析三、施工說明㈠所述，透空建築物之欄杆材質為SUS304不銹鋼，對大台中地區之氣候環境而言，應無生鏽之虞，而欄杆位處建築物外圍，隨時遭風吹日曬雨淋，於收邊處實無任何防水之需求，故若以「滿銲」方式為之，其主要考量為固定功能，以免脫落、傾倒、變形及美觀。況且工程中所謂「滿銲」應為環繞構件四周皆進行無空隙之銲接方稱之，而本案中之銲接處經現場會勘及拍照存證顯示，其構件之銲接處僅止於構件之上部，故應稱謂「局部銲接」，另填縫材料施作之處，依原契約設計圖說標示判讀，需於欄杆之沖孔隔網上部固定橫桿與立柱交接處施作填縫材料（詳如照片5圈示處）; 而兩者單價之比較，在銲接部分因屬固定組立上所必須執行之項目（僅局部銲接），且因銲接部分並非計價項目，故無增加費用，而因此填縫材料被省略未施作，所以兩者價差應為該「填縫材料」項目之施工費用。㈣工程業界常為能鼓勵廠商創新、研發新材料或新工法以節省工期、成本，會有「以較契約更優之工法施作，僅不得據以增加契約價金，仍可依原設計工程費請款」之案例，且目前得標廠商可依政府採購法第35條「機關得於招標文件中規定．允許廠商在不降低原有功能條件下，得就技術、工法、材料或設備，提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案。其實施辨法，由主管機關定之。」提出替代方案。另鑑定意見：本標的物停車位地坪工程部分，經現勘的確為「整體拍漿粉光」施工。一般拍漿粉光工法因易產生裂紋或裂縫（如照片2、3圈示），故無防水之效果，當然無法達原設計之防水效果。兩者單價比較詳如案情分析施工說明㈠之附表所示，實際施作之單價較原契約設計減少新台幣225元/每平方公尺。五至八公分厚度之金鋼砂地坪，若內無鋼筋或點銲鋼絲網之配置，將會產生龜裂，故本案此項工法之改變似屬合理，但需依本工程契約第13條「工程變更」相關規定辦理設計變更及計價之加減帳作業，若未依此辦理加減帳作業，將會使承攬人減少支出。筏基內及內牆表面經現場會勘並未施作塗刷式防水，改以在原本必需施作之水泥砂漿粉刷中添加防水劑來取代之，與原契約設計之方式不符。收邊部分現行施作方式．僅為一般工程正常施作時之不銹鋼銲接，其目的為組立固定框架，並非「滿銲」，且銲接部分依工程慣例應涵蓋於該工項施作費用中，不再另列計價項目，故其在本工程所標單價究竟多少不得而知；依現場環境判斷無論不銹鋼欄杆之銲接形式為何，皆無防水之需求，故無論是否「滿銲」皆無再加入「填縫材料」之必要。依契約設圖之說明（圖面標示）「填縫材料」應施作之處為欄杆之沖孔隔網上部固定橫桿與立柱交接處（詳如照片五圈示處），於現場會勘時該處並無填縫材料之施作痕跡（詳如照片六圈示處）。工程業界有「以較契約更優之工法施作．僅不得據以增加契約價金，仍可依原設計工程費請款」之慣例，惟必須依相關規定提出變更設計，依程序奉業主或被授權之監造單位核准後實施」，有該委員會93年7月5日工程鑑字第0930 0262400號函附該鑑定委員會02-097號鑑定書乙件在卷足憑（附刑事二審卷三第39-55頁）。 ⒏又上開鑑定報告嗣經被告等人執詞質疑後，刑事二審法院再就下列事項函請該鑑定委員會辦理鑑定：「本件依建築師設計發包之施工詳圖，其欄杆之填縫材料是否僅在下半部施作？本會鑑定意見 (02-097)第6頁稱：「…另填縫材料施作之處，依原契約設計圖說標示判讀，需於欄杆之沖孔隔網上部固定橫桿與立桿與立柱交接處施作填縫材料（詳如照片五圈示處）」等語、其研判之依據是否與被告所辯之「施工詳圖」不同？如確有不同，應以何者為準，其原因為何？欄杆之銲接，若列為計價項目，一般之單價（包括材料及工資）為何，在一般欄杆固定之設計，採螺絲固定加填縫材料及採銲接方式，二者在單價上有何差異？依A6-3之工程圖說所示，筏基及內牆，是否可以依水泥砂漿粉刷加防水劑施作？如本件工程相關圖說間之施工方式相互不符時，應以何者為準，其原因為何？四、被告己○○稱：「…與公共工程委員會所鑑定單位不符，究其原因係公共工程委員會在鑑定地坪滲入式防水工程時，加計金剛砂耐磨材料、技工、小工及工具損耗，在鑑定整體拍漿粉光工程時、未加計金剛砂耐磨材料、技工、小工及工具損耗且所引搗築工費單價僅八四九元不甚合理所致」等語，並援引台灣省建築師公會鑑定意見書（如93年9 月3日函所檢送附件二單價分析表影本），被告柯全清所引之台灣省建築師公會之鑑價基礎與本會之鑑價基礎似屬不同，請說明本會鑑價結果與台灣省建築師公會鑑價結果不同之原因」，並據該委員會以04-012號鑑定書函覆：「．．．施工說明：㈠建築結構物設計時，繪製設計圖說，不論平面圖、斷面圖、大樣圖或詳圖等，其繪製準則皆須依中國國家標準（CNS）建築製圖（民國77年1月版）規章為依循，另行政院公共工程會亦於民國88年1月頒佈「公共工程製圖手冊」，此兩項建築製圖之主要依循規章中皆明確指出「圖說中相同之圖示、指標除非必要不應重複」，且「前後上下對稱者，除非另有註明者外，應視為相同」，故於本案中不論被告所辯稱之「施工詳圖」或原設計圖說（編號：A6-6⑴，A立斷面詳圖）上之標示狀態皆相同，兩者應為同一張圖，雖圖上僅以指標指示不鏽鋼沖孔板下緣與橫桿接縫處需填塞填縫材料，惟以工程實務及相關製圖標準規章所述，應為沖孔板之前後（內外側）上下與橫桿接縫處皆須填塞填縫材料，且於現場會勘時確認沖孔板下緣與橫桿接縫處之前後（內外側）皆已填塞填縫材料，若就被告之辯稱則依其判讀之圖說規定僅須填塞沖孔板下緣與橫桿之內側，為何外側亦已填塞，此顯與辯稱之說詞不符。㈡囑託鑑定事項㈡所述之欄杆採銲接或螺絲固定加填縫材料之單價差異為何？於設計圖說編號：A6-6(1) C詳圖所示，此處欄杆立柱基座之銲接或鑽孔後以螺栓結合（詳如附圖一、二所示），其目的皆僅為固定欄杆，故其功能性上皆能符合，無所謂差異問題，經勘驗現場立柱基座板兩側以銲接（長度約16至20公分）代替原設計之鑽孔螺絲固定，有關銲接之單價鑑定．因時間久遠且此銲接作業為一般簡易固定，其鑑價背景實困難，故不宜僅針對單價進行比對，但據原設計建築築師於現場表示就工程實務上焊接施作較可避免鋼構事先預留螺栓孔位之問題，其施工較迅速，且可降低施工困難度及減少工資之支出，如有任何施工作業與原設計圖說不同時，應依契約及相關規定辦理變更設計。㈢原合約設計圖說上標示為「塗刷式防水」與現場會勘所得之添加防水劑之水泥砂漿粉平並不相同，所謂「塗刷式防水」為牆面經水泥砂漿粉平後再加塗防水材料於其上，來達到表面阻隔水份的效果，而添加防水劑之水泥砂漿粉平，僅為在原本必須施作之表面粉平中加一定量之防水劑，其防水與圖說不符。另有關筏基及內牆之防水工程施作，必須依設計圖說編號A4-1、A4-2及A6-8來施作，且設計圖中已明確指示施工詳圖為編號A6-8之圖，必須以塗刷式防水來施作，相關防水材料之規格亦於圖上有明確標示及說明，而所謂大樣詳圖（如編號A6-3）其使用時機為設計圖說上沒有特別標明規定需如何施作時，可以做為補充用，惟當工程設計圖說上已有明確指示施工位置及其施工要求時，則需依其繪製之圖說執行相關工程。㈣停車場地坪於設計圖上（編號：A6-8）明確標示需有滲入式防水層及金剛砂層（承壓耐磨層），故地坪之施工單價分析上當然要將滲入式防水層及金剛砂層兩項施工單價加總，而拍漿粉光中並無分層加鋪金剛砂層，所以單價分析時當然只有拍漿粉光之價金及加金剛砂之材料費用。而原始本會所鑑定之單價（編號02-097之鑑定案）皆優先引用原合約中之單價，除非為原合約沒有的施工項目，方以國內營建物價指數報導中之單價為引用基準，被告己○○所稱「搗築工費單價僅849元不甚合理所致」，此849之單價為原合約中兩造和議簽訂之單價理應被優先採用為鑑定單價之依據無疑，而建築師公會之鑑價中有關地坪粉光拍漿工資一項與同為單價分析中之技工、小工等項並列計價，似有重複計價之嫌，材料之耗損亦於第1項預拌混凝土含搗築之單價中已加計，此亦有重複計價之嫌，及其預拌混凝土單價未引用原合約中之單價而另引用鑑定當時市場牌價為依據，故其鑑定結果與本會之鑑價當有所出入（詳如附表所示）。另鑑定意見：被告所辯稱之「施工詳圖」與原合約之設計圖說（編號：A6-6(1)）係指同一張圖，惟依中國國家標準「建築製圖」及工程會頒佈之「公共工程製圖手冊」規定，判讀合約之設計圖說，不鏽鋼沖孔板與橫桿接縫處之前後（內外側）上下緣皆須填塞填縫材料（詳如案情分析施工說明㈠所述）。欄杆立柱固定處不論銲接或是採螺絲固定加填縫材料皆能達到固定之目的，惟以銲接代替螺絲固定加填縫材料，可以降低施工困難度及減少工資（詳如案情分析施工說明㈡所述）。本件並無施工圖說間相互不符之問題，圖說編號：A6-3之大樣詳圖，僅適用於原設計圖說中無明確施工圖說或說明時，可以做為補充用，但本案原設計中已明確指出，筏基及內牆之防水施作依據為圖說編號：A4-1、A4-2及其需引用之詳圖編號：A6-8施作，故本案筏基及內牆之防水施作必須依圖說施作塗刷式防水（詳如案情分析施工說明㈢所述）。本案本會鑑價結果與台灣省建築師公會鑑價不同，主要為建築師公會重複計算工資、預拌混凝土耗損費用及預拌混凝土含搗築之工費單價以鑑價當時之預拌混凝土市場牌價為鑑價基礎，而本會之鑑價則以兩造原先和議簽訂之合約單價為基礎（詳如案情分析施工說明㈣所述）。」，亦有該會95年11月14日工程鑑字第09500416580號函附鑑定書足參（附刑事第二審卷四第68-75頁）。 ⒐上揭行政院公共工程委員會之鑑定書認與本院上開刑事第二審上揭事實認定相符，應可採認。另經核所有刑事偵查卷證，被告己○○、戊○○、丙○○、乙○○、丑○○、甲○○及證人楊金財等人於調查站及檢察官偵查中均未曾供述而提出前揭工程有任何變更施工方法之抗辯及事證，是被告己○○、戊○○、辛○○等人上開原先應施作項目之停車場地坪（滲入式）防水、欄杆收邊（填縫材料）、筏基內（塗刷式）防水及內牆（塗刷式）防水等工程均有替代工法施作之抗辯，顯無足採，前揭台灣省建築師公會鑑定結果亦因前揭說明，不夠精確，亦難採為對被告等有利之認定依據。再者，被告戊○○、己○○2人於調查站時均明確供稱，本件工程因被告建高工程公司內部估算時，少算一層樓房之鋼骨結構價款，開標時始以7,450萬元低價得標（該工程原告之預算底價為101,998,453元），以致得標後需繳交差額履約保證金23,634,804元予原告，以資擔保工程品質等語（見上開刑事89年度偵字第17895 號卷第8、30、31頁），並有前開台中分管處91年3月18日經加中三字第91060000220號函在卷可憑（刑事第一審卷貳第164至166頁）。而證人楊金財於調查站調查時亦明確證述前揭工程偷工減料之情形，復有前揭工程偷工減料情節之電話監聽譯文在卷可稽，至證人楊金財係被告丑○○大學同學，亦係建築科系專才，其所供前揭工程有偷工減料之情形，其有所本，信而有徵，已詳如前述，是所辯「證人楊金財曾供稱建高公司串通被告辛○○、甲○○等偷工減料云云，因證人楊金財本人僅係建築師派駐現場之水電監工，本身並非建築之專業監工，有關建築專業之施工方法，其並不清楚，從而證人楊金財之上開說詞，自屬信口開河，毫無根據」云云，亦屬不實，益徵確有偷工減料之情事。綜上，被告己○○、戊○○、丑○○、辛○○、甲○○及丙○○、乙○○就防水工程之筏基內（塗刷式）防水、內牆（塗刷式）防水及欄杆收邊（填縫材料）部分不予施作及停車場停車位部分並以空桶擺設照相而矇騙之減少施作之偷工減料行為，均堪認定為真實。 ⒑另被告丁○○部分，其抗辯稱：伊並不負責工程現場督導，無從知悉隱蔽工程有無偷工減料，且施工查核及估驗紀錄，係由被告丑○○之建築師事務所依約製作，並非伊職務上所掌之公文書等語。經查，本件被告丁○○於案發時係擔任原告第三課課長，為單位主管，並未負責工程現場督導之業務，而系爭防水工程所使用塗料為『透明材質』，無法以目視判斷，已如前開鑑定報告所述，且偷工減料部位係在工程「隱蔽部分」，被告丁○○既未在現場督工，自無從「直接」知悉系爭工程有無偷工減料之事實，而上開刑事案件之證人及共同被告所為供證均係關於共同被告甲○○、辛○○及楊金財之部分，並未涉及被告丁○○亦有參與謀議，或知道工程有偷工減料之情事；又系爭施工查核及估驗登載之紀錄，係由監造單位丑○○建築師事務所依約製作、出具，並非被告丁○○職務上所掌之公文書（詳臺中分管處91.3.18日經加中三字第0910600 00220號函）。系爭工程係原告委由建築師即被告丑○○設計、監造，並由承辦人即被告甲○○在現場督導監造單位，工程完成後依約係由監造單位先行估驗，再由分管處相關單位會同驗收，此參酌經濟部加工出口區管理處臺中分處91.3.18 日經加中三字第09106000220號函（刑事第一審卷第二宗第164至166頁）所示「…因防水工程屬於隱蔽部分，驗收時已被表面材料覆蓋無法從外觀上判定，驗收過程僅能依當時施工中監造紀錄判定，故驗收紀錄（附件八）有清楚說明：『有關工程結構安全，隱蔽處及未抽驗部份有任何問題或缺失，均應由設計監造單位丑○○建築師事務所及承包商建高工程股份有限公司負責改善。』」、「本工程歷經估驗及五次正式驗收，驗收時並多次現場放水試驗，並經監造單位（指丑○○建築師事務所）出具之施工查核、估驗登載紀錄，及截水溝邊樑側之漏水係結構上自然現象證明函（附件九），該函並經建築師公會鑑定（附件十）認同趙建築師所陳述內容應屬事實，本分處才通過驗收程序」可明。依上可知，系爭查核、估驗登載紀錄，應非屬被告丁○○職務上所掌公文書，且其亦無明知不實之情事，其應無行使該不實文書，使原告陷於錯誤而悉數交付各該未施作部分之工程款之詐欺取財行為；而驗收，係由原告相關單位組成稽核小組會同辦理，被告丁○○亦無違反法令，濫用職權，掩護被告建高工程公司因前開偷工減料造成漏水，而未依限改善之違約責任，間接圖利被告建高工程公司之行為，則原告既無法舉證證明被告丁○○有何共同侵權之事實，原告請求被告丁○○應負連帶賠償責任部分，即屬無據，應予駁回。 ⒒按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，同法第185條第1項亦有明文；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項亦有明文。本件原告因被告甲○○、丑○○、辛○○、己○○、戊○○、丙○○、乙○○就系爭工程所為之上開偷工減料等情，已如前述，是其等係因共同故意不法侵害原告之權利，亦屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，原告自得請求其等負連帶賠償責任。而被告建高工程公司就其受僱人即被告己○○、戊○○、丙○○、乙○○因執行系爭工程之職務，不法侵害原告之權利，自應與被告己○○、戊○○、丙○○、乙○○連帶負損害賠償責任。㈡若認原告主張有理由，其得請求之金額為若干？本件除被告丁○○外，其餘被告既應負侵權行為損害賠償責任，而原告於97年6月6日準備書狀所附防水工程（直接費用）未施作項目請求之賠償金額為1,360,673元、間接費用（含品質管制費、材料試驗費、勞工安全衛生管理費、工程營造保險費、工程管銷及利潤、加值稅）268,099元，總計為 1,628,772元等情，為兩造所不爭執（見上開爭點整理不爭執事項㈨），而原告就本件請求之金額僅為1,625,909元，另原告於97年6月25日具狀就被告丙○○、乙○○部分，僅依刑事判決之認定就防水工程未施作之停車位部分，請求連帶給付501,604元；而被告建高工程公司就系爭工程尚有保固款755,000未領取，且在本件得主張抵銷等情，亦為兩造所不爭執（見上開爭點整理不爭執事項㈧），經扣除後，原告對被告甲○○、丑○○、辛○○、己○○、戊○○、建高工程公司得請求賠償之金額為870, 909元，至被告丙○○、乙○○部分，經抵銷後不得再為任何請求。㈢若認被告應負損害賠償責任，原告就該損害是否與有過失？⒈按損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，為民法第217條第1項及第3項所明定，其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，即於被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過苛。因之不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有該法條所定過失相抵原則之適用，最高法院93年度台上字第1899號判決可資參照。 ⒉本件被告抗辯：被告甲○○、丁○○為原告之代理人及使用人，負責系爭工程之招標、驗收，其未將估驗、驗收事實告知原告，縱有偷工減料，亦有過失相抵之適用云云；原告則主張本件係故意侵權行為，非過失侵權行為，自無過失相抵之適用等語。經查，依上開最高法院見解，故意侵權行為雖亦有民法第217條過失相抵規定之適用，惟被告丁○○並無共同侵權行為之事實，已如前述，被告就此部分自不得主張過失相抵之適用。另被告甲○○與丑○○、辛○○、己○○、戊○○、丙○○、乙○○就系爭工程所為之偷工減料既屬故意詐欺之共同侵權行為，原告對其等係請求連帶負共同侵權行為損害賠償責任，自無過失相抵規定之適用。再者，民法第217條第1項係規定法院「得」減輕賠償之金額或免除之，本件縱有過失相抵之適用，然原告所主張之損害，係就偷工減料未施作項目，請求溢付金額之損害賠償，若被告得主張過失相抵，對原告亦顯失公平，是自無減輕被告賠償金額之必要。㈣建高工程公司有無變更工法施作而得主張損益相抵？被告另抗辯：所施作之系爭工程，業經原告驗收完成，且目前亦正常開放使用中，原告顯受有利益，而得主張損益相抵云云。經查，被告建高工程公司縱依其他工法施作，惟其既未辦理變更施工方法而擅自變更，且經送行政院工程會工程技術鑑定委員會鑑定後，因被告執詞質疑，再函該鑑定委員會辦理鑑定之鑑定意見，均認被告建高工程公司未有依兩造約定之債之本旨為給付，且所給付者未達原約定之目的，而被告復無法舉證證明其變更施作對原告有何利益可言，縱令系爭工程已驗收完成並開放使用中，仍難減免其應依債之本旨履行而未履行之責，難認原告就此有何得利，且此與原告前向被告建高工程公司請求違約金事件（本院90年度訴字第1253號、台灣高等法院台中分院91年度上字第116號）之爭執所在即系爭工程是否逾期違約無涉，是被告就此所為損益相抵之抗辯，顯屬無據。㈤又按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務，又不真正連帶債務與連帶債務在性質上並不相同，民法有關連帶債務之規定，多不適用於不真正連帶債務，且其判決主文亦不得逕以「被告應連帶給付」之記載方式為之，否則即與不真正連帶債務本旨不符（參照最高法院89年度台上字第2240號判決意旨）。查被告甲○○、丑○○、辛○○、己○○、戊○○共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定應負連帶賠償責任；另被告建高工程公司為被告己○○、戊○○之僱用人，依民法第188條第1項之規定，僅與被告己○○、戊○○負連帶賠償責任；其與被告甲○○、丑○○、辛○○之間則屬不真正連帶債務，自不能令其等連帶給付，但因其等各應負全部給付之義務，如被告中一人為給付，他被告即應同免其責任。從而，原告依侵權行為損害賠償請求權，請求給付如主文第1項至第3項所示，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。五、本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　22　　日民事第一庭法　官　卓進仕以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　22　　日書記官　賴榮順附表： ┌──┬──────────┬────────┐ │編號│被告 │利息起算日 │ ├──┼──────────┼────────┤ │一 │甲○○ │民國90年4月25日 │ ├──┼──────────┼────────┤ │二 │丑○○ │民國90年4月25日 │ ├──┼──────────┼────────┤ │三 │辛○○ │民國90年5月6日 │ ├──┼──────────┼────────┤ │四 │己○○ │民國90年5月8日 │ ├──┼──────────┼────────┤ │五 │戊○○ │民國90年4月25日 │ ├──┼──────────┼────────┤ │六 │建高工程股份有限公司│民國90年4月25日 │ └──┴──────────┴────────┘

臺灣臺中地方法院97年度建字第68號

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