97年度簡上字第135號｜民事：返還投資金｜裁判日期：98 年 07 月 31 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　97年度簡上字第135號上　訴　人　丁○○ 訴訟代理人　楊承彬律師王玉如律師被　上訴人　乙○○ 己○○ 上列當事人間請求返還投資金等事件，上訴人對於民國97年4月21日本院台中簡易庭96年度中簡字第2218號第一審判決提起上訴，本院於民國98年7月10日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第三項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。確認上訴人對於被上訴人之返還出資債權，於新台幣貳拾伍萬陸佰伍拾元之範圍內存在。被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳拾伍萬陸佰伍拾元，及自民國九十六年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十七，餘由上訴人負擔。事實理由甲、程序部分按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，且依同法第436條之1第3項之規定，於簡易訴訟之上訴程序準用之。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第6款定有明文。是法律關係之存否，於本訴訟之裁判有影響，而為本訴訟裁判之先決問題者，如兩造就其成立或存在與否有爭執，原告為併得一有既判力之裁判，自得於訴狀送達後，就該先決法律關係之存否，提起中間確認之訴。本件上訴人請求被上訴人返還出資暨分配利益等，其先決問題為「上訴人對被上訴人返還出資暨分配利益等債權存否暨其數額若干」等情。而按民法第686條第1項、第689條第1項規定及最高法院51年台上字第152號判例意旨可知，合夥人依合夥之法律關係訴請返還出資暨分配利益，自須已合法聲明退夥，並與其他合夥人為財產之結算後，得出合夥財產之資產大於負債之情形，始得為之。換言之，以合夥人退夥時合夥財產之結算狀況為據。查兩造於上訴人退夥後，曾於民國95年12月7日開會清算，作成合夥人第一次會95年12月7日清算人第一次會議紀錄（詳原審卷第46頁），此為兩造不爭執之事實。惟兩造對於合夥應結算財產範圍、價值及有無負債等，其結算狀況顯有爭執，上訴人追加確認「返還出資暨分配利益等債權存否暨其數額若干」此一先決問題，核係請求法院就合夥財產結算，再依結算結果請求返還出資額等，其請求之基礎事實同一，是其追加請求確認，於法並無不合（最高法院92年度台上字第1234號判決參照），自應准許。乙、實體部分壹、上訴人主張：一、兩造為共同經營製造假牙牙體，供草屯佑民醫院牙科部等牙科醫院使用之事業，乃於90年5月1日簽訂合夥契約（下稱系爭第1份合夥契約），其中上訴人及被上訴人己○○均以現金新台幣（下同）35萬元出資，被上訴人乙○○則以現有之機器設備及裝潢作價35萬元出資；嗣於91年4月間，被上訴人二人決定增購機器，上訴人雖不同意，但為維持和諧，兩造同意在上訴人不另行增資之情形下，被上訴人二人自行出資購買新機器，合夥股權則由原本之各3分之1，調整為上訴人佔25%，被上訴人乙○○佔38%、被上訴人己○○占37%，再簽訂另一份合夥契約（下稱系爭第2份合夥契約）。二、上訴人於93年12月7日寄發存證信函向被上訴人表明退夥，被上訴人於93年12月8日收受該存證信函，兩造同意上訴人於93年12月8日發生退夥之效力。兩造於95年12月7日進行合夥財產結算，因被上訴人未依誠信原則提出合夥財產狀況之全部相關資料，致結算程序延宕多時卻始終無法就合夥財產之狀況獲得共識，上訴人不得已遂於96年3月14日提起本件訴訟，主張上訴人退夥時之合夥財產，結算後至少尚有1,145,750元，包括：㈠上訴人退夥時尚有如附表一所示之合夥機器設備，經被上訴人委託第三人進行估價，合計為232,800元。㈡另有如附表二所示之合夥機器設備，因被上訴人遲不委託第三人進行估價，上訴人乃自行委託估價，共計212,950元。兩造合夥之機器設備共價值445,750元。㈢合夥契約成立時，上訴人及被上訴人己○○各以現金35萬元出資，且自90年5月1日合夥契約成立時起，至93年12月5日上訴人退夥時止，兩造每月均分配紅利，合夥出資並無任何虧損，是上訴人退夥時，合夥事業自仍保有上開70萬元月之合夥財產），並依系爭合夥契約所載上訴人占有合夥事業25﹪之股權，計算得出被上訴人應返還其中之286,437元。爰依民法第689條、第698條規定，請求給付結算後依據上訴人出資比例所得受分配之數額，又依民法第828條、第292條規定，被上訴人自應就此數額負連帶給付責任。三、上訴後補稱：附表一所示合夥財產之結算價值，依民法第689條第1項規定，應該以退夥時為準。關於合夥事業於93年11月間有積欠廠商材料貨款計105,634元部分，係被上訴人在原審訴訟後半段才提出，且依被上訴人於原審之抗辯，93年11月已分配盈餘予上訴人，且合夥成立時起至上訴人退出合夥時止，合夥事業將每月之營運收入扣除營業成本後均有盈餘，且已分配損益完畢，自非如被上訴人抗辯有未付材料款，卻隱瞞合夥事業之營運收入暨損益分配。況被上訴人97年7月10日爭點整理暨答辯意旨狀所檢附之單據，部分無法確知交易發生時間、部分在上訴人入夥前，部分在原審所認定退夥效力發生的時間點，均無法證明請款廠商是以合夥事業作為請款對象。另關於上訴人及被上訴人己○○當初各自出資交付之35萬元現金部分，兩造成立合夥時，依約係上訴人及被上訴人己○○各出資35萬元、被上訴人乙○○以現有之機器設備及裝潢作價35萬元，此經列為兩造不爭執之事項，是上訴人及被上訴人己○○之出資合計70萬元，其屬於合夥財產。況合夥契約中未約定以現金出資作為被上訴人乙○○設備及市場價值之補償，則被上訴人乙○○主張該現金出資為其個人財產云云，實與事實不符。又上訴人退夥時，兩造之合夥事業並未虧損，故該70萬元應納入合夥財產計算分配。貳、被上訴人則以：一、上訴人丁○○是造成清算未果的最重要因素，也是為本件訴訟應負最大賠償責任之人：（一）被上訴人乙○○與己○○於93年12月7日所寄存證信函裡說明第2項中已提出請原告丁○○10日內提出清算或出面做清算，但未果。被上訴人2人復於93年12月24日寄存證信函，通知上訴人於3日內出面作解散清算資產之結算，上訴人亦未出面，致全體合夥人無法提出清算人之人選，故所造成資產估價現值差距，亦即合夥清算之損失係可歸責於上訴人丁○○，應由其負完全責任。（二）上訴人丁○○在訴訟中要求提供的資料，被上訴人已多次於訴訟中提交：上訴人丁○○95年3月27日民事起訴狀中已有帳冊影本。被上訴人於96年6月8日和97年2月19日爭點整理暨答辯狀中已提出所有財產及設備估價單據影本。被上訴人提供資產清冊如「93年10月5日止為付帳款明細表影本」、「96年合夥資產再估之估價表影本」、「總資產支出明細清冊影本」。並經南投地方法院檢察署94年度發察偵字第21號不起訴書中已對所有資料調查核對並無不當。臺灣高等法院台中分院檢察署95年度上聲議字865 號處分書、臺灣南投地方法院95年聲判字8號刑事裁定有所載述。（三）附表一所示之機器設備估價為232,800元，經4年折舊，96年9月4日鼎立牙材重新估價，只願打折再估，價值僅為61,000 元。又合夥解散時，材料商未結貨款為105,634元，依合約規定上訴人須負擔25%即26,408.5元之貨款；另兩造之合夥財產扣除應付帳款及損失並無剩餘且有虧損，上訴人尚欠被上訴人117,563.7元，合計上訴人尚欠被上訴人143,972.2元。上訴人及被上訴人己○○之入股金35萬元，係用來補償被上訴人乙○○之前投資生產器械及裝潢所需費用，亦即上訴人所付35萬元係給付被上訴人乙○○，並非公款。二、上訴後補稱：上訴人主張附表一所示之13項合夥財產，其價值為232,800 元，該價格係被上訴人在93年12月8日、24日請材料廠商估價，以最高的價格為依據，距今已近5年，同材料商估價目前只剩下61,000元，其價差應由上訴人負擔。又合夥事業營運雖沒虧損，但至上訴人93年12月5日離職之前，尚有積欠貨款105,634元，已造冊並提出於法院，有付帳款明細表、請款單及應收需款明細表等為證，並經證人戊○○、甲○○及丙○○到庭證述在卷，此日期前發生之帳款本就應由當時合夥之三人共同負擔。目前合夥事業仍由被上訴人經營中，上訴人退夥前的貨款，後來由被上訴人還清，上訴人自應償還。兩造雖有分配盈餘，並不代表沒有負債，上訴人離職後，始請廠商結算積欠之貨款列出造冊，上訴人於合夥關係存在時，應負之債務，本有償還義務。上訴人於合夥成立時所出資給付35萬元乃入股權利金，係被上訴人乙○○個人之資產，不能列入合夥財產作分配，且上訴人入夥後因經營合夥事業有搬遷，所支出裝潢費用，三方同意由上訴人及被上訴人己○○出資之70萬元支付等語，資為抗辯。叁、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院追加提起中間確認之訴。於本院聲明：1.原判決廢棄。2.確認上訴人對於被上訴人之返還出資暨分配利益債權，於286,437元之範圍內存在。3.被上訴人應連帶給付上訴人286, 437元，及自93年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。肆、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下一、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：（一）兩造於90年5月1日簽訂原審卷第12至14頁之系爭第一份合夥契約，約定共同經營製造假牙牙體，供草屯佑民醫院牙科部等牙科醫院使用，其中上訴人及被上訴人己○○均以現金35萬元出資，被上訴人乙○○則以現有之機器設備及裝潢作價35萬元出資，兩造就合夥事業之股權各為3分之1。（二）91年1月1日，因被上訴人二人決定增購機器，兩造同意在上訴人不另行增資之情形下，由被上訴人二人自行出資購買新機器，合夥股權則由原本之各3分之1，調整為上訴人占25%，被上訴人乙○○占38%、被上訴人己○○占37%，雙方再簽訂原審卷第15至20頁之系爭第二份合夥契約。（三）依系爭第二份合夥契約書第9條之約定，任一合夥人退夥時應為合夥財產之結算及依出資比例返還。（四）上訴人於93年12月7日寄發存證信函向被上訴人表明退夥，被上訴人於93年12月8日收受該存證信函，兩造同意上訴人於93年12月8日發生退夥的效力。（五）兩造不爭執原審卷第27頁原證五（即原判決附表一，下稱附表一）所列項目為上訴人退夥後應結算之合夥財產。兩造並同意原審卷第28頁下半部附表（即原判決附表二，下稱附表二）除第一項瓷爐作為兩造合夥財產結算之項目外，其餘部分不列入合夥財產結算之項目。兩造並同意附表二第一項所示之瓷爐，其93年12月間之價值為69,800元。（六）兩造於上訴人退夥後，曾於95年12月7日開會清算，作成 95年12月7日清算人第一次會議紀錄（詳原審卷第46頁）。（七）上訴人於94年2月4日聲請台灣南投地方法院94年度執全字第68號執行事件，假扣押如原審卷第107、108頁該院執行處通知附表編號1至13所示之物品，嗣因被上訴人供擔保聲請撤銷假扣押，台灣南投地方法院執行處於94年2月4日通知上訴人應於文到2日內將該動產交還被上訴人點收。二、兩造爭執之事項（本院判斷）：（一）附表一所示之合夥財產，其價值應為上訴人所主張之232,800元或被上訴人所抗辯之61,000元？（二）被上訴人抗辯上訴人於退夥時，合夥事業對外有積欠材料費用等負債105,634元，有無理由？（三）上訴人主張關於兩造成立合夥時上訴人及被上訴人己○○均各以現金35萬元出資，被上訴人乙○○則以現有機器設備等做價35萬元出資，因合夥事業於上訴人退夥時未虧損，所以己○○及上訴人所出資之70萬元應納入合夥財產作計算分配，有無理由？伍、本院之判斷一、按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第686條第1項定有明文。本件兩造於90年5月1日簽訂原審卷第12-14頁之合夥契約，約定共同經營製造假牙牙體，供草屯佑民醫院牙科部等牙科醫院使用，此為兩造不爭執之事實，依該合夥契約第2條之約定，合夥期間自90年5月1日起，迄91年5月1日止，為期1年（見原審卷第 12頁）。嗣兩造於91年1月1日，再簽訂原審卷第15-20頁之合夥契約，依該合夥契約第2條之約定，合夥期間自90年5月1日起為期1年，期間不得移轉退夥，契約屆滿前30天，立契約人應另以書面延長該契約書或重新訂約，否則該契約自動失效等語（見原審卷第15頁）。兩造不爭執於契約屆滿前30天，未另以書面延長該契約書或重新訂約，惟兩造仍繼續經營合夥事業，而有以不定期限繼續經營合夥事業之意（見本院卷第58頁反面），是系爭合夥事業自97年5月1日以後，未定有存續期間，要無可疑。兩造不爭執上訴人於93年12月7 日寄發存證信函向被上訴人表明退夥，被上訴人於93年12月8日收受該存證信函，依前揭規定，上訴人退夥之聲明應於屆滿兩個月之翌日即94年2月7日始生效力，惟兩造同意上訴人於93年12月8日發生退夥的效力，爰以該日為基準，計算雙方之權利義務關係。二、茲就兩造之爭執，分述如下：（一）附表一所示之合夥財產，其價值應為上訴人所主張之232,800元或被上訴人所抗辯之61,000元？經查：依系爭第二份合夥契約書第9條之約定，任一合夥人退夥時應為合夥財產之結算，及依出資比例返還，對其退夥前所負及債務，仍應負清償之責任（見原審卷第17頁）。又退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責，此為民法第689條、第690條所明定。準此，退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準（最高法院19年上字第1273號判例參照），而非以合夥人出資時，或合夥契約存續中立某一時點為準，且其出資之返還，須就退夥時合夥財產狀況結算，於清償退夥前合夥所負債務，始得就其剩餘財產請求返還。本件上訴人於93年12月8日發生退夥效力，為兩造不爭執之事實，被上訴人復自認：附表一所示之合夥財產價值232,800元，係被上訴人於93年12月24日請廠商估算而得等語（見本院卷第59頁反面）。則依前開說明，兩造就附表一所示合夥財產之結算，應以退夥時即93年12月間該財產之價值232,800元為準。被上訴人雖抗辯：附表一所示之合夥財產，其結算應以96年9月4日被上訴人另委由廠商估算之價值61,000元為準，其價差應由上訴人負擔云云。惟被上訴人之抗辯與前揭規定不符。且被上訴人自承附表一、二所示之合夥財產，係由被上訴人所繼續經營之合夥事業保管中（見本院卷第60頁）。換言之，附表一所示之合夥財產，自上訴人退夥後，分係由被上訴人占有，被上訴人得使用收益各該物品，如其折舊之不利益復由無法使用收益該等物品之上訴人負擔，自與公平正義原則有違，是被上訴人前揭抗辯，並非可採。（二）被上訴人抗辯：於上訴人退夥時，合夥事業對外有積欠材料費用等負債105,634元，有無理由？經查： 1.被上訴人抗辯：上訴人退夥時，兩造合夥事業營運雖沒虧損，但至上訴人93年12月5日離職之前，尚有積欠貨款105,634元，包括積欠金尼可國際有限公司（下稱金尼可公司）59,159元、鼎立牙科材料有限公司（下稱鼎立公司）24,975元、台倢企業有限公司（下稱台倢公司）4,400元、福源齒科材料行17,100元，此於上訴人退夥前發生之帳款，應由當時合夥之三人共同負擔云云，固據其提出卷附未付帳款明細表、前揭公司行號出具之請款單、應收帳款明細表等單據（見原審卷第296-301 頁），並舉證人戊○○、甲○○及丙○○為證。查被上訴人所舉之前揭證據，固堪認兩造之合夥事業，於上訴人在93年12月8日前，有積欠前揭公司行號之事實。惟證人即金尼可公司之業務主任到庭結證稱：金尼可公司有跟乙○○收這筆款項（即原審卷第297頁請款單之59,159元），何時去收，時間太久記不起來，正常11月的貨款是12月底會結，金尼可公司向廠商收款時，一般會附發票等語（見本院卷第113、114頁）。而依被上訴人所提出之前揭請款單據之收款簽章，其收款日期為12月8日（見原審卷第297頁），足見該筆貸款應於93年12月8日收訖。其次，證人即鼎立公司業務甲○○於本院審理時結證稱：（原審卷第298、299頁之請款單據）單據是顯示自93年11月1日至93年11月30日止，兩造合夥事業尚積欠鼎立公司貨款24,975元，本件伊去請款後，有收到款項，一般正常是送請款單的當月月底就會收到，本件應該是12月底就收到等語（見本院卷第115、116頁），亦足見該筆款項亦應於93年12月底收訖。再依被上訴人所提出之台倢公司之請款單據，其日期為93年10月18日、93年10月28日；依福源齒科材料行之請款單據，其日期為93年11月19日、93年11月30日，其請款日期為93年12月20日（見原審卷第300、301頁），衡情，亦應於93年12月月底前收訖。 2.兩造就合夥事業之「損益分配時間與方式」於系爭第二份合夥契約書第5條約定：甲乙丙三方同意除甲乙每月應得之勞務薪資外，丙方於每月25日計算前月盈餘，並於每月10日將甲乙雙方薪資及當月營業盈餘依投資比率分配盈餘予甲乙丙，甲乙擁有檢查權等語（見原審卷第16頁）。依此約定，兩造之合夥事業迄上訴人於93年12月8日退夥止，如有積欠貨款，應於94年1月25計算93年12月之盈虧，並於2月10日前將上訴人、被上訴人己○ ○雙方薪資及當月營業盈餘依投資比率分配盈餘予兩造。前揭積欠金尼可公司等人之貨款既於93年12月底收訖，自應於94年1月計算盈虧時列入支出，扣除後，尚有盈餘，再予分配紅利。又關於兩造之薪資及合夥盈餘給付方式，被上訴人己○○陳稱：兩造之合夥事業係附設在佑民醫院，要請款、包括發票等，都要透過佑民醫院，薪資是透過佑民醫院轉帳到兩造名下帳戶，是佑民醫院轉帳到伊華南銀行草屯分行帳戶，關於合夥盈餘亦即紅利，則是由乙○○發放現金給伊及上訴人，領的時候要在帳冊簽名等語，此為被上訴人乙○○及上訴人所不爭執（見本院卷第117頁反面、118頁正面）；依上訴人提出之其設於華南銀行草屯分行帳戶存摺明細（見本院卷第131至137頁），上訴人受領合夥事業之薪資等款項，亦係經由佑民醫院轉帳至其華南銀行草屯分行帳戶。足見兩造合夥事業存續中，上訴人及被上訴人己○○除經由其等帳戶由佑民醫院轉帳款項以給付自佑民醫院所得報酬外，另就合夥事業之盈業收入，扣除合夥事業之營業成本後（參照系爭第一份合夥契約書第5條之約定），有所謂之紅利之具領，而此紅利之具領，依被上訴人所提出之兩造合夥事業自91年4月至93年8月之帳冊資料（見原審卷第66-94頁），係依系爭第二份合夥契約約定之股權比率計算分配，數字後並有兩造之簽名「洪」、「張」、「林」等，是關於兩造合夥事業紅利之分配具領，應確如被上訴人所主張之由乙○○發放現金給被上訴人己○○及上訴人，由其等於帳冊上簽名。惟上訴人係於93年12月8日退夥，上訴人於93年12月以後，衡情不可能再具領兩造合夥事業之薪資，依上訴人提出之其設於華南銀行草屯分行帳戶存摺明細，上訴人於退夥後之94年2月2日給透過佑民醫院轉帳到其前揭帳戶26,320元（見本院卷第136頁），上訴人據此主張：依前揭匯款資料，上訴人退夥後尚有收到轉帳匯款，此匯款應屬紅利，因那時候上訴人已經離職了，不可能再領薪資等語（見本院卷第118頁正反面）。被上訴人乙○○ 就此抗辯：丁○○當時拒絕在帳冊上簽名，該給丁○○的錢都給了等語（見本院卷第118頁反面），並不爭執 94年2月2日給透過佑民醫院轉帳予上訴人之款項係給付紅利，僅因上訴人拒絕於帳冊上簽名具領，其後始以轉帳方式給付予上訴人。且被上訴人提出之合夥帳冊，其日期僅係自91年4月至93年8月，就93年9月以後之帳冊資料，上訴人一再要求被上訴人提出，被上訴人均未提出，嗣後被上訴人乙○○更抗辯：93年8月以後之帳冊因上訴人拒絕簽名，所以就沒有做了云云（見本院卷第139、140頁）。惟合夥帳冊顯不能因為其中某一位合夥人拒不簽名即不予製作，否則無以明合夥事業之收入支出等狀況，以計算盈虧，並據以分配利潤，被上訴人乙○○此部分抗辯顯係推托之詞，不足採信。準此，兩造之合夥事業於上訴人退夥後之94年2月2日，既尚有紅利給付予上訴人，而前揭積欠金尼可公司等人之貨款係早於93年12月底收訖，顯見兩造合夥事業於94年1月計算盈虧時，已將前揭積欠金尼可等公司行號之貨款列入支出，經扣除後尚有紅利給付予上訴人，於上訴人之退夥結算時，自不得再將此筆貨款列入合夥之債務，被上訴人抗辯：被上訴人抗辯上訴人於退夥時，合夥事業對外有積欠材料費用等負債105,634元，上訴人仍應負擔此部分之合夥債務云云，並非可採。（三）上訴人主張關於兩造成立合夥時上訴人及被上訴人己○○均各以現金35萬元出資，被上訴人乙○○則以現有機器設備等做為現金35萬元出資，因合夥事業於上訴人退夥時未虧損，所以己○○及上訴人所出資的70萬元應納入合夥財產作計算分配，有無理由？經查： 1.按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條定有明文。查系爭第一份或第二份合約契約書除約定上訴人及被上訴人己○○各出資35萬元加入合夥事業外，就被上訴人乙○○之出資，並未約定。惟兩造於90年5月1日簽訂系爭第一份合夥契約時，係約定共同經營製造假牙牙體，供草屯佑民醫院牙科部等牙科醫院使用，其中上訴人及被上訴人己○○均以現金35萬元出資，被上訴人乙○○則「以現有之機器設備及裝潢作價35萬元出資」，兩造就合夥事業之股權各為3分之1等情，為兩造不爭執之事實。足見兩造互約出資以經營共同事業時，係約定上訴人及被上訴人己○○各以現金35萬元出資，被上訴人乙○○則「以現有之機器設備及裝潢作價35萬元出資」，要無可疑。若兩造合夥時，就被上訴人乙○○以現有設備、裝潢或市場價值等金錢以外之出資未估定其價值，依前揭規定，應以上訴人及被上訴人己○○之平均出資額35萬元視為被上訴人乙○○之出資額。 2.被上訴人乙○○嗣後抗辯：上訴人入夥後，因經營合夥事業有搬遷，有再支出裝潢費用，該筆費用三方有同意由上訴人及己○○所出資之70萬元去支付云云（見本院卷第80頁）。又抗辯：上訴人與己○○所各出資之35萬元，共70萬元實際上有花掉，用在設備、裝潢及市場；又抗辯：70萬元沒有添購新設備，但是原來的市場也有估算價值，當時伊用現有的設備及市場的價值估35萬元；又抗辯：他們所出資的70萬元實際上是三人同意他們二人要來補償給伊，作為設備及市場價值，所以70萬元應該屬於伊個人的財產，不屬於合夥財產云云。依其所為之抗辯，就上訴人與被上訴人己○○所為之出資合計70萬元部分，究竟是屬於合夥資產或其個人資產，該70萬元究有無花用於合夥事業，前後不符。被上訴人乙○○又抗辯：伊是帶著設備、市場加入合夥，丁○○、己○○各出資35萬元來加入伊成立的工作室，伊有跟他們說他們拿出的錢一部分是補償伊原先經營的市場，於90年5月要搬遷，要再裝潢，伊跟他們說剩下的錢要用在裝潢新的工作室，他們不用再出錢，之後伊三人從地下室一樓搬到六樓，裝潢總共花了40幾萬元，所以才重新訂立第二份合約書，原先他們各自出資的35萬元就沒有了，大家就依投資比例做盈餘分配等語。惟兩造於91年1月1日簽訂系爭第二份合夥契約書之原由係：91年1月1日，因被上訴人二人決定增購機器，兩造同意在上訴人不另行增資之情形下，由被上訴人二人自行出資購買新機器，合夥股權則由原本之各3分之1，調整為上訴人佔25%，被上訴人乙○○佔38%、被上訴人己○○占37%等情，此為兩造不爭執之事實。況被上訴人己○○亦陳明：不同意乙○○所述70萬元是給他個人的財產，伊認為那70萬元是兩造合夥資產等語（見本院卷第95頁）。是被上訴人乙○○抗辯：上訴人及被上訴人己○○所為之出資70萬元係其個人資產，或70萬元已用於給付設備、裝潢、市場等費用云云。被上訴人己○○嗣後附設其詞，抗辯：兩造有講好搬到六樓裝潢費用由伊與丁○○出資之70萬元來支付、乙○○作價35萬元不包括裝潢云云，均非可採。 3.按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文。依此規定，合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產，最高法院64年台上字第1923號判例參照）。又公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條定有明文。本件兩造合夥事業就各合夥人之出資及其他合夥財產之處分，並未約定得以多數決或其他方式處分，依前揭規定，其處分自應得公同共有人全體之同意始得為之，否則對合夥人不生效力。查依系爭第一、二份合夥契約書第1條之約定，上訴人及被上訴人己 ○○各自所為之出資35萬元，均係匯入被上訴人乙○○土地銀行000-000-000000號帳戶，由被上訴人乙○○保管中，縱被上訴人乙○○有花用之情形，未經全體合夥人同意，對合夥人不生效力，是上訴人主張其與被上訴人己○○之出資合計70萬元，應列入其退夥時合夥財產之結算，自屬有據，應予准許。三、依系爭第二份合夥契約書第9條之約定，任一合夥人退夥時應為合夥財產之結算，及依出資比例返還，此為兩造不爭執之事實。又合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689條之規定觀之，須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求（最高法院51年台上字第1452號判例參照）。經查：（一）本件上訴人退夥時，兩造合夥事業可供結算分配之合夥財產為：附表一所示之合夥財產，其價值為232,800元、附表二所列第一項之瓷爐，其價值69,800元，以及上訴人及被上訴人己○○之出資合計70萬元，已如前述，總計可分配之合夥財產為1,002,600元。準此，上訴人按系爭第二份合夥契約約定之股權占有比率（即調整後之出資比率）25%，得請求取回其出資之金額為250,650元（0000000× 0.25＝250650）。（二）上訴人請求返還出資之對象應為合夥，惟兩造之合夥事業並無名稱，亦未聲請營利事業登記，亦無單獨帳戶存款，或共同帳戶，每月之利益即依股份分配，此經被上訴人乙○○及兩造陳明在卷（見本院卷第34頁反面、95頁反面、96頁正面），且依民法第681條之規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，從而上訴人請求確認其對於被上訴人之返還出資債權存在，以及請求被上訴人依結算之結果，連帶返還其出資，應屬有據。（三）綜上所述，上訴人請求確認及返還出資之數額，於250,650元之範圍內有理由，應予准許；逾此數額之請求則無理由。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件上訴對被上訴人之出資返還債權，有待結算，核屬無確定期限之給付，上訴人起訴而於96年3月20日送達訴狀繕本，有送達證書在卷可憑（見原審卷第49、50頁），被上訴人迄未給付，應自斯時負遲延責任。是上訴另請求被上訴人給付按年息5%計算之法定遲延利息，應自96年3月21日起算，逾此部分之請求於法無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，即有違誤，上訴人就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二、三項所示。其餘上訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。陸、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　31　　日民事第三庭審判長法官林洲富法官曹宗鼎法官黃渙文正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　31　　日書記官

臺灣臺中地方法院97年度簡上字第135號

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