97年度重訴字第193號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：97 年 07 月 30 日

臺灣臺中地方法院民事判決　97年度重訴字第193號原　　　告　乙○○○ 3號訴訟代理人　徐鼎賢律師被　　　告　丙○○ 甲○○ 前列二人共同訴訟代理人　林開福律師李美玉律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於97年7月16日言詞辯論終結，判決如下：主文本院九十五年度執字第五七五五五號債務人廖英英強制執行分配表，應予更正如附件一附表一、二所示分配表內容。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。事實及理由壹、原告方面：一、緣原告前接獲本院95年度執字第57555號（下稱系爭執行事件）債務人廖英英強制執行分配表 (下稱原分配表)，乃依據強制執行法第39條規定於民國97年3月31日具狀向本院聲明異議，爰依強制執行法第41條第1項本文規定提起本件分配表異議之訴。二、原分配表表一次序15及16第2順位抵押權丙○○及甲○○部份： (1) 本金部分：原分配表一所示土地、建物，雖就此部分設定登記為本金最高限額新台幣1800萬元（債權範圍丙○○十分之六，甲○○十分之四），惟其債權原本應僅900萬元，（債權範圍丙○○十分之六，甲○○十分之四），此由與被告丙○○，甲○○同ㄧ集團之訴外人施秋金，於95年7月28 日傳真予原告乙○○○之弟廖俊昇之對債務人廖英英債權計算表(下稱債權計算表)第二行所載：「94年7月甲○○十分之四，丙○○十分之六，95年7月份900萬利息：900萬×8×30天 =216,000設定1800萬」足稽，故本金部份債權原本應予更正為900萬元，丙○○為540萬元，甲○○為360萬元。 (2) 利息部分：原分配表一次序15及16就利息起算日均載為95年01 月20日，日數均載為609日，金額分別為1,081,184元及 720, 789元，惟依據債權計算表所載足認，系爭本金之利息已給付至95年6月底，故本件利息起算日應更正為自95年7月1日起算，計至96年9月20日，共計428日，故所載609日亦應予更正為428日，金額分別應更正為379,923元及253,282元。 (3) 本利和及分配金額部分：原分配表一次序15及16本利和及分配金額均分別載為11,881,184元及7,920,789元，應分別更正為5,779,923元及3,853,282元。三、原分配表表一次序第17及18第3順位抵押權丙○○及甲○○ 部份：此部份本金最高限額設定登記為1000萬元，債權原本亦載為1000萬元，次序17丙○○600萬元，次序18甲○○400萬元，固屬無誤，惟參照實務見解，利息、違約金連同本金合併計算，如超過該最高限額者，其超過部份，即無優先受償之權。故分配表表一次序17及18第3順位抵押權人丙○○及甲○ ○之利息依序為364,932元及243,288 元，依法並無優先受償權，所載分配金額分別為6,364,932 元及4,243,288元，係屬有誤，應予依序更正為不含利息之本金即債權原本600 萬元及400萬元，至於分配表一次序17丙○○利息364,932元及次序18甲○○利息243,288元，均應予更正列計普通債權如附件一更正分配表表一次序54及55。四、原分配表表一次序第19至39第4順位抵押權乙○○○部份：依據上開第二項所述，原分配表表一次序15第2順位抵押權丙○○多分配6,101,261元，次序第2順位抵押權甲○○多分配4,067,507元，第三項所述次序17第3順位抵押權丙○○多分配364,932元，次序18第3順位抵押權甲○○多分配243,288元，共計多分配10,776,988元，均應優先分配予第4順位抵押權人即原告乙○○○，按分配比率18.22511%為分配至表一次序19至次序39。[（表一次序1至18原分配餘額6,866, 676元+次序15至次序18被告等多分配之10,776,988元）÷次序19至39第4順位抵押權人即原告債權總額96,809,617元＝ 0.0000000 ]，其分配結果詳如附件一更正分配表表一次序 19至次序39。五、原分配表表二次序10至30原告乙○○○表一分配不足債權原本、分配比率、分配金額及不足額部分，亦應隨表一之更正，而更正如本件附件一更正分配表表二所示金額。六、並聲明：本院95年度執字第57555號債務人廖英英強制執行分配表，應予更正如附件二附表一、二所示分配表內容。貳、被告方面：一、原分配表表一次序15、16，被告丙○○及甲○○之第2順位抵押權債權部分： (一)緣系爭執行事件債務人廖英英於94年5月30日承受陳日新、陳壬孚、陳重榮、張淑惠、陳林彩洳、進有塑膠廠股份有限公司、台灣蓮特精密股份有限公司等如系爭執行事件之房地，且為承擔原為陳日新等所有之房地所擔保之債務，與被告甲○○、訴外人施秋金等於94年6月間結算借款債權合計為 35,711,692元，其中5,711,692元顯已逾越第1順位抵押權所設定3000萬元之債權金額，衡情被告甲○○、訴外人施秋金等殊不可能讓其5,711,692元債權處於無任何擔保之狀態，惟當時雙方為免去向地政機關重新設定第1順位抵押權金額之煩瑣程序，及債務人廖英英當時亦尚有向被告甲○○、丙○○等再行借款之資金需求，與考量上開借款債權亦再陸續產生利息，遂於94年7月19日在系爭執行事件之房地上再行設定第2順位1800萬元之最高限額抵押權，並由債務人廖英英與王榮泉共同開立面額1800萬元之本票，以為擔保，此有該本票1紙，附呈可稽。是債務人廖英英除承受陳日新等上開未清償之35,711,692元借款債務外，其自身亦陸續於94 年7月20日、及同年月25日向被告甲○○、丙○○等借款400萬元、及500萬元，而該35,711, 692元後續所產生之利息，亦有「債務人廖英英為給付95年7、8月利息所開立95年7月 31日之面額1,714,160元支票退票部分，及為給付95年9月利息所開立95年9月15日之面額857, 080元支票退票部分」等2筆，尚未給付，而該債務人廖英英上開所借900萬元借款（即400萬元＋500萬元）後續所產生之利息，亦有「債務人廖英英為給付95年7、8月利息所開立95年7月31日之面額432, 000元支票退票部分，及為給付95年9月利息所開立95年9月 15日之面額216,000元支票退票部分」等2筆，尚未給付，此有符合該利息金額之支票4紙及退票理由單2紙，附呈可稽。由上可知，本件債務人廖英英截至94年7月31日止，至少尚積欠被告等47,930, 932元（後續仍有尚未給付之利息），且債務人廖英英上開債務，並為第1、2順位扺押權共同擔保。 (二)綜上說明，原分配表表一次序15、16之記載，並無任何違誤。是原告所稱被告等之第2順位抵押權債權原本僅900萬元。而所謂之訴外人施秋金於95年7月28日傳真予訴外人即原告之弟廖俊昇之對債務人廖英英債權計算表，非本件債權債務關係之證明，與本件並無任何關係，原告據此主張原分配表表一次序15、16本金、利息、本利和及分配金額部分之記載應予更正云云，顯屬無據。二、原分配表表一次序17、18，被告丙○○及甲○○之第3順位抵押權債權部分：被告等對系爭房地所設定之第3順位最高限額抵押權，除本金外，其約定之利息、遲延利息及違約金均應為抵押權效力所及，是本院原分配表表一次序17、18之利息、本利和及分配金額部分之記載，並無違誤。三、並聲明：原告之訴駁回。參、法院之判斷：一、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、 43年台上字第377號判例參照）。本件原告主張原分配表所記載被告二人之債權額與事實不符，則就此原分配表所記載被告二人債權額與事實相符之事實，被告負有舉證之責，若被告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，揆諸上揭說明，則原告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應准許原告之請求。二、原分配表表一次序15及16第2順位抵押權丙○○及甲○○部份，其抵押債權本金債權為900萬元，其利息債權自95年1月20日起算，為系爭第2順位抵押權優先受清償效力所及。 (一)第一順位抵押權人施秋金、王林淑燕設定不足額部分5,711,692元得否計入第二順位抵押權人被告等所設定之最高限額 1800萬元內？按本票乃文義證券及無因證券，本票上之權利義務，依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。故本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提。至票據債務人以自己與執票人間所存抗辯事由，對抗執票人，固為法之所許，惟應由票據債務人就此抗辯事由負舉證責任（最高法院82 年度台上字第629號判決參照）。此項見解於票據關係人（發票人、執票人、背書人等）間固無疑義，如非票據關係人否認票據上原因債權存在，則主張原因債權存在之當事人，就此有利於己之事實，揆諸民事訴訟法第277條規定，負有舉證之責。本件系爭執行事件之執行債權人即被告二人據以強制執行之執行名義為拍賣抵押物裁定 (本院95年拍字第 1207號)，其他債權人即原告否認第一順位抵押權人施秋金、王林淑燕設定不足額部分得計入第二順位抵押權人即被告抵押債權之列，則被告就其於系爭執行事件所享有第二順位抵押債權包含第一順位抵押債權人施秋金、王林淑燕設定不足額部分5,711,692元在內，負有舉證之責。查： ⒈被告以本件債務人廖英英於承受陳日新等人系爭執行事件之房地及該房地第1順位抵押權所擔保之債務，與設定第2順位、第3順位抵押權及借款時，均已明確認知施秋金、甲○○2人為實際債權人，且明確認知「王林淑燕為甲○○之抵押權登記名義人，其等之債權範圍均登記為4/10」、「丙○○為施秋金之抵押權登記名義人，其等之債權範圍均登記為6/10」，亦明確認知第1順位、第2順位及第3順位抵押權人實際上為同一組債權人（即施秋金及甲○○），此由廖英英每當向施秋金、甲○○借款時，甲○○係以廖英英所借款項之 4/10部分匯入施秋金帳戶，嗣由施秋金以交付支票之方式借款予廖英英，廖英英再將該等支票轉由其配偶王榮泉提示兌現領取所借款項即可證明，有施秋金交付廖英英之支票4紙可稽。惟查，不論債務人廖英英是否明確認知第1順位、第2順位及第3順位抵押權人實際上為同一組債權人（即施秋金及甲○○)，因第1、2、3順位抵押權人縱認係同一投資集團，在法律上仍為不同權利主體，除有公司法上關係企業章之適用外，難認自然人彼此間因為同一集團，而可逕認第1順位抵押債權人不足額部分得逕認為係第2、3順位抵押債權人之抵押債權範圍內。 ⒉又最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。。原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。民法第881條之6第1項、881條之8第1項固定有明文。此項修正規定，立法者係以最高限額抵押權於原債權確定前，與普通抵押之從屬性尚屬有異，故如僅將擔保債權所生之各個特定債權讓與他人，該債權即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權自不隨同移轉於受讓人。此項修正規定係緩和最高限額抵押權為從權利不得單獨與其主權利分離而讓與之法理，依物權編施行法第1條之規定，其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。而修正後民法第881條之6、第881條之規定，依物權編施行法第17條規定，於修正前之最高限額抵押權亦有適用，是以被告主張債務人對於系爭第1順位抵押權人超過最高限額抵押權部分之債權，債務人廖英英同意讓與第2順位抵押權人即被告，此項主張係就超過最高限額抵押權部分之債權單獨讓與，該部分債權原非最高限額抵押權所擔保範圍，非屬民法第881條之6所規範之範圍，性質上應依債權讓與之規定認定是否合法讓與，則對此第1順位抵押權人業已合法讓與被告系爭5,711,692元債權有利於己之事實，被告負有舉證之責。本件被告僅以債務人廖英英既已明確認知第1 順位、第2順位及第3順位抵押權人實際上為同一組債權人（即施秋金及甲○○），則該第1順位抵押權擔保不足額之 5,711,692元部分，債務人廖英英自同意計入被告等第2順位抵押權之債權，既為原告所否認，復未能舉證，難認此部分主張為真實。 ⒊又被告以，倘如本件原告所稱被告等之第2順位抵押權債權原本僅900萬元（被告等否認之），何以債務人廖英英會願意開立高達1800萬元之本票交予被告等，使其自身陷於鉅額債權追償之風險？惟按本票乃文義證券及無因證券，本票上之權利義務，依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，本件原告既爭執系爭第2順位抵押債權包含系爭5,711,692元部分之債權，則被告舉債務人開立之本票達1800萬元為其舉證方法，因該本票既與基礎原因關係各自獨立，尚難逕認卷附廖英英所開立之1800萬元本票，其實體上之原因債權包含系爭5,711,692元部分債權在內。縱認被告所辯系爭第1、2、3順位實際為同一組債權人，故債務人廖英英會同意第1順位抵押權不足額部分計入第2順位抵押權等語。惟系爭第1順位抵押權人，既非第2順位抵押權人，縱其實際債權人為被告黃茂雄、訴外人施秋金，惟既登記第1順位抵押權人為王林淑燕、施秋金，在登記名義人未依法讓與或其他方式變更為被告前，依土地法第30條規定，依土地法所為登記有絕對效力，不能不認為王林淑燕、施秋金為第1順位抵押權人，被告既未舉證確已讓與抵押債權前，所為主張難認真實。 (二)第1順位抵押權人施秋金、王林淑燕所有債權共35,711,692 元所生95年7、8、9月之利息1,714,160元及857,080元，得否計入第二順位抵押權人被告等所設之最高限額1800萬元內？按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。民法第881條之2定有明文。此項規定依物權編施行法第17條規定，於修正前所設定之最高限額抵押權亦有適用。本件系爭第2順位抵押權不包含系爭5,711,692元原因債權，已如前述，而第1順位抵權權所擔保之抵押債權含本金、利息、遲延利息、違約金合計不得逾3000萬元，被告主張35,711,692元均為本金債權，且該本金債權所生95年7、8、9月利息債權，依前揭說明，非屬民法第881條之6所稱之最高限額抵押權所擔保之債權，依法應適用債權讓與之規定，被告主張業經債務人廖英英同意讓與，既為原告所否認，被告負有舉證之責。被告僅以系爭第2順位抵押權所附廖英英與王榮泉共同簽發面額1800萬元之本票為證，如前所述，被告對本票之原因債權包含35,711,692元所生95年7、8、9月利息債權，負有舉證之責，被告迄未舉證證明，且依系爭執行事件之執行名義，即本院95年拍字第1207號裁定理由欄所示，系爭第2順位抵押權之清償日期為95年1月20日，且其原因債權即本票債權之本票裁定 (本院95年度票字第35456號)亦記載，其到期日即利息起算日為95年1月20日，則系爭第2順位最高限額抵押權所擔保具有優先受償權範圍於95年1月20日確定，縱認35,711,692元之利息債權業經第1順位抵押權人讓與被告，且通知債務人，既在抵押權確定後，自非系爭第2順位抵押權本金債權效力所及範圍。 (三)被告等所有第2順位抵押債權900萬元所生95年7、8、9月利息432,000元及216,000元，得否滾入該900萬元計入第2順位抵押權計息？原告主張系爭第2順位抵押債權為900萬元，其所生95年7、8、9月所生利息業已給付，原分配表所記載之系爭利息432, 000元及216,000元係屬滾入原本900萬元之複利，為被告所否認，則對系爭900萬元所生95年7、8、9月所生計息業已清償此有利於己之事實，原告負有舉證之責，原告雖以起訴狀附件三即訴外人施秋金所傳真廖英英債權計算表為證，就其真正為被告所否認，原告復未能舉證證明，難認原告此部分主張為真實。 (四)縱被告等上述主張為可採，則上述第1順位抵押權設定不足額5,711,692元，第1順位債權總額35,711,692元所生95 年7、8、9月利息1,714,160元及857,080元，並第2順位本金 9,000, 000元95年7、8、9月利息432,000元及216,000 元經計入第2順位抵押權1800萬元內，其本金、利息、違約金總額逾1800萬元部分，是否仍具優先受償權？前已言之，系爭第2順位抵押權之本金債權僅為900萬元，雖抵押權登記時有約定利息、遲延利息、違約金，但係記載為依照各個契約書所載約定，迄今被告所舉系爭第2順位抵押權之抵押債權僅本院前揭95年度票字第35456號本票裁定，並未提出其他債權證明，而系爭本票僅載明「利息自出票日起按每百元日息加付，逾期違約金另按每百元加日息計付」，並無其他約定，被告就利息部分按票據法法定利息即年息6%計算，就違約金因票據法並無法定違約金規定，復未於前揭本票上記載其標準，難認有何違約金約定，是以，系爭第2 順位抵押權所擔保者僅為900萬元本金債權及其利息債權。 (五)利息起算日為何？被告主張應為95年1月20日，為原告所否認，則就此95年6月30日以前利息業已清償之事實，原告負有舉證之責。原告則以，起訴狀附件三債權計算表所載及被告等97年6月19日答辯狀所載，均足認債務人廖英英已給付利息至95年6月底，自95年7月起之利息始跳票未給付。經查，起訴狀附件三之真正既為被告所否認，原告復未能舉證證明其真實，尚難為原告有利之認定。次查，被告97年6月19日所提答辯狀，並未自認利息業已給付至95年6月30日，原告容有誤會，是以應認系爭第2順位抵押權之利息債權起算日為95年1月20日。(六)綜上所述，原分配表一次序15、16第2順位抵押權丙○○及甲○○，利息部分仍為自95年1月20日起算，計至96年9月20日共計609日，利息均按年息6%計算，是以抵押權優先受清償範圍，丙○○本金部分為540萬元，利息為540,592元 ( 計算式：540萬元×6%×609日÷365日＝540,592，小數點以下四捨五入)，甲○○部分本金為360萬元，利息為360,395 元 (計算式：360萬元×6%×609日÷365日＝360,395，小數點以下四捨五入)，爰更正如附件一更正分配表一次序15、 16所載。二、原分配表表一次序17及18第3順位抵押權丙○○及甲○○部份：就系爭第3順位抵押權，原告對其抵押債權本金為1000萬元不為爭執，僅主張該抵押權利息不在優先受償範圍，並認抵押權優先受償範圍僅限於本金、利息、遲延利息及經約定之違約金，且合計本金、利息、遲延利息及違約金不得逾約定之抵押權金額（最高法院73年度台上第3907號判決、75年5 月31日75年度第10次民事庭會議決議、75年11月25日75年度第22次民事庭會議決定意旨參照）等。查最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。民法第881 條之2定有明文。此項規定依物權編施行法第17條規定，於修正前所設定之最高限額抵押權亦有適用。是以，系爭第3順位抵押權約定之抵押權金額既為最高限額1000萬元，依前揭規定其抵押債權本金、利息、遲延利息及約定之違約金在1000萬元範圍內始有優先受清償可言，本件原告既自認被告所有系爭第3 順位抵押權本金為1000萬元，是以，被告既主張丙○○之抵押債權本金600萬元、利息364,932元及被告甲○○債權400 萬元、所生利息243,288元，依民法第323條抵充順序規定，應先抵沖利息再抵充本金【抵押權登記契約書所載，雖約定有遲延利息、違約金，但業已於參與分配時具狀表示 (96 年9月11日)放棄違約金請求，僅請求按本票債權1000萬元之法定利息6%計算之利息。】是以，本件分配表表一次序17及18第3順位抵押權丙○○及甲○○部份抵押權優先受清償範圍，即先扣抵利息，利息自95年9月16日 (編號TH0000000號本票1000萬元之到期日為95年9月16日，利息按出票日起按每百元日息計付，未約定利息數額，依票據法法定利息為年息6%，本票影本詳本院95年度民執字第57555號被告參與分配卷內)起算，計至96年9月20日，合計370日，按年息6%計算之利息，故丙○○得優先受償之利息為364,932元 (計算式：600萬元×6%×370日÷365日＝364, 932，小數點以下四捨五入)，本金為5,635,068元；甲○○得優先受償之利息為243,288元 (計算式：400萬元×6%×370日÷365日＝ 243,288，小數點以下四捨五入)，本金為3,756,712元。爰更正如附件一更正分配表17、18所載。三、原本院分配表一次序第19至第39第4順位抵押權乙○○○部分依前所述，原分配表一次序15第2順位抵押權丙○○多分配 5,940,592元 (計算式：本金多分配540萬元＋利息多分配 540,592元＝5,940,592元)，次序第2順位抵押權甲○○多分配3,960,395元 (計算式：本金多分配360萬元＋利息多分配360,39 5元＝3,960,395元)，第三項所述次序17第3順位抵押權丙○○多分配364,932元，次序18第3順位抵押權甲○○多分配243,288元，共計多分配10,509,207元，均應優先分配予第4順位抵押權人即原告乙○○○，按附件一更正分配表一所示分配比率17.9485%~17.9513%為分配至表一次序19 至次序39，，其分配結果詳如附件一更正分配表表一次序19至次序39。四、原分配表表二次序10至30原告乙○○○表一分配不足債權原本、分配比率、分配金額及不足額部分，亦應隨表一之更正，而更正如附件一更正分配表表二所示金額。五、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7　　月　　30　　日民事第一庭法官陳學德正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7　　月　　30　　日書記官

臺灣臺中地方法院97年度重訴字第193號

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