臺灣臺中地方法院98年度建字第36號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 99 年 04 月 15 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第36號原　　　告　金樹營造股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　李添興律師
訴訟代理人　乙○○
訴訟代理人　詹漢山律師
被　　　告　交通部公路總局第二區養護工程處
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　徐文宗律師
訴訟代理人　林雅儒律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍佰陸拾伍萬陸仟叁佰叁拾捌元，及自民國98年3 月17日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新臺幣伍萬柒仟零叁拾肆元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰玖拾萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍佰柒拾壹萬叁仟叁佰柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，暨不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。原告起訴聲明原請求被告應賠償原告新台幣（下同）26,696,185元及法定利息，於訴狀送達後擴張訴之聲明如後述，合於上開法條規定，應予准許。又原告於最後言詞辯論期日就起訴狀所載民法第227 之2 情事變更原則規定表明仍予主張，並無訴之變更追加，併此敘明。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
㈠兩造於91年12月22日簽定「台一線王田陸橋180K+237~180K+537 段拓寬工程（含代辦高工局匝道）」（下稱系爭工程）之工程契約，工程期限自申報開工之日起500 日曆天，經原告遵期於92年2 月11日申報開工，預定完工期限93年6 月24日。詎橋台現場施工時，發現工程地點及橋台地基土質鬆軟、地下水充沛，容易造成鋼軌樁擋土水密性不佳導致邊坡土壤隨地下水流失而塌陷之危險，於92年5 月24日下午鋼軌擋土設施因無法承受土壓而斷裂，造成土方坍塌，嗣發現被告委託之劦盛工程顧問有限公司（下稱劦盛公司）就施工地點地層資料以假設「緊密卵礫石層」為地基結構，然係軟弱沈泥土層。足見系爭工程因被告之使用人劦盛公司設計不當而有可歸責事由，其後復因被告始終未能提供改善方案影響工程進度甚鉅，嗣後被告經變更設計而以93年10月8 日二工中字第0930062192號函通知原告於93年10 月12 日復工，而後經四次追加減工程項目、預算，於95年9 月15日完工、96年3 月9 日驗收完畢。然原告因工期延宕而增加鋼筋、預拌混凝土、瀝青混凝土等材料上漲之費用，相關人事、管理及其他雜項支出亦倍增，被告自應負債務不履行之損害賠償責任，而民法第507 條之立法理由並無限制承攬人不得依據民法第227 條及231 條規定請求賠償之意旨，被告抗辯原告僅得依據民法第507 條解除契約，及於協力義務經特約時始能請求損害賠償，並無可採。又兩造就系爭工程使用之土地已約定由被告負責（施工說明書第4.1 條約定），被告所抗辯施工說明書第3.2 條之棄權條款，未包括提供錯誤圖說應如何處理，且依行政院公平交易委員會(86)公貳字第8605226-005 號函意見，亦顯失公平，另依民法第222 條「故意或重大過失之責任不得預先免除」及第247 條之1 第1 、3 、4 款附和契約顯失公平之規定，就部分記載應屬無效，被告抗辯原告應受該棄權條款之限制即無足採。如認原告不得請求債務不履行之損害賠償，則本件原訂工期500 日，實際所需工程1313日，亦應有情事變更原則適用。
㈡為此依序依民法第227 條準用給付遲延規定請求被告賠償後述損害，倘認被告不負債務不履行責任，則依民法第227 之2 規定增加給付，並請求：
⒈鋼筋費用：原告於93年9 月30日至95年6 月30日購置1481公噸鋼筋之貨款23,579,193元，扣除被告已按契約材料單價每公噸8,032 元（預算材料單價×乘以投標比73 .218%＝契約
材料單價，投標比即「工程項目契約單價工程項目預算單價」）結算給付之11,895,392元及調整補貼2,424,387 元，尚應給付9,722,385 元（加計5%營業稅，下同）。
⒉預拌混凝土費用：原告於復工後覓得廠商供應及施作140KG/CM2 、175KG /CM2、210KG/CM2 、280K G/CM2四種規格之預拌混凝土，依序按每立方公尺1,241 元、1,34 3元、1, 445元、1,700 元計價，合計20,105,271元。然被告僅按契約單價每立方公尺各776 元、841 元、900 元、1062元計價，據以給付結算款項11,068,584元（15,021,7 30 －3,953,146
，即扣除復工前施作款項）及物價調整款2,416,727 元，應再給付6,950,958元。
⒊瀝青混凝土費用（即工程結算書路基路面工程、橋樑工程、代辦高公局路基路面工程之「密級配瀝青混凝土及舖壓」）：原告實際支出6,586,183 元，而被告結算時係給付6,168,127元，應再給付418,056 元。
⒋鋼構費用（即鋼箱樑工程）：原告原委由訴外人鼎特實業股份有限公司（下稱鼎特公司）施作該工程，詎因工程延宕，鼎特公司完成之物件無法運入安裝，鼎特公司因鋼箱樑物件擺放、占用場地支出多餘管銷費用而不願交出物件，經被告力促原告儘速解決，原告因而補貼鼎特公司220 萬元及另找新包商施作完成箱型鋼樑塗裝工程、鋼樑運輸費、箱樑安裝費、ASTMA325高張力螺栓等項目，被告即應按原告所支付補貼款及新包商價款合計10,595,876元（計算式：[2,200,000＋2,828,650 ＋647,112 ＋2,669,120 ＋1,746,428]×1.05
＝10,595,876），與鼎特公司原合約金額6,023,467 元之差額給付4,572,409元。
⒌履約保證金利息：原告依投標須知第31條規定按工程契約價金繳納10% 之履約保證金10,577,441元，並以金額合計529
萬元之定存單2 紙、金額5,287,441 元之銀行履約保證金連帶保證書繳納，而因工程延宕受有履約保證金連帶保證書手續費15,862元及定存單到期只獲活期存款利息之利息差額280,395 元損害，以上合計280,398 元，因原告起訴時表達不確切，爰僅按原請求金額118,996 元求為給付。
⒍電費、電話費、影印機事務費等雜支：原告就系爭工程之工務所、宿舍設置電錶供電使用（台中縣大肚鄉○○路○段追分高幹18號邊、台中縣大肚鄉○○路1 號），並申設電話、承租影印機，支出93年6 月至95年8 月之電費288,684 元、93年10月至95年9 月電話費37,688元、93年10月至95年9 月之影印機事務費57,379元，合計383,751 元。
⒎管理費（即人員薪資、獎金）：原告人員於停工期間持續留在工地、減少於其他工地之運作，原告支出93年11月份起至95 年9月份止之薪資及獎金合計3,628,147 元。
⒏利息損失：系爭工程於工地坍塌後隨即停工，無從依約於每月5 日、20日估驗、付款，原告為支付營運、管銷及工程材料費用向台灣土地銀行通霄分行借款，自92年6 月份起至96年3 月份之利息支出合計2,879,601元。
㈢再者，被告結算之背填混凝土數量短少671 立方公尺，該部分係因被告掌管之文件遺失始漏列，爰依承攬契約請求依契約單價每立方公尺985 元給付660,935 元。又系爭工程結算後，被告以因估驗結果遠較結算數量多，即有超估情形，遂以利息名目扣款71,053元，然被告未能說明何以有超估情形，應係無故扣款，爰依不當得利規定請求返還71,053元。加計前揭損害賠償（或情事變更增加給付金額），被告合計應給付29,419,552元。
㈣並聲明：被告應給付原告29,419,552元，及其中26,696,185元自起訴狀繕本送達翌日起；其中2,723,367 元自98年5 月5 日起，分別至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠系爭工程係被告委由劦盛公司規劃設計，而被告並不負地質探勘之給付義務、劦盛公司亦不負地質鑽探義務，且原告依「投標須知及附件」第7 條規定，尚應於投標前參照工程位置圖自行前往勘查、並詳閱招標文件及工程圖說，地質資料亦僅供承包商參考（施工說明書第1.01章總則第2.5 條）。而原告提出之品質管制計畫書第五章第5-2-15「擋土牆工程施工流程及檢驗要點」顯示其施作工作包含「地質判定」，另依「預力地錨（岩錨）工程」之施工圖說附註２，應由原告提供預力地錨完整之預力鋼腱製造安裝詳圖防蝕措施、計算書、現場試驗計劃、施工計畫及其他有關資料，經核准後施工，再依施工說明書第1.2.1 、1.2.2 條規定：原告施工前，並應依設計需求、地質狀況及工地環境等，擬訂施工計畫書（包括施工資料：平面圖、斷面圖、地質圖、埋設物狀況圖等）送請工程司審核認可，足見原告於施工前負有探勘地質狀況之義務，被告則不負地質探勘義務。又承攬契約當事人如未將定作人之協力行為約定為契約義務，則定作人不為協力行為時，承攬人僅得依民法第507 條規定催告及解除契約，並請求賠償解除契約所生損害，尚無逕對定作人課以債務不履行責任之餘地（最高法院96年度台上字第2167號判決要旨參照）。而本工程如有變更計畫及增減工程之必要時，原告接得被告通知後，須依照新計畫辦理（工程契約第九條第一項），故被告應有變更設計之權利，即不負債務不履行責任。又兩造施工說明書總則第3.2 條約定「如因本局所供之材料供應不足或其他非承包商之責任，而影響部份或整個工程之進行時，得按實際情形經核定免計日數，承包商仍應於各該原因消失後全力趕辦，不得因此提出賠償損失或停止結算要求。」，被告業已依約核給工期，原告即不得請求賠償損失。
㈡系爭鋼筋、預拌混凝土及瀝青混凝土均屬依施工說明書總則第5.1 條「一切機具材料概由承包商自備」之應備材料，原告未即時備料自不得請求賠償損害。另兩造前於93年11月22日簽訂契約變更協議書，同意按行政院頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理物價調整，原告即不得另請求鋼筋、預拌混凝土及瀝青混凝土之上漲差額，又其主張按實際購買、支出價格計算，亦與本件工程係按契約附件詳細價目單所載單價計給工程款之意旨有悖。另鋼筋、預拌混凝土之結算款、物調款應分別按工程結算明細表「鋼筋彎紮及組立」及「140KG/CM2 預拌混凝土」、「175KG /CM2預拌混凝土」、「210KG/CM2 預拌混凝土」、「280KG/CM2 預拌混凝土」等工程項目之單價各11,004元、985 元、1,051 元、1,141 元、1,302 元計價，被告尚給付瀝青混凝土物調款1,691,043 元，原告主張之已付金額即不正確；另原告提出之瀝青混凝土統一發票無從看出用於系爭工程，其中8 紙日期在完工後，原告主張自屬無據。又原告補貼鼎特公司管銷費用或另將鋼箱樑工程項目轉由其他包商施作，基於債之相對性，均不可轉嫁被告。另原告選擇以履約保證金保證書代替現金之提出，應自行負擔手續費；原告請求之電費、影印機事務費、電話費之必要性、是否本件工程支出均有可疑，其請求管理費（即人員薪資、獎金）並未證明所列人員專用於系爭工程，或如無停工即減少支出；原告向金融機構借款係基於其內部營運方針考量，與系爭工程工期展延無必然關聯，況原告如因系爭工程其他項目價格滑落受有利益，亦應依民法第216 條之1 扣除、瀝青混凝土原告已獲利1,272,987 元亦應扣除。
㈢兩造工程結算書已依查驗報告表所載數量計價，原告所提樣品送驗單、混凝土試模壓力強度試驗報告表及試驗報告僅得證明有抽樣送驗，不足證明實際施作數量。又施工說明書總則第16.1條「本局依照合約規定分期估驗給付承包商之款項，不得即視為彼時工場內一應材料及已成建築物之代價，亦不得視為該項材料及已成建築物已經檢驗滿意，工程數量、及其費用之結算，應以主驗暨監驗人員認為合格者為準。」，被告就工程估驗係分期概估，若有超估部份依工程慣例應加計利息繳回，與驗收扣款不同，本件營繕工程結算驗收證明書記載「驗收扣款0 元」，原告主張被告於系爭工程驗收後無故扣款71,053元即與事實不符等語。
㈣並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、得心證之理由：
一、原告主張系爭工程因被告委由劦盛公司設計時以假設「緊密卵礫石層」為地質狀況，與現場地質狀況不符，致所設計之圖面無法施作而須變更設計，遂於開工後因而停工，嗣變更設計完成、被告通知原告於93年10月12日進場復工，其後再因變更工程，遲至95年9 月15日始完工，而較原預定完工日期93年6 月24日延展813 日曆天等情，業據提出劦盛公司預力地錨設計圖說附註「土壤資料：假設為緊密卵礫石層」、被告之台中工務段92年10月8 日二工中字第0920008267號函記載「…地錨擋土牆、橋台因地質因素影響施工」、現場會勘紀錄記載「本工程在辦理設計之前未先行施行現場地質鑽探…經現場勘查及依顧問公司補鑽地質資料橋台座在軟弱土層上，橋台基礎有必要改變形式補強」、被告93年9 月27
日二工中字第0930022025A 號函文（檢送變更設計後之工程估價單、單價分析表、場鑄基樁施工補充條款、設計圖說）、93年10月8 日二工中字第0930062192號函（通知於93年10月12日前復工）等資料為憑。而按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定行使權利。且債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224 條亦有明定。查兩造系爭工程契約，被告之主給付義務雖為承攬報酬之給付，然亦應提供正確無誤之施工設計圖面以供原告據以施工，此為實現系爭工程契約之目的及利益所必要，自屬被告依本件承攬合約所負之附隨義務，又其提供之設計圖面，如有設計錯誤無從據以施作情形，自難謂無債務不履行情形。又被告雖將施工圖面委由劦盛公司設計，僅係以劦盛公司為使用人，苟其設計結果無法供原告據以施工，被告仍應負責。而系爭工程圖說既有假設之地質狀況與實際情形不符、致須變更設計而生停工、工程延宕情形，被告即應就其附隨義務之違反負債務不履行責任甚明，被告以其不負地質探勘之給付義務、劦盛公司亦不負地質鑽探義務為由，否認有違反附隨義務情形，尚無可採。至被告所臚列品質管制計畫書第5-2-15「擋土牆工程施工流程及檢驗要點」、預力地錨工程施工圖說附註２「施工前承包商應提供有關預力地錨完整之預力鋼腱製造安裝詳圖防蝕措施，計算書，現場試驗計劃，施工計畫及其他有關資料，經核准後施工。」及施工說明書第1.2.1 、1.2.2 條「承包商應於施工前，依據設計需求、地質狀況及工地環境等，擬訂施工計畫書送請工程司審核認可後方可施工。施工計畫書應包括：施工資料：平面圖、斷面圖、地質圖、埋設物狀況圖等。」，均針對設計圖說完成後之施工階段予以規範，顯與設計圖說有無設計錯誤得否據以施作、應否變更設計無涉，又「投標須知及附件」第7 條「本局主辦工程單位除情形特殊在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說。」，僅在指明投標廠商應自行勘查工程位置俾了解其概況，自難據此課以投標廠商探勘地質狀況之義務，被告抗辯原告負有探勘地質狀況之義務，並否認其應負債務不履行責任，顯屬無憑。被告另援引最高法院96年度台上字第2167號判決及多件裁判，主張定作人縱不為協力行為，承攬人僅得依民法第507 條規定催告及解除契約，不得逕行課以債務不履行責任，然相關之案例事實諸如發包機關因居民抗爭、管線遷移、未取得建築執照等因素而無法提供工地供施作，而承包商則已有了解該情況之可能，自與本件純係因被告所提供之設計圖說有設計錯誤、無從據以施作，而應予停工及變更設計之情形迥異，故被告此部分抗辯，亦無可採。至於被告另執兩造間施工說明書總則第3.2 條「如因本局所供之材料供應不足或其他非承包商之責任，而影響部份或整個工程之進行時，得按實際情形經核定免計日數，承包商仍應於各該原因消失後全力趕辦，不得因此提出賠償損失或停止結算要求。」，謂原告依據該棄權條款，應不得再請求賠償損失云云，然前揭條款經被告預定用於同類契約，自應為有利於相對人之解釋，故所謂「材料供應不足或其他非承包商之責任，而影響部份或整個工程之進行」，應解為不包括除材料供應不足以外之其他可歸責於被告情形，故被告抗辯原告僅得請求延展工期，亦屬無據。
二、茲就原告得依債務不履行請求之損害賠償金額審究如後：
㈠原告主張工期延宕期間，鋼筋、預拌混凝土、瀝青混凝土價格上漲等情，固據提出91年9 月迄今之營造工程物價圖表、鋼筋及預拌混凝土指數、營造工程物價指數（總指數）銜接表等件為憑，亦為被告所不否認。然兩造業於93年11月22日訂立契約變更協議書，因應近期國內營建物價劇烈變動而同意按行政院頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理工程估驗款隨物價指數調整事宜，有契約變更協議書在卷可徵。被告並依上開物價調整處理原則，依行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數（簡稱總指數），就92及93年度估驗項目，按估驗日當月總指數、開標當月總指數增減率超過2.5%部分辦理工程款調整（計算式：「當期估驗計價金額調整金額＝當期估驗金額×[1－已付預付款佔契約總價之百分比] ×[ 指數
增減率之絕對值－2.5%] ×[1＋營業稅率] ）。另94及95年
度估驗項目，則依原合約附件之交通部86年4 月30日交會86字第003005號函頒處理要點，僅就指數增減率超過5%部分予以計算調整（見被證二），有各年度總物價指數調整計算表在卷可憑。而前揭「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」「壹、處理措施」規定：「三、機關依第一點辦理契約變更，應一併載明下列事項：（一）適用期限至93年12月31日以前施作部分之工程款。…」、「貳、計算方式規定：「一、原契約未有依營造工程物價總指數調整計算方式之規定者，依下列方式辦理…；二、原契約已訂有依營造工程物價總指數調整規定者，得經雙方合意，依原契約規定之方式辦理。」等語，足見93年12月31日以前施作部分，發包機關亦不當然必然同意就指數增減率超過2.5%部分辦理工程款調整，仍得依原契約規定方式僅就指數增減率超過5%部分予以調整。而兩造訂立上開契約變更協議書當時，系爭工程之停工狀況已終止，並已完成變更設計、重新檢送新項目之工程估價單、單價分析表、設計圖說供進場復工，另依原告提出之營造工程總物價指數圖表、鋼筋及預拌混凝土指數圖表，顯示營建工程物價指數於92年9 月至93年上半年變動幅度最為劇烈，而於兩造訂立契約變更協議書之際即已趨緩，而有持平甚至微幅下揚情形，就系爭工程停工、復工期間之物價上漲情況已有了解，即就日後物價變動走勢亦有預期，兩造於此基礎下訂立上開協議書，堪認已考量工程延宕因素，而就因此所生物價變動之損失謀求解決，原告主張其訂立上開協議書並無排除損害賠償請求權之意，委無可採。況兩造契約就工程項目如何計價原有明定，其契約單價未必與原告向他人購置價格一致，原告以其向慶欣欣鋼鐵股份有限公司、昇祐企業有限公司、旭佑企業有限公司購置鋼筋、預拌混凝土、瀝青混凝土等材料之實付價格主張受有損害，亦屬無憑。又原告主張鋼筋、混凝土漲幅劇烈、縱經給付物調款後仍有差額等情縱係屬實，然兩造原合約原定物價調整方式及前揭處理原則，既就全部工程項目屬直接工程費部分，一致依營建物價總指數增減率調整，已考量不同工程項目漲跌幅不同因素而採其平均值，其調整結果仍屬妥適，原告主張仍受有損害，求予賠償，即乏依據。而被告抗辯瀝青混凝土經其給付物調款後原告則有獲利、應予扣除，亦與兩造之物價調整約定不予區分各工程項目漲跌幅度均一致調整之意旨不符，而無可採。
㈡鋼構工程4,572,409 元：原告主張其因工期延宕無法由原包商鼎特公司完成鋼箱樑工程，另就其中箱型鋼樑塗裝、鋼樑運輸、安裝、ASTMA325高張力螺栓部分，委由立鎌股份公司、國永通運股份公司、順豐工程行、錡瑞實業有限公司等包商施作，分別支付2,970,083 元、679,468 元、2,802, 576元、1,833,749 元，合計8,285,876 元（以上均含稅），而鼎特公司原合約上開項目金額各2,025,000 元、307,80 0元、1,879,200 元、1,524,635 元，加計5%營業稅合計6,023,467元，其差額2,262,409 元等情，業據提出與所述相符之
勞務承攬工程合約書、統一發票多紙為憑（見本院卷一第178 至230 頁）。被告雖抗辯上開款項與原告無涉，然鼎特公司確於完成系爭鋼箱樑後，因系爭工程停工未能進場安裝，遂要求原告補貼其場地租用、人事開銷、折舊等款項，原告為便於取回已完成之鋼箱樑，原於94年11月29日與之訂立協議書，然其後又因履約爭議而涉訟，嗣於台灣高等法院台中分院97年度建上字第30號（第一審本院95年度建字第53號）訴訟中經法官力勸而互予讓步成立訴訟上和解等情，業經本院調閱上開卷宗核閱屬實，並有原告提出之鼎特公司工程延宕損失費用計算表、協議書、和解筆錄、和解補充協議在卷可憑（見本院卷一第170 至177 頁、卷二第19頁）。經對照上開和解筆錄、和解補充協議內容，雙方確以原告應就系爭鋼箱樑補貼鼎特公司220 萬元、另加計已完成之工程款、並扣除鼎特公司應就另案工程補貼鼎特公司款項，始得出和解筆錄所載金額160 萬元，原告請求被告賠償220 萬元即無不符，然其求予另加計5%營業稅，未據說明依據，無從准許，原告此部分請求應准許金額合計為4,462,409 元。
㈡履約保證金利息118,996 元：原告主張其就兩造工程契約依投標須知第31條規定繳納10% 之履約保證金10,577,441元等情，已據被告所不爭執，原告主張其係以金額合計529 萬元之定存單2 紙、金融機構出具金額5,287,441 元之履約保證金連帶保證書以資繳納等情，有日期、金額相符之定存單、履約保證金連帶保證書附卷為憑，原告主張其定存單到期無法以定存利息續存而只獲活期存款利息之差額280,395 元，亦據提出履約保證金損失說明表、利息及代扣所得稅清單為憑（見原證26），堪以採信。原告就此部分損害僅請求118,996 元自無不符，應予准許。
㈢電費、電話費、影印機事務費等雜支合計383,751 元：原告主張其於系爭工程之工務所、宿舍設置電錶供電、申設電話、承租影印機使用，而於系爭工程預計完工期限之93年6 月以後仍支付電費、電話費、影印機事務費等情，業據提出電費及電話費收據、影印機租賃統一發票，核其內容詳載費別、電表地址、電話號碼，堪信確屬預定完工期限後於工務所、宿舍所支出，然其中93年8 月6 日收款之93年6 、7 月電費15,085元、6,841 元，自應就93年6 月24日以前電費比例扣減8,627 元（計算式：[15085＋6841] ×24/61 ＝8627）
；又影印機事務費57,379元部分，僅93年10月至95年9 月租機費用每月1,000 元、合計24,000元，含稅後25,200元，足認係工程延宕而有支出必要，其餘32,179元不能認為與工程延宕有必然關聯，無從准許。故原告此部分請求應准許金額合計為342,945 元（計算式：383,751 －8,627 －32,179＝342,945）。
㈣管理費（即人員薪資）：原告主張其因系爭工程延宕額外支出人員薪資及獎金3,628,147 元等情，已據被告否認，原告僅提出薪資印領清冊，亦不足證明上開人員確係專用於系爭工程，且倘無工程延宕情事即可減少此支出之事實，尚難認原告受有損害，原告此部分請求即屬無憑。
㈤原告主張因系爭工程停工無從按期估驗計價，致資金短缺，而向台灣土地銀行通霄分行借款，於92年6 月起至96年3 月止之利息支出2,879,632 元等情，固據提出利息收據多紙因為憑。惟按原告之資金是否順暢、是否確可因工程如期進行、如期估驗，可得充沛之資金，本屬其企業經營所應承擔之風險，原告此部分請求尚乏依據，無從准許。
㈥綜上，原告得依債務不履行之法律關係請求被告賠償損害金額合計為4,924,350 元（計算式：4,462,409 ＋118,996 ＋342,945＝4,924,350 ）。
三、原告主張被告結算估驗時，關於背填混凝土有數量漏列，求予依承攬契約請求按契約單價每立方公尺985 元、短少數量671 立方公尺請求給付660,935 元等情，固為被告所否認，惟所謂背填混凝土係使用140KG/c ㎡之預拌混凝土物料，灌置於原告就工地開挖後在土方壁與擋土牆間之空隙，故工程業界遂使用「背填」一詞表明其灌置位置，即施作過程並於擋土牆各樁號位置由下層依序向上層方向施作，倘下層未施作，上層無從施作等情，已據原告說明在卷，並依實際施作位置（即所在樁號、左右側、層別）、日期、數量，製作漏列位置示意圖供參（見本院98年5 月4 日言詞辯論筆錄、原告98 年8月20日準備書三狀及本院卷一第334 、335 頁、卷二第4 頁之示意圖）。另上開背填混凝土澆置後，則由被告於當日按澆置數量每100 立方公尺取樣3 只（1 組），超過100 立方公尺另取1 組（即尾數未滿100 立方公尺亦取樣1
組），以供製作抗壓試驗報告，倘取樣結果強度不足須重作、依合約扣款等情，亦經原告所陳明（見本院98年7 月13日、8 月20日言詞辯論筆錄）。對照原告提出之樣品送驗單、混凝土試模壓力強度試驗報告表、試驗報告，施工日報表多件（原證9-7 至9-27）互核均無不符，被告亦不否認確有抽樣送驗及送驗合格之事實，其抗辯兩造工程結算書所附背填混凝土數量計算表始為正確數量，即無可採。另原告主張被告於結算估驗時，就原已估驗並給付款項，以利息名目扣款71,053元，業據提出超估利息計算表為憑，被告亦不否認前已估驗、付款情事，復自承並無「驗收扣款」情形，核與營繕工程結算驗收證明書所載扣款0 元相符，被告空言抗辯工程估驗僅係粗估、超估利息應予繳回云云，未據提出任何事證以證明確有超估之事實，亦無可採。故原告分別依承攬契約請求背填混凝土差額660,935 元，暨依不當得利規定請求無故扣款71,053元，均屬有據。
四、綜據上述，原告依債務不履行之法律關係請求被告賠償4,924,350 元、依承攬契約請求背填混凝土差額660,935 元、依不當得利規定請求扣款金額71,053元，均屬有據。從而，原告請求被告給付5,656,338元及自起訴狀繕本送達翌日即98
年3 月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此數額之請求，則屬無據，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其餘未經援用之證據，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390 條、第392 條第2項。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　4 　　月　　15　　日民事第三庭 法 官 林慧貞
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　4 　　月　　15　　日書記官