98年度建字第39號｜民事：給付工程款｜裁判日期：100 年 01 月 20 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第39號原　　　告　赫基營造有限公司法定代理人　陳鴻榮訴訟代理人　李東炫律師複代理人　　李國雄被　　　告　豐璽建設開發股份有限公司法定代理人　黃丞萱訴訟代理人　王文聖律師複代理人　　游琦俊律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國99年12月30日言詞辯論終結，本院判決如下：主文被告應給付原告新台幣伍佰玖拾柒萬伍仟貳佰貳拾陸元，及自民國九十八年四月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新台幣貳拾玖萬肆仟陸佰玖拾陸元，除減縮部分外，由被告負擔新台幣壹拾陸萬捌仟捌佰陸拾壹元，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣壹佰玖拾玖萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣伍佰玖拾柒萬伍仟貳佰貳拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時原請求被告給付新台幣(下同)1166萬4503元及其遲延利息，嗣於民國(下同)99年10月26日具狀更正請求金額為1042萬3386元，有該日準備書狀可憑。本院審酌原告上開更正請求，其請求之原因事實與原訴仍屬相同，僅請求之工程款金額重新計算後減列，核屬減縮應受判決事項之聲明，並非訴之變更或追加，依首揭法條規定，即無不合，應准許之。二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、得心證之理由：一、原告方面： (一)原告起訴主張兩造於97年9月8日簽定「站前大學城新建工程」承攬契約書(下稱系爭承攬契約)，由原告承攬被告之「站前大學城新建工程」(下稱系爭工程)。原告依系爭承攬契約內容施作，並依序完成第1期、第2期及第3期工程，被告亦依約給付工程款。詎於98年1月3日原告依系爭承攬契約將第4期工程款843萬7800元之請款資料函送被告，辦理請款事宜，被告竟藉詞指摘原告，並以98年2月3日台中淡溝郵局第2153-2號存證信函通知原告主張終止系爭承攬契約。嗣後兩造雖各有往來，惟被告仍執意於98年2月 20日單方宣布接管系爭工程之工地並強行進入佔有，致原告無法進入施作，且原告亦曾前往該地點履行契約義務，然遭被告僱用之保全人員阻於工地之外，原告乃依民法第507條規定，以98年3月3日(原告起訴狀誤繕為98年3月13 日)台中大全街郵局第161號存證信函通知被告為終止系爭承攬契約(原告起訴狀誤繕為「解除」系爭承攬契約)之意思表示。又依系爭承攬契約，被告負有定作人應給付承攬人即原告承攬報酬之義務，而被告既已為終止系爭承攬契約之意思表示，原告經理清、結算後，原告完成系爭工程項目應得工程款為3080萬386元結算金額，但被告已支付 2037萬7000元，原告尚得請求工程款餘額1042萬3386元，應屬正當權利之行使，並依民法第511條規定，於被告終止契約後，應負損害賠償之責，即預期管理及利潤計142 萬5216元。另原告依終止或解除契約之法律關係，請求被告給付承攬報酬及損害賠償部分，鈞院若認為系爭承攬契約尚有效存在，則原告依系爭承攬契約請求被告給付第4 期工程款843萬7800元，並請法院依客觀選擇合併之訴擇一為原告有利之判決等情。並聲明：1、被告應給付原告 1042萬3386元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。2、願供擔保請准宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述： 1、原告於98年1月15日RF樓層灌漿，98年1月17日拆除模板時，牆面雖有未滿漿及蜂巢現象等，被告不滿意，執意要求將全部RF樓層拆除重作，原告基於營造專業判斷，認為該現象不影響結構體之強度，被告要求將全部RF樓層拆除重作，顯係強人所難亦無理由，原告基於營造專業而以1：3水泥砂漿修補。詎被告仍認原告未將RF樓層拆除重作，乃偷工減料行為，執意要求原告需配合將RF樓層拆除重作，但原告認為前已進行修補，並無拆除重作之必要，縱修補方式有未補正情形，亦非將已施作完成之RF樓層拆除重作之問題。被告以此事由主張原告未將RF樓層拆除重作，即為偷工減料，同時對原告請求給付第4期工程款之請款置之不理，即非誠信履約。另被告抗辯稱原告事後於98年1 月23日無故停工及98年1月30日未派員出席年節開工儀式等，認工作進度遲緩不能按預定工作進度進行工作，足認有不能依限完成之情形等，均與事實不符。 2、被告提出台灣省土木技師公會出具之鑑定報告書(下稱土木技師公會鑑定報告)，乃被告在訴訟外私自所為之鑑定，並非法院指定之鑑定機關，應無鑑定人之證據能力。再者，鑑定人實施鑑定之程序有所偏頗，如會同取樣鑑定之通知，竟是在鑑定取樣前1天始通知，而原告負責人該日另有要務未進公司，致該項通知在已經進行取樣後，始拆封獲悉有會同取樣乙事。尤其，鑑定取樣時，原告發現並未依CNS「混凝土鑽心試體及鋸切長條試體取樣法」進行取樣，例如不得於受損或有缺陷部份取樣，不應接近模板接縫處或明顯澆置單元的邊緣鑽心取樣等，且其取樣試體之長度及寬度有無符合上開CNS標準，亦不得而知。準此，被告以土木技師公會鑑定報告認原告施作RF樓層部分位置有混凝土強度不足之缺失，尚嫌無據，其請求原告應就被告依土木技師公會鑑定報告所為拆除重作支出工程費用部分負責賠償，亦無理由。 3、本件係被告任意終止契約後，應給付原告結算工程款，此為兩造不爭之事實，但兩造並非未曾會同結算，只是各自結算金額不一，無法達成共識，此由被告曾於98年2月7日通知原告前往辦理結算，原告負責人即持原證3之結算表，與被告公司實際負責人陳演庭辦理結算。然被告竟向原告表示不依系爭承攬契約約定內容辦理結算，任由被告自行推估系爭工程之材料用量作為結算之依據，結算金額僅238萬4197元，自為原告無法接受。準此，被告違反系爭承攬契約約定之計價方式，即依契約所附「工程計價配當表」所約定之內容計價方式，辦理系爭工程結算。原告依系爭承攬契約約定，以完成系爭工程內容為事實基礎，計算系爭工程結算金額，並於98年2月13日交付工程結算金額及明細，足見兩造並非未進行辦理結算手續。況承上述，兩造約定以工程完成之程度，作為系爭工程計價請款之方式。換言之，倘原告完成系爭承攬契約約定基礎工作內容，即得請求該基礎部分約定工程款，其後各期工程款亦同。從而，工程款之計價給付，概依系爭承攬契約約定工作內容，原告是否確實完成，與工作日誌記載內容無關，故被告抗辯應由原告提出工作日誌以為辦理結算工程款之依據，為無理由。 4、系爭工程乃總價承包，就工程分項之單價，亦不計承包商即原告實際支出金額，概以完成約定工作時依約定金額計價。原告已完成系爭工程結構體約定工作，依約請求該部分工程報酬，自屬合法。被告根本就無意亦從未就原告在系爭工程分項目實際支出金額部分，要求原告提出資料做為請款之依據，而是一律依契約約定計價給付，此乃兩造合意之內容，何以被告臨訟抗辯應依材料實際使用數量計價、或廠商實際請款金額計價(如鋼管鷹架及防護網)，或依模板合約數量、日報表數量及標單單價計價(如結構工程第6、7、8、9項次)，顯見被告前後不一之矛盾。倘遇承包商管理鬆散致實際使用數量大於標單估數量，就該差額數量，被告豈非應負填補責任？則系爭工程為總價承包約定之合意，即無適用餘地。準此，被告抗辯顯不可採。5、兩造合意之鑑定機關台灣省建築師公會，實施鑑定之鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告)部分鑑定內容，明顯因鑑定機關未考量契約約定或因資料尚未完備，致部份鑑定內容尚有究明之處。例如：原告就結構體工程之普通板模組立，系爭承攬契約約定室內隔間砌磚，故就室內隔間砌磚即無需施作鋼筋及彎紮組立、3000PSI預拌混凝土含澆置等工項。系爭鑑定報告內容就此部分疏未注意，致認原告室內隔間未施作部份，亦應扣除鋼筋及彎紮組立、3000PSI預拌混凝土含澆置等工項之金額，自有更正之必要。另室內隔間即1、2、3樓廁所其工程單位面積分別為970.90、350.44及17.82平方公尺，合計1339.16平方公尺不應扣除，應扣除之工程單位面積應為324.26平方公尺。故鑑定報告扣除室內隔間數量1686.34平方公尺，金額73萬2546元，亦應予更正。 6、本件鑑定機關台灣省建築師公會復於99年9月8日以台建師鑑(98056)字第1692號函補充鑑定意見(下稱系爭補充鑑定)仍認室內隔間面積1686.34平方公尺應扣除，然系爭承攬契約附件工程標單第3頁有關普通模板組立項目明文記載為「室內隔間砌牆」，因此雙方簽訂系爭承攬契約時已明定普通模板組立工程(含二次追加工程)室內隔間以砌牆( 俗稱磚造)方式施作，而非RC混凝土方式施作。故二次追加工程，兩造既無另行約定須以RC混凝土方式施作，則二次追加工程之施作條件自應沿襲原系爭承攬契約內容，此為工程實務慣例，亦為系爭承攬契約之約定。又系爭工程施作期間，每週均召開工務會議，由兩造派員就相關工程之進度互為報告與檢討。因而依系爭工程每週工務會議紀錄中之98年1月2日檢討事項第1項、98年1月9日工程進度報告第2項之記載，並有被告法定代理人黃丞萱親自出席簽名，均顯示兩造就室內隔間確有以砌牆方式施作之合意。準此，系爭鑑定報告所指主建物後方之二次追加廁所及女兒牆等工程，本即無需施作鋼筋及彎紮組立、3000PSI 預拌混凝土含澆置等以RC混凝土方式施作始須採行之工項。故鑑定機關誤認原告須以RC混凝土方式施作二次追加工程中之室內隔間，而計算應扣除該部分未施作RC混凝土面積1339.16平方公尺，要無可採。 7、另二次追加工程室內隔間未施作砌牆(磚造)部份，原告起訴請求給付工程款時，業已將該部分未完成工作部分扣除，未據以請求報酬，乃二次追加工程室內隔間部分，被告抗辯應扣除未施作部分減免報酬，要無理由。 8、被告支付鑑定費用147900元，非僅鑑定系爭工程RF層灌漿問題而已，尚包括其他工程項目，被告自不得請求。另被告因系爭工程之混凝土強度不足所支出之補強費用僅 191400元，並非構成解約事由，況發現混凝土強度不足之情事，亦得於交屋前以補正方式解決瑕疵，故被告基於本身商業上考量與訴外人張鳳育之買賣糾紛達成和解，並非法律上得主張抵銷之理由。再原告否認有將兩造工程款糾紛告知訴外人張鳳育之事實。二、被告方面：被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明及陳述略稱： (一)兩造於97年9月8日簽訂系爭承攬契約乃工程簡式合約，簽訂後原告對於製作正式合約書即包括施工規範及單價分析表、圖說等之附件，經被告一再催促，迄至被告於98年2 月3日以台中淡溝郵局第2153-2號存證信函通知終止契約時尚未完成。另原告於98年1月15日RF樓層灌漿，於同年1月17日拆除模板時，發現多處牆面有大面積未滿漿及蜂巢現象，鋼筋裸露嚴重，經被告告知原告拆除重做，惟原告不聽指正，仍僅以1：3水泥砂漿填補，足認有偷工減料情形。嗣被告再要求仍須拆除重做，原告即不置理。又於同年1月23日召開工務會議時，原告經被告指正多項工程品質瑕疵問題，其指派列席之羅大業副總經理竟憤而離席，並撤離工人而無故停工。嗣被告通知原告於同年1月30日上午7時30分舉行年節開工儀式，原告仍未派員出席。又被告就前開RF樓層之混凝土強度是否符合原結構設計要求及安全，申請台灣省土木技師公會鑑定，該公會鑑定人通知兩造於98年2月26日上午9時在工地現場會同鑽心取樣，詎原告經合法通知亦拒絕到場配合。嗣鑑定結果認系爭工程屋突層外牆蜂窩經水泥砂漿修補處及完整處之混凝土強度試驗，於98年3月5日鑽心試體抗壓強度結果均未符合原設計強度規定，並建議應予拆除重做。足見原告就系爭工程之施作，確有施工品質之重大瑕疵及偷工減料之情事。另原告開工後進度遲緩不能按預定進度進行工作，足認有不能依限完成之情形，與無故停工及經指正後不予置理且不改正等情。故被告依系爭承攬契約第21條第1、2、4、5、6款約定，以前揭存證信函通知終止契約，要屬合法有據。 (二)參照台灣高等法院94年度上易字第243號民事裁判要旨，由客觀中立之第三人台灣省土木技師公會出具之鑑定報告，原告任意否定其證據能力，自不足採。況原告委請訴訟代理人寄發台中大全街郵局第161號存證信函之內容，足認原告至遲於98年2月25日即接獲通知鑑定取樣，但原告拒不配合，絕非原告於補充理由(二)狀主張係進行取樣後始拆開獲悉有會同取樣之事。且依被告寄發台中淡溝郵局第2153-2號存證信函內容得知，原告於98年1月17日拆除頂樓樓板板模時，被告即已發現牆面有多處未滿漿達50- 60公分寬等之瑕疵，旋要求原告必須打除重灌，當時並未要求RFL樓層全數打除重作，此本符合原告本身製作施工規範之要求(蜂巢如屬嚴重型則打除重灌漿，未滿漿部分封膜重新再灌漿)。至被告於台中淡溝郵局第2153-2號存證信函內雖有RFL樓層全部打除重作之過度要求，但原告事後僅以1：3水泥砂漿填補，並未符合其本身製作施工規範約定，且不足以補正該等瑕疵，原告所為確已違反系爭承攬契約第21條規定，被告以台中淡溝郵局第2153-2號存證信函通知終止契約，亦屬合法有據。 (三)被告以台中淡溝郵局第2153-2號存證信函通知原告終止系爭承攬契約時，已依系爭承攬契約第21條第3項規定，併為催告原告於文到3日內前來辦理結算，但原告並未置理。嗣被告再以98年2月7日台中民權路郵局第640號存證信函，重申催告原告辦理工程結算事宜之意旨，詎原告仍不理會。故原告於施工期間內本應依系爭承攬契約第6條及營造業法第32條第1項第2款之規定擬具工程進度表及每日工作時間報請被告核備，而依該等施工日報表即可究明原告於該日工程施工概要、出工明細、材料進場數之當日數量及累計數量，是該等施工日報表(或稱監工日報表)，乃為原告於系爭工程施工期間每日到場製作之日誌，且依原告製作經被告核備之施工日報表，即可確認原告於停工前究已施作多寡工作內容。從而自有命原告提出系爭工程監工日報表之必要，否則原告就施工之末日究竟施作多少工作內容，並據以計算系爭承攬契約終止前尚有多少工程款可得請領，既未經結算完成，根未無法確定，故於工程結算完成前，原告尚無請求給付工程款之權利。 (四)被告因原告於系爭工程RF層灌漿之施作，有多處未滿漿及蜂窩現象，致生混凝土強度不足疑義，需委由台灣省土木技師公會鑑定，該公會針對鑑定要旨所延伸之鑑定費用，非原告主張係其他費用，故被告受有支出鑑定費用147900元之損，此屬可歸責於原告事由之不完全給付，原告自應負債務不履行之損害賠償責任。次因混凝土強度不足之結構體部分，致被告增加施工補強費用計191400元，該項費用支出之損害，亦應由原告負損害賠償責任。另原告主動將兩造工程款糾紛告知向被告購買系爭工程預定興建「站前大學城」預售屋買賣客戶，使前述混凝土強度不足之施工品質瑕疵，致向被告購買「站前大學城」編號S1房屋之訴外人張鳳育，藉此事由於98年4月7日以台中西屯郵局第246號存證信函通知被告解除買賣契約，被告為減少損失，遂於第一時間內與訴外人張鳳育進行調解，以避免波及其他客戶之骨牌效應，事後以減少597萬元價金為和解，此與原告請求工程款間具有因果關係，被告自得請求原告賠償所受損害。準此，被告依系爭承攬契約第21條第1項及第2項及民法第227條規定，得對原告請求630萬9300元之損害賠償。 (五)被告就系爭工程前已給付原告2037萬7000元，而被告計算原告就系爭工程實作應得之工程款為2517萬8064元，原告就系爭工程所得請求之剩餘工程款為480萬1064元(計算式：0000000000000000＝0000000)。又原告就系爭工程之施作有不完全給付之債務不履行及違約情事，致被告受有630萬9300元損害，被告自得以該630萬9300元損害賠償債權與應給付原告之剩餘工程款480萬1064元為抵銷，經抵銷後，原告就系爭工程已無工程款得請求。退步言之，倘鈞院認為系爭工程尚未合法終止，則依系爭承攬契約第5 條第2項及第21條之約定，被告得於原告補正前開工程瑕疵前，被告自得拒絕給付工程款。 (六)就系爭鑑定報告鑑定之工程項目金額，被告抗辯如次： 1、運什費：原證貳之12紙統一發票中除起重費24675元屬運什費外，其餘富勝汽車貨運公司開立統一發票均屬鋼筋運費；清運費為垃圾清運費；影印、製本晒圖、活動費用、鋼筋混凝土試驗費均非屬運什費。原告提出97年9月1日開立案件費，惟兩造於97年9月8日始簽立合約；另98年2月 23日晒圖及製本費，則該時被告早已終止合約，何來晒圖、製圖費？故被告係依原告提出之單據核實給付，系爭鑑定報告則係依原告主張金額60.7％計算。 2、勞工安全衛生設備費：系爭鑑定報告並未說明金額之計算方式，且原證參之統一發票中，記載粗工、打石費之統一發票，顯非勞工安全衛生設備費，且更有兩造尚未簽約前97年8月25日之發票，及被告早已終止合約後98年5月1日、98年3月23日之發票，又其中安全護欄26813元本列入結構體工程之勞安設備，被告已支付。況原告主張此部分金額為273167元，然原證參金額合計為282717元，可見原證參之統一發票均與本件無涉。 3、管理及利潤：系爭鑑定報告以完成金額與系爭承攬契約金額比例49.6％計算，惟系爭鑑定報告有諸多計算錯誤抑由被告支出之項目金額，故被告主張該項目應依兩造所訂系爭承攬契約附件所示工程計價配當表之比例計算。被告抗辯原告就系爭工程之結構體工程完成金額為2301萬6092元，與系爭承攬契約所定金額2534萬8977元比例計算得出原告完成90％，亦即結構工程為40.5％(計算式：45％×0.9 ＝40.5％)，裝修工程依完工比例應為1.5％，故本項金額應為126萬元(計算式：3000000×(40.5％＋1.5％)＝ 0000000)。 4、空污費：依原證8，實際支出之空污費應為28059元。 5、假設工程：原告係借用被告所有毗鄰系爭工程工地旁之接待中心作為工務所使用，並未於該工地搭建工務所，然系爭鑑定報告卻未就工務所及辦公設備費用金額之計算為說明；另新建物廢棄物證明費係由被告發包支付。 6、結構體工程： ⑴回填碎石級配H＝10㎝：兩造於97年9月8日簽約，於同年9月19日開工，詎原告仍提出請款日期為在此之前一個月即97年8月9日之所謂整地請款單及97年8月15日之挖土機及砂之發票。另依監工日報表所載，並無施作此工程項目。⑵普通模板組（室內隔間砌牆）：系爭鑑定報告於附件5之計算式係針對未施作之面積計算，其中A6戶之樓梯已施作完成但仍列入未施作面積；而施工便道及1樓後圍牆確未施作，卻未將其列入未施作面積，足認此項金額計算方法確有可議。另模板工程之每坪單價是依據建築物陰影所遮蔽之坪數面積來計算，而鑑定報告將其換算成平方公尺後再乘上柱、牆等立面之非陰影所遮蔽面積，已與兩造之合約單價有所出入。因此，原告得請款金額係依被告提出被證六「原告與金益瑲公司」模板工程合約其中所開立總金額516萬2040元，已包括10％保留款在內，乃依該總金額 516萬2040元，並以每坪單價5200元計，原告實際施工坪數確為992.7坪，是原告得請款金額為555萬9120元(計算式：992.7×5600＝0000000) 。 ⑶鋼筋及彎紮組立：系爭鑑定報告於附件5之計算式係針對未施作之面積做計算，其中A6戶之樓梯已施作完成但仍列入未施作面積；而施工便道及一樓後圍牆確未施作，卻未將其列入未施作面積，足認此項金額計算方法確有可議。被告依兩造不爭執之被證七監工日報表所載計算原告實際施工數量自屬有據。 ⑷2000PSI及3000PSI混凝土含澆置：應依被證7之監工日報表所載之數量計算。 ⑸鋼管鷹架及防護網：原告並未檢附此項支出憑證，況原告實際支出予鷹架廠商費用為28萬元，餘款29萬6990元係由被告支付予廠商。 7、地坪裝修工程：原告確未施作其中「地坪2000PSIPct＝20㎝」之項目，且從原證壹.三.9之2頁建物照片，無法看出此施作項目。 8、平頂裝修工程：該項工程之施工費用是由被告支付工程費用予承包商，故施工費用應不予計算，僅能計算材料費用。而「樑位1:3水泥粉光刷高級水泥漆」項目金額已於牆面水泥粉刷計算出總工人次，故應不得另計。 9、牆面裝修工程：被告係依據原告不爭執之被證七監工日報表結算得來，而原證壹.五.1日報表3紙均未有相關人員簽章，又未經被告核可，自難認內容為真，且其所載本日出工明細復與被證七之監工日報表所載本日出工明細不符，益見該等日報表之不實。故而牆面裝修工程之施工費用是由被告支付工程費用給予承包商，故施工費用應不予計算，僅能計算材料費用。惟系爭鑑定報告就牆面裝修工程- 「內牆1:3水泥粉光刷」部份，僅扣除水泥漆工料，未扣除粉光工料，已有未洽，蓋因牆面裝修之步驟為牆面打底→粉光→油漆，始謂完成牆面裝修工作，然原告祗完成打底，即已退場，鑑定機關疏未將該未施作之粉光部份扣除。另泥作工程部分之工資係由被告支付。 10、門窗工程：此項目全部之費用係由被告支付，況於原證壹.六.1即98年1月13日監工日報表所載水泥累計數量為630 包，砂為69立方公尺，塑鋼門為37樘；然原證壹.六.2即 98年2月3日日報表卻載水泥累計數量為560包，砂為64立方公尺，則日期在後之日報表所累計材料進場數竟少於日期在前之日報表所累計之數量，足認原證壹.六.2日報表顯為原告臨訟捏造。 11、雜項工程： ⑴電梯安全圍柵：此項目由被告支付，且從原證壹.七之97 年12月29日開立之安全護欄26813元發票為勞安設備，被告已支付完畢，此發票復與原證參所附之發票相同，益見原告編列之浮濫。 ⑵楣樑L＝95㎝及楣樑L＝110㎝部分：此項目之材料係由被告自行購入，且從原證壹.七.20.21兩頁照片，不足證明此項目已施作完成。 (七)就鑑定機關台灣省建築師公會所為系爭補充鑑定，被告抗辯如下： 1、依被告於98年9月14日民事陳報狀檢附之工程監工日報表得知，原告施作系爭工程A6-A11基礎工程，其2000PSI混凝土材料進場自97年10月10日起至退場日止累積數量僅 165立方公尺，且於97年10月10日以後，並無任何2000PSI混凝土進場，從而系爭補充鑑定認各樓層中浴廁地板施作2000PSI混凝土既未進場，又何來施作？另系爭補充鑑定一之(一)認為浴室地板有墊高部分，本係於施作結構工程中，為配合廁所內排水管之包覆而產生高低差，確非原告主張以2000PSI混凝土施作。足認系爭補充鑑定未參酌監工日報表加以鑑定，徒以原告檢附系爭工程光碟為鑑定，自有可議。 2、補充鑑定一之(二)既謂由系爭工程光碟影片中無法判別有否粉光，則原告主張其就牆面裝修工程確已施作粉光，此項有利於原告之事實，自應由原告負舉證責任，而非由被告舉證牆面裝修工程尚未粉光。 3、補充鑑定一之(三)部分，依監工日報表所載，截至原告退場日止，僅有25樘塑鋼門、12樘實木門進場，況該等門窗工程之費用，嗣由被告支付，有被告與訴外人竣冠鼎公司就系爭工程有關門窗工程所簽訂契約為據。 4、系爭工程中相關勞工安全衛生設備是否施作，仍有賴實際應施作之原告負舉證責任，況工程中相關勞安設備是否施作並非行政院勞工委員中區檢查所必檢查之項目，補充鑑定一之(四)以此推論原告已施作完畢，顯有邏輯上之謬誤。另依原告提出原證參16頁有關勞工安全衛生設備費均與勞安無涉，據此可知原告就此項並未有支付勞安費用。 5、兩造於鈞院98年7月23日言詞辯論期日均一致表示不爭執系爭工程計價方式應「依照被告終止契約時，原告實際完工的數量及程度，依契約約定方式計價，計算應給付之金額」，簡言之，即係以實作實算方式，計算工程款應為多寡。從而，補充鑑定一之(五)所為之論斷，自有違誤，原告自應就其已施作工務所及辦公設備費用為舉證。 (八)並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項： (一)兩造於97年9月8日簽訂系爭承攬契約，由原告向被告承攬系爭工程，工程總金額為5740萬元。原告依系爭承攬契約內容施作，並依序完成第1期、第2期及第3期工程，被告亦已依系爭承攬契約給付原告第1、2、3期之工程款合計 2037萬7000元。 (二)被告曾於98年2月3日以台中淡溝郵局第2153-2號存證信函通知原告終止系爭承攬契約，原告亦於98年3月3日以台中大全街郵局第161號存證信函向被告為終止系爭承攬契約之意思表示。惟兩造就系爭承攬契約已發生及作成任意終止效力不爭執。原告已於系爭承攬契約終止效力發生後，提出結算剩餘工程款之請求。 (三)兩造就被告於98年9月14日民事陳報狀提出97年9月10日起至98年1月22日止之系爭工程監工日報表不爭執。 (四)系爭工程款結算方式，兩造同意以被告終止契約時，原告實際完工之項目及程度，依契約約定之單價計價，計算被告應給付之金額。 (五)兩造合意由台灣省建築師公會為本案鑑定人，已於99年3 月30日以台建師鑑(98056)字第3335-4號函送鑑定報告書，復於99年9月8日以台建師鑑(98056)字第1692號函送補充鑑定說明。 (六)訴外人張鳳育向被告購買系爭工程編號S1房屋，因系爭工程混凝土強度不足之施工品質瑕疵問題，於98年4月7日以台中西屯郵局第246號存證信函通知被告解除買賣契約。嗣於98年5月13日與被告在台中市西屯區調解委員會以減少買賣價金597萬元達成和解。四、兩造爭執事項： (一)原告是否違反系爭承攬契約第21條第1項第1、2、4、5、6款約定，而構成終止契約之事由？ (二)兩造於系爭承攬契約終止後，結算原告剩餘工程款之金額為多少？計算方式為何？ (三)被告是否因原告於系爭工程施作具有施工品質瑕疵問題，而受有民法第227條不完全給付之債務不履行及違約之損害？倘被告受有損害，得否主張抵銷？五、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判(參見最高法院18年上字第1679號判例意旨)。另原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院 18年上字第2855號判例意旨)。經查： (一)查解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第263條準用第258條第1項設有規定。又「乙方(即原告，下同)有下列情形之一時，甲方(即被告，下同)得解除或終止本契約，並得向乙方請求損害賠償，於相關事項未獲釐清前，甲方得暫停給付乙方未領工程款：1、重大瑕疵。2、有偷工減料或其他舞弊情事，經查明屬實者。3、……。4、逾越訂定期限尚未開工，或開工後進行遲緩不能按預定進度進行工作，且工作能力薄弱，或工人料具設備不足，甲方認定不能依限完成者。5、無故停工，或遇有意外變故終止工作者。6、乙方不聽甲方指正與甲方爭辯，乙方仍不予置理且不改正者。」兩造簽訂系爭承攬契約第21條第1項第1、2、4、5、6款分別著有規定。本件被告主張原告違反系爭承攬契約第21條第1項上開各款約定，其依據之事實係以：①原告於98年1月15日RF樓層灌漿，於同年1月17日拆除模板時，發現多處牆面有大面積未滿漿及蜂巢現象，鋼筋裸露嚴重，經被告告知原告拆除重做，惟原告不聽指正，僅以1：3水泥砂漿填補。嗣被告再要求仍須拆除重做，原告仍不置理。②於98年1月23日召開工務會議時，原告經被告指正多項工程品質瑕疵問題，其指派列席之羅大業副總經理竟憤而離席，並撤離工人而無故停工。③被告通知原告於98年1月30日上午7時30分舉行年節開工儀式，原告仍未派員出席。④被告就前開RF樓層之混凝土強度是否符合原結構設計要求及安全，申請台灣省土木技師公會鑑定，該公會鑑定人通知兩造於98年2月 26 日上午9時在工地現場會同鑽心取樣，原告經合法通知亦拒絕到場配合各情，原告固否認有何被告主張之工程瑕疵存在，並以上情置辯。惟查： 1、就前揭①、④部分，原告就RF樓層灌漿後拆除模板時，發現多處牆面有大面積未滿漿及蜂巢現象、鋼筋裸露等情事，及未派員於98年2月26日上午9時在工地現場會同被告及台灣省土木技師公會人員鑽心取樣乙節均不爭執，但認為依原告之營造專業判斷，認為該牆面未滿漿及蜂巢現象不影響結構體強度，而以1：3水泥砂漿修補已足；至98年2 月26日鑽心取樣乙事，該通知送達過遲，原告法定代理人於該日上午另有行程無法變更云云。本院認為就前揭①部分究竟是否應拆除重做，或僅以以1：3水泥砂漿修補已足，涉及系爭RF樓層牆面之混凝土強度是否符合原結構設計要求等營造專業判斷之問題，被告尋求公正第3人即台灣省土木技師公會鑑定混凝土強度是否符合原結構設計要求，乃為解決兩造上開爭執之正確作法，原告卻藉故不派員會同，事後始指摘台灣省土木技師公會人員之鑽心取樣方法有爭議，進而否認土木技師公會鑑定報告之證據能力，原告之作法即有可議，此部分應符合系爭承攬契約第21條第1項第6款之情事。再依被告提出土木技師公會鑑定報告第4頁鑑定結果記載：「本案鑑定標的物屋突層外牆蜂窩經水泥砂漿修補處及完整處之混凝土強度試驗結果均未符合原設計強度規定，建議依『混凝土工程施工規範與解說』第17.5.6及17.7節規定，就標的物屋突層以載重試驗法進行結構強度評估或結構強度不足部分拆除重建」等語，可見原告施作系爭RF樓層牆面之混凝土強度確有不符合原結構設計要求之情事，此部分確屬工程重大瑕疵，已涉有偷工減料之嫌，被告要求拆除重做，衡情亦非全然無據，原告僅以水泥砂漿修補而不依被告指示改正，應認符合系爭承攬契約第21條第1項第1款、第2款及第6款之情形。 2、就前揭②、③部分，原告僅泛稱「與事實不符」云云，而原告於98年1月23日無故停工乙事，雖符合系爭承攬契約第21條第1項第5款之情形，但原告於98年1月30日未派員參加被告之年節開工儀式，此與「工作進度遲緩不能按預定工作進度進行工作，足認有不能依限完成之情形」間有何相當因果關係，被告並未舉證以實其說，尚難認原告有何違反系爭承攬契約第21條第1項第4款之情形。 3、依前述，依被告主張之事實，原告既有違反系爭承攬契約第21條第1項第1款、第2款、第5款及第6款之情形，則被告依上開條款規定於98年2月3日以台中淡溝郵局第2153-2號存證信函通知原告終止系爭承攬契約，即無不合，並於該存證信函到達原告時發生合法終止之效力。至原告另於98年3月3日以台中大全街郵局第161號存證信函通知被告為終止契約之意思表示，因系爭承攬契約已由被告合法終止在先，原告事後再寄發存證信函通知被告終止契約，自不生合法終止之效力。 (二)又系爭承攬契約第21條第3項前段約定：「乙方接獲終止契約通知後，應即將該部分工程停工，……；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同甲方辦理結算，並拍照存證，若乙方不會同辦理，甲方得逕行辦理結算。」本件系爭承攬契約既經被告於98年2月3日合法終止，已如前述，則兩造間即應依上開約定辦理工程結算，即截至98年2月 20日被告接管工地、原告退場之日止，原告已施作完成之工程款總額究為多少？扣除被告已依系爭承攬契約給付原告第1、2、3期之工程款合計2037萬7000元後，原告尚得請求之工程款餘額究為多少？就此部分，依原告於99年10月26日言詞辯論期日提出之結算計算書記載，原告主張已完成項目工程款總額為3080萬386元，扣除被告已給付工程款2037萬7000元後，尚得請求工程款數額為1042萬3386元，但依被告於同日提出之結算總表記載，認為原告已完成項目工程款總額為2517萬8064元，扣除被告已給付工程款2037萬7000元後，尚得請求工程款數額為480萬1064元，可見兩造就系爭工程辦理結算乙事確屬意見分歧，無法獲得共識，從而兩造在本院審理時一致同意囑託台灣省建築師公會進行鑑定，鑑定事項為「依系爭承攬契約之約定，迄至98年2月20日原告退場止，依原告施工完成之進度計價，被告是否尚需給付原告工程承攬報酬？如尚應給付，其金額為何？」嗣經該公會函覆稱：「1、退場時已完成工程款為2865萬4971元，追加部分因做於隱蔽處且無佐證資料無法計算。2、豐璽建設已支付工程款為2037萬 7000元，2者尚有差價827萬7971元。但退場時已完成項目是否皆由赫基營造完成，或部分由豐璽建設雇工，本報告無法論斷，尚須法庭裁決。」等語，有該公會99年3月30 日台建師鑑(98056)字第3335-4號函及鑑定報告書各在卷可按。兩造復就上開鑑定報告書內容之疑點分別具狀聲請補充鑑定，此部分亦經鑑定人斟酌兩造之意見後提出補充說明(詳後述)，亦有該公會99年9月8日台建師鑑(98056) 字第1692號函在卷為證，則本院參酌上開鑑定報告書(含補充鑑定說明，下稱鑑定意見)及兩造於99年10月26日言詞辯論期日分別具狀陳述之意見，茲分別說明如次： 1、假設工程部分：鑑定意見認為原告已完成部分工程款為814996元，原告同意，被告則認為應減列為354852元，並以上情抗辯，而依「假設工程」之細項，其中兩造不爭執者有臨時水電使用費138582元、臨時電話設備及使用費35000元、結構體清潔85844元、施工中垃圾車清運38426元、申報開工勘驗使照申請費57000元，合計354852元；而有爭執者乃「工務所及辦公設備」130000元及「新建物廢棄物證明費」 256366元，其中「工務所及辦公設備」部分，被告抗辯稱原告並未在系爭工地搭建工務所，而係借用被告所有接待中心作為工務所使用等語，原告在本院審理時並未提出確有支付該項費用之具體證據資料，可見原告既未實際支出該項費用，自不得列入已完成之工程款甚明。至補充鑑定說明稱：「工地必有工務所及辦公設備，原告已完成主建築主體結構，依約應支付該項金額」云云，無視原告是否實際搭建工務所之事實，即為本院所不採。另「新建物廢棄物證明費」部分，依被告提出98年3月25日與訴外人森德砂石行簽訂「材料買賣契約書」之契約詳細價目表記載(參見本院卷第3宗被證12)，該項費用已由被告另行發包予訴外人森德砂石行，原告亦未舉證證明確有該項費用之支出，在客觀上自無再由被告重複給付予原告之必要，故「假設工程」部分之工程款應減列為354852元。 2、結構體工程部分：鑑定意見認為原告已完成部分工程款為2345萬2036元，原告主張此部分工程款應為2487萬2562元，被告則認為應減列為2263萬7515元，並以上情抗辯，而依「結構體工程」之細項，其中兩造不爭執者為放樣98880元、挖土方64940元、回填土方夯實112050元、基坑內回填原土方夯實 31540元及勞安設備33000元，合計340140元；另有爭執者：(1)回填碎石級配Ｈ＝10cm部分，鑑定意見及原告主張該項費用為20296元，被告抗辯稱監工日報表並未記載曾有施作工程之事實，且整地請款單之發票日期均在兩造簽約前，故該項費用應全部剔除云云。但依常情，原告承攬系爭工程進場施作，在建造前必先有整地之行為，且系爭工程合約標單亦有該項工程之記載，可見原告應有施作該項工程，其金額應認列20296元。(2)普通模板組立(室內隔間砌牆)部分，鑑定意見認定此項工程款為539萬9454元，原告主張應為599萬1141元，被告則認為應減列為555萬9120元，此部分涉及原告實際施作之坪數為何，而參酌被告於99年5月6日言詞辯論期日當庭提出本院99年度建字第16號民事判決(該事件係承攬系爭工程模板商即金益瑲企業有限公司請求原告給付模板部分工程款)，該判決認定訴外人金益瑲企業有限公司實際施作坪數為992.7坪，每坪合約價格為5200元，其金額為516萬2040元(計算式： 992.7×5200＝0000000)，但被告既同意依鑑定意見改按每坪單價5600元計算，給付555萬9120元(計算式：992.7 ×5600＝0000000)，本院從其抗辯將此項工程款認列為 555萬9120元。(3)鋼筋彎紮及組立部分，鑑定意見認定此項工程款為1171萬1482元，原告主張應為1227萬8623元，被告則認為應減列為1090萬2528元，此部分涉及原告實際施作數量為何，而其實際數字應以兩造不爭執之監工日報表(被證7)記載為準，故此項金額應認列為1090萬2528元。至鑑定意見溢列金額，係漏未審酌「室內隔間砌牆」係施作磚牆方式，而非以ＲＣ混凝土方式施作，故增加鋼筋彎紮及組立之數量與費用所致。(4)2000ＰＳＩ混凝土含澆置部分，鑑定意見認定此項工程款為287977元，原告主張亦為287977元，被告則認為應為349961元，本院認為鑑定意見及原告請求金額既低於被告抗辯之金額，應從原告請求金額認列為287977元。(5)3000ＰＳＩ混凝土含澆置部分，鑑定意見認定此項工程款為508萬7137元，原告主張該項金額為534萬8834元，被告則認為應列544萬7027元，此部分涉及原告實際施作數量為何，而其實際數字應以兩造不爭執之監工日報表(被證7)記載為準，故此項金額應認列為544萬7027元。(6)鋼管鷹架及防護網部分，鑑定意見認定此項工程款為605280元，原告主張亦為605280元，被告則認應減為280000元，而本院認為依被告提出訴外人諧興企業社出具98年3月20日鷹架工程請款單及統一發票(被證8，本院卷第1宗)記載，訴外人諧興企業社向原告請款金額實際僅為280000元，餘款296990元則係向被告請款，故該項工程金額應依被告抗辯減為280000元，鑑定意見漏未審酌原告實際支出金額，即為本院所不採。據此，「結構體工程」部分已完成工程款合計為2283萬7088元。3、地坪裝修工程部分：鑑定意見認為原告已完成部分工程款為98230元，原告亦主張98230元，被告則認為原告未施作該項工程，應減列為0元，惟依補充鑑定說明所示，此部分係指浴室地板以 2000ＰＳＩ水泥墊高20公分，並由錄影光碟2樓影片3分8 秒、4分26秒等多處可見，故被告抗辯稱原告未施作該項工程，委無可採。是該項工程已完成部分應認定為98230 元。 4、平頂及牆面裝修工程部分：鑑定意見認為原告已完成部分工程款為170萬4041元，原告亦主張170萬4041元，被告則認為施工費用係由被告支付工程費用予承包商，僅應計算材料費用，且牆面工程僅完成打底，尚未粉光及油漆，扣除粉光及油漆費用後，應減列為338618元，惟依「平頂及牆面裝修工程」之細項，本院參酌原告提出系爭工程之結算計算書(原證7，本院卷第1宗)記載，其中就：(1)樑位1：3水泥粉光刷高級水泥漆部分，被告雖抗辯稱此項工程已於牆面水泥粉刷計算出工人次，本項不另行計算，故減列為0元云云，惟依兩造之合約工程標單項目記載，此項工程計價係以面積(Ｍ2) 為單位，並非以人次為計算單位，自無出工人次重複計算之問題。再原告主張此項工程已施作2個樓層，水泥漆部分尚未施作，亦與鑑定意見相同，此項工程已完成部分金額應依原告主張認列120435元，被告認應減列為0元，委無可取。(2)牆面1：3水泥粉光刷高級水泥漆部分，被告抗辯稱此項工程僅已完成打底，尚未粉光及油漆乙節，核與原告提出上開工程結算計算書記載相符，鑑定意見認為粉光部分已施作云云，容有誤會。再依鑑定意見及補充鑑定說明，未粉光部分每平方公尺應扣100-110元，且計算施作面積為4839.27平方公尺，若以每平方公尺扣款100元，即每平方公尺以272元計算(合約單價為每平方公尺372 元，扣款100元後所得金額)，但原告僅請求每平方公尺以217元計算，施作面積為2428.5平方公尺，已完成金額為 526985元，本院從其請求，故此項工程已完成金額應為 526985元。(3)砌1/2Ｂ磚(隔間)部分，原告主張實際進貨72000塊磚，已施作40000塊磚，換算施作面積為481.93平方公尺(以每平方公尺83塊磚計算)，已完成部分金額為 248230元。鑑定意見實際丈量已施作面積為571.44平方公尺(含損耗)，已施作金額為294292元，逾越原告之請求，本院認為應從原告之請求，此項工程金額認列為248230元。至被告抗辯稱此項工程金額減列為0元無乙節，無異指摘原告全未施作，此與卷內照片(含鑑定報告書)所示不符，不足採信。(4)外牆打底貼二丁掛部分，原告固主張依承包商提供出工數為50工，每工2500元，合計125000元云云，惟鑑定意見依監工日報表記載，實際出工數為7工，每工1600元，合計11200元，本院認為應以鑑定意見為可採。至被告復將此項工程已完成金額減為0元，無視實際確有施作之事實，要無可取。另原告主張系爭承攬契約終止時，現場尚有(1)紅磚材料31600塊，每塊2元，共63200元，(2)水泥100包，每包100元，共16500元，(3)砂， 66938元各情，合計146638元，均為被告不爭執，應認原告此部分主張為真正。以上合計105萬3488元。至被告另抗辯稱泥作工程工資係由被告支付，並提出被證16即訴外人年豐工程行出具債權讓與切結書及統一發票為證，惟依該債權讓與切結書之記載，訴外人年豐工程行之泥作工程工資原應向原告公司請求，因原告迄未付款，訴外人年豐公司遂將此部分工程款債權60萬元讓與被告，但被告並未提出證據證明訴外人年豐工程行或被告已將債權讓與之事實通知原告，則依民法第297條第1項規定，該債權讓與尚不生效力，本院自不予審酌，附此說明。 5、門窗工程部分：鑑定意見認為原告已完成部分工程款為115589元，原告主張110000元，被告則認為此項工程費用皆由被告支付，應列為0元，並提出訴外人竣冠鼎有限公司與被告間契約詳細價目表1紙、統一發票6紙及折讓單1紙為證(被證17、本院卷第3宗)。然依原告提出上揭工程結算計算書記載，原告主張已施作為安裝門框部分，即塑鋼門(75×220)35樘及實木門25樘(90×220)，而鑑定意見記載實際施作數量為塑鋼門35樘及實木門24樘，並依工程慣例以合約單價 40% 計價，認定原告已完工金額為115589元，但原告就塑鋼門、實木門之計算單價分別為1800元、1880元，該單價計算較鑑定意見低，自應從原告之請求。又實際施作數量應以鑑定意見為準，則原告就此項工程已完工金額為 108120元。至被告固以98年1月13日、98年2月3日之監工日報表記載數量矛盾，認為係原告臨訟捏造而應全部剔除云云，惟依鑑定報告書及卷內照片所示，均可發現原告確有實際安裝門框之事實，而被告提出訴外人竣冠鼎有限公司開具之統一發票日期，係98年3月31日、98年5月22日、98年9月25日、98年10月21日、98年11月26日及98年12月 14日，均在被告公司接管工地即98年2月20日以後，尤其依系爭承攬契約關於門窗工程之合約總價高達267萬餘元，可見訴外人竣冠鼎有限公司應係被告與原告終止契約後，始與被告簽約進場施作，否則被告既已將此項工程包括在系爭承攬契約內而由原告施作，在客觀上自不可能於系爭承攬契約終止前再將此項工程重複發包予訴外人竣冠鼎有限公司施作，故被告此部分抗辯應不可採。 6、雜項工程部分：鑑定意見認為原告已完成部分工程款為413660元，原告主張此項工程金額為578530元，被告則認為此項工程已完成部分為396000元，而就「雜項工程」之細項而言，兩造一致不爭執者乃預鑄式污水處理設施10人份390000元(被告誤為396000元)，鑑定意見亦同此認定。又兩造有爭執者：(1)梯口安全圍柵部分，鑑定意見及原告均認為已完成金額為9600元，而被告則抗辯稱此部分於原證壹之七之97年12月29日開立安全護欄26813元發票為勞安設備，被告已支付完畢，且依被證12之工程合約書及統一發票，亦由被告支付完畢云云。然本院認為依系爭承攬契約之工程標單記載，「結構體工程」之「勞安設備」項目，與「雜項工程」之「梯口安全圍柵」項目係分屬不同之工項，自不得逕將2者混為一談，且原證壹之七之97年12月29日開立安全護欄26813元統一發票者為訴外人承維實業有限公司，其上記載買受人為原告，衡情不可能由被告支付該款項，被告就此部分亦未舉證以實其說，即難遽信。再被證12之工程合約書係被告與訴外人承維實業有限公司於98年3 月5日簽訂，統一發票日期為98年3月25日，均在被告與原告終止系爭承攬契約之後，可見此項工程雖均由訴外人承維實業有限公司施作，但在系爭承攬契約終止前後，係由兩造分別與訴外人承維實業有限公司簽約，被告竟將2份不同之契約法律關係混為一談，要無可採。是此項工程已完成部分應認列為9600元。(2)二次工程續接處理部分，鑑定意見及被告均一致認為尚未施作，此項工程金額應為0元，但原告主張此部分工程已完成金額為164870元，並提出訴外人閎盛工程行之工程請款單及付款支票各3紙為證，本院認為此項工程既經承包廠商提出請款單，原告亦開立付款支票，則客觀上應有實際施作之情事，至請款單上各項複價金額與付款支票金額不符部分，此屬原告是否尚未足額付款予承包廠商之問題，自不影響此項工程確有施作，及已完成金額為164870元之認定。(3)楣樑Ｌ＝95cm、Ｌ＝110cm部分，鑑定意見及補充鑑定說明認為依據錄影光碟所見，計算楣樑Ｌ＝95cm、Ｌ＝110cm各已施作77 支、53支，已完成金額依序為7700元、6360元，原告亦主張同一金額。又被告固抗辯稱楣樑材料係由被告自行購入，並提出訴外人億成建材行98年2月26日統一發票1紙為證(被證14，本院卷第3宗)，惟依該紙發票記載「門樑」之規格為90cm、110cm、120cm，數量依序為60支、49支、8 支，2者之規格除110cm外(但數量不符)，其餘均不相同，顯然被告提出該紙發票所採購者並非系爭承攬契約工程標單所列之物品，本院認為與原告承攬之系爭工程無涉，被告將卻將2者混為一談，不足採信，故此部分工程已完成金額應為14060元。從而雜項工程已完成金額合計為 578530元。 7、追加工程(Ａ12＋Ｓ1污水槽)部分：原告主張被告曾追加上開Ａ12＋Ｓ1污水槽，支出金額為 13000元乙節，被告則否認原告曾有施作該工程之情事，且鑑定意見表示「做於隱蔽處無資料佐證無法估算」，則此部分自應由主張該項有利事實之原告負舉證責任，但原告僅提出97年10月24日工務會議紀錄表，記載被告同意追加上開工程，卻未提出該項工程款13000元之支付憑證供參，而原告所謂證一之4之2紙統一發票，並無法證明原告曾有支付該筆污水槽13000元之事實，故原告此項追加工程應認為尚未施作，原告請求13000元即屬無據。 8、運什費部分：依系爭工程之工程標單記載，運什費之合約價格總額為 164752元，而原告提出原證貳之單據28紙請求被告給付此項費用164752元，但被告則以原告提出之單據28紙，僅起重費24675元屬運什費外，其餘均與運什費無涉，遂認為原告僅得請求24675元等語。本院認為依兩造合約精神，運什費部分係屬總價承攬，無論原告實際支出金額為何，於系爭工程完工後，原告即得向被告請求給付該筆款項 164752元，而系爭工程既經被告於98年2月3日通知原告終止契約在案，原告自得請求被告按系爭工程實際完工比例給付運什費，始為合理。從而鑑定意見認系爭工程已完成60.7%，故運什費應為100004元(計算式：164752×60.7% ＝100004)，原告亦同意依此金額請求，被告認為應依原告提出單據內容核實給付，自為本院所不採，故此項費用應認列為100004元。 9、勞工安全衛生設備費部分：依系爭工程之工程標單記載，勞工安全衛生設備運費之合約價格總額為275732元，而原告提出原證參之單據16 紙請求被告給付此項費用275732元，但被告則以原告提出之單據16紙均與勞工安全衛生設備費無關，原告得請求此項費用應列為0元云云。本院認為依兩造合約精神，勞工安全衛生設備費部分亦係總價承攬，屬支付工地之勞工安全設施等費用，而原告承攬系爭工程，在施工期間必然有施作相關之勞工安全設備，否則無法通過主管機關之勞動檢查，故此項勞工安全衛生設備費應從寬認列，被告認為應核實給付，即嫌過苛。另鑑定意見及補充鑑定說明亦同此看法，故原告得向被告請求給付該筆款項275732元甚明。10、工程保險費部分：鑑定意見認為系爭契約工期為12個月，而原告已施作工期為5個月，且工程保險費之合約價格為164721元，故依原告已施作比例5/12計算，原告得請求已完成部分工程保險費為68634元(計算式：164721×5/12＝68634)，兩造就此部分均一致不爭執，故此項費用認列為68634元。 11、管理及利潤部分：鑑定意見認為此項金額應按系爭工程已完成金額與合約金額比例即49.6%計算，而合約金額為300萬元，據此可知此項金額為148萬8000元(計算式：3000000×49.6%＝ 0000000)，原告亦同此主張，被告則以鑑定意見有諸多計算錯誤或由被告支出之金額，其正確性堪疑，故此項費用應依系爭工程計價配當表(被證11，本院卷第3宗)，亦即結構工程45%，已完成9成，其比例為40.5%，另裝修工程完工比例為1.5%，即全部完成比例為42%，再與合約金額 300萬元計算其比例，其金額為126 萬元(計算式： 3000000×42%＝0000000)。本院認為鑑定意見就已完成金額與合約金額比例為49.6%部分並未說明計算依據，而被告提出之計算方法尚稱合理，故此項金額應依被告意見認列為126萬元。 12、水電工程聯絡配合調度協助部分：鑑定意見認此項金額依系爭工程實際已完成部分與合約金額之比例計算，而已完成部分為60.7%，合約金額為 150000元，此項金額為91050元(計算式：150000×60.7% ＝91050)，原告亦同意此項金額，另被告則表示同意原告主張，故此項金額應為91050元。 13、營造工程空氣污染防治費部分：鑑定意見及原告主張均一致認為依工程標單金額為33000 元，但被告抗辯稱依原告提出台中市營造工程空氣污染防治費繳款單6紙之記載(原證捌，本院卷第1宗)，實際繳納該項費用之金額合計為28095元乙節，經本院核算結果尚無不合，故此項費用應核實計算為28095元。 14、其他部分： (1)鋁框材料承包商已進貨金額262113元：原告雖主張已由承包商購進上開鋁框材料，並支付前揭金額，雖為被告所否認，並抗辯稱未施作云云，然依原告提出訴外人明庚鋁門百窗行出具之估價單2紙，其上附記「本帳單用於赫基營造有限公司站前大學城工地用」字樣( 證壹、六、43，本院卷第1宗)，可見原告確有向承包商進貨之情事，即使尚未施作，但材料既已進入購置，自應認列此項金額為262113元。 (2)97年9月21日Ｓ1戶基礎變更金額189120元：原告主張系爭工程Ｓ1戶基礎變更，已支付金額189120元，並提出相關照片及支付憑證可按(證二、4，本院卷第1 宗)，被告固抗辯稱原告提出97年8月15日開立砂、挖土機出租費用26040元，當時尚未簽約，何來開挖費用？97年 10月19日開立2000psi、3000psi發票費用647430元，與證7相同，該筆費用已支付完畢；另甲種圍籬與拆裝大門工資與此項費用無涉云云，然依原告提出前揭Ｓ1戶基礎變更之施工照片所見，辦理基礎變更必須使用挖土機整地，亦須使用砂及混凝土等，且為維護工地安全，使用甲種圍籬及拆裝大門等，均屬必要，即使兩造簽訂系爭承攬契約前原告已預先購置或租用，亦不影響原告確有在「Ｓ1戶基礎變更」使用上開材料之事實。從而上開各項支出並非僅限定使用在Ｓ1戶基礎變更而已，故本院依民事訴訟法第222條第2項規定，酌定此項金額為100000元。 (3)內牆粉刷扣水泥漆工料申請補差額95785元：原告主張鑑定意見就油漆部分以每平方公尺80元為扣除標準，但現況廠商均以每平方公尺60元扣除，故每平方公尺有20元差價，而鑑定意見認定原告就內牆粉刷施作面積為4839.3平方公尺，故請求原告補差額95785元乙節，已為被告所否認，而依原告提出廠商合約書記載(訴外人富誠營造股份有限公司與全泰油漆工程行，附件8，本院卷第3宗)，並不足以證明鑑定意見就油漆部分每平方公尺扣除 80元確有過高之情事，故原告此部分之主張為本院所不採。 15、小計：原告就系爭工程已完成金額合計為2721萬5936元，扣除被告已給付金額2037萬7000元，原告尚得請求金額為683萬8936元。 (三)另民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」同法第335條第1項亦規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意(參見最高法院50年台上字第291號判例意旨)。另被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使(參見最高法院67年台上字第 1647號判例意旨)。本件原告起訴請求被告給付系爭工程已完成部分之工程款，扣除被告已給付2037萬7000元，原告尚得請求683萬8936元，已如前述，而被告則以系爭工程之施作有不完全給付之債務不履行及違約情事，被告受有損害得請求損害賠償，另被告受讓訴外人永連興工程行對原告之債權，依民法第227條規定及系爭契約第21條第1項及第2項約定，均得對原告主張之工程款債權主張抵銷等情，茲分別說明如下： 1、被告主張因原告就系爭工程ＲＦ層灌漿之施作，有多處未滿漿及蜂窩現象，致生混凝土強度不足疑義，被告委由台灣省土木技師公會鑑定，受有支付鑑定費用147900元及施工補強費用191400元，共計339300元之損害乙事，並提出土木技師鑑定報告為證。惟為原告所否認，並以上情抗辯。然本院認為上開鑑定事宜固為被告私下委託台灣省土木技師公會鑑定系爭工程ＲＦ層灌漿後混凝土強度，惟被告於鑑定前確曾通知原告會同進行鑽心取樣，原告卻無正當理由拒不派員會同，且土木技師鑑定報告既認定原告就系爭工程ＲＦ層牆面之混凝土強度確有不符合要求之情事，並建議拆除重做，已如前述，則原告就系爭工程ＲＦ層灌漿後之牆面混凝土強度既有不足，該項工程之瑕疵即屬可歸責於原告之事由，對被告而言自構成民法第227條規定之不完全給付，被告即得請求原告賠償所受損害，該項損害賠償債權並無不得與原告主張工程款債權抵銷之情事，被告主張抵銷抗辯，尚無不合。又被告所受損害之範圍，應為上開鑑定費用及施工補強費用，其中鑑定費用為 147900元【包括台灣省土木技師公會收據及發票5紙，共 141000元，另騏銳企業有限公司5000元(試體取樣)，昶泰檢驗科技有限公司1800元(試驗費)，被證18，本院卷第3 宗】，而拆除重做部分，依被告98年4月29日陳報狀及附件工程清單記載，其費用為115810元，可見施工補強費用應為115810元。至被告於99年10月26日書狀附件19提出訴外人嘉勝企業社開具統一發票4紙，其金額固為191400元，但該4紙發票品名均為「固德強防水添加劑」，顯與系爭工程ＲＦ層灌漿後混凝土強度不足之施作補強無關，自為本院所不採。準此，被告此部分得主張抵銷之金額為 263710元。 2、被告又主張因原告前揭混凝土強度不足之施工品質瑕疵，原告乃向系爭工程預售屋承購戶通知上情，致向被告購買編號Ｓ1房屋之訴外人張鳳育，藉此事由於98年4月7日以台中西屯郵局第246號存證信函通知被告解除買賣契約，經被告與訴外人張鳳育協調後，雙方同意以減少價金597 萬元達成和解，此有台中市西屯區調解委員會調解書等文件為證，被告亦得以此部分損害與原告主張工程款債權抵銷云云，然原告自始否認曾通知訴外人張鳳育上情，且依被告提出訴外人張鳳育於98年4月7日以台中西屯郵局第 246號存證信函內容，其上僅記載：「貴公司即將交付之房屋顯有瑕疵，否則為何有更換營造廠商等情事，……，貴公司結構體的興建不符規範標準，顯有違背誠信原則，……，要求公司進行全棟結構安全鑑定，竟遭推託，迄今仍未予合理之交代」云云，對系爭工程結構體指摘內容相當空泛，故本院認為應係被告與原告終止系爭承攬契約，更換營造廠商之作法，導致預售屋承購戶不安之可能性居多。再依被告提出經本院民事庭核定之台中市西屯區調解委員會調解書雖記載：「因5Ｆ結構工程瑕疵(牆面混凝土強度不足)衍生糾紛」云云，但訴外人張鳳育購買者為編號Ｓ1透天店面，與台灣省土木技師公會派員鑽心取樣鑑定混凝土強度不足者係編號Ａ5、Ａ9、Ａ10等3戶，而被告實際進行5Ｆ外牆結構部分打除重做者為編號Ａ5、Ａ9 、Ａ11等3戶，均不包括訴外人張鳳育購買之編號Ｓ1透天店面在內，則編號Ｓ1透天店面之5Ｆ牆面結構之混凝土強度究竟如何不足，自應由主張該項有利於己事實之被告負舉證責任，但被告迄至本件言詞辯論終結前均未舉證以實其說，而本院認為訴外人張鳳育購買編號Ｓ1透天店面之5Ｆ牆面結構混凝土強度果真不足，必須減少價金達597萬元，何以被告於98年2月26日進行鑽心取樣及98年4月間就5Ｆ外牆結構部分打除重做，均不包括該編號Ｓ1透天店面？或是系爭工程5Ｆ外牆結構混凝土強度均有不足，何以被告當初僅就上揭3戶之5Ｆ外牆結構部分打除重做而已，而不將系爭工程5Ｆ外牆結構全部打除重做？從而原告主張被告係基於本身商業上考量，而與訴外人張鳳育之買賣糾紛以597萬元高價達成和解等語，衡情即屬可能。準此，在被告舉證證明編號Ｓ1透天店面之5Ｆ牆面結構混凝土強度不足，訴外人張鳳育之損害必須以減少價金597萬元填補之前，應認被告此部分之損害不存在，其欲以597萬元與原告主張之工程款債權抵銷，委無可採。 3、被告另於99年5月6日言詞辯論期日主張其於99年1月5日受讓訴外人永連興工程行對原告之泥作工程款債權60萬元，並以該筆60萬元工程款債權抵銷等語，並提出該債權讓與契約書、98年12月28日台中大智郵局第377號存證信函(催告原告付款)及99年1月5日台中大智郵局第2號存證信函( 債權讓與通知函)各1件在卷為憑，而原告亦當庭表示對債權讓與之事實不爭執，但就債權金額有爭執等語(參見該日言詞辯論筆錄第4頁)，惟原告迄至本件言詞辯論終結前亦未就訴外人永連興工程行讓與被告之債權金額究竟如何爭執，提出可供法院調查之證據資料，應認被告此部分得主張抵銷之受讓債權金額為60萬元。 4、小計：被告得主張與原告抵銷之金額為863710元，原告得請求被告給付之工程款應減為597萬5226元。六、綜上所述，原告依據系爭承攬契約及民法承攬等法律關係，請求被告給付已完成之工程款餘額，於597萬5226元範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。又原告就上開准許部分，請求自98年4月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，亦無不合，併予准許。七、又本件訴訟費用額包括第一審裁判費114696元及第一審鑑定費用180000元，共計294696元，而兩造就本件訴訟互有勝敗，依原告之勝訴比例為57.3%，爰命被告負擔訴訟費用額 168861元，餘由原告負擔。八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。又原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，併予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。參、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 100 年 1 月 20 日民事第三庭法官林金灶以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。若委任律師代為上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 1 月 20 日書記官李國敬

臺灣臺中地方法院98年度建字第39號

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