98年度訴字第831號｜民事：損害賠償｜裁判日期：98 年 12 月 25 日

臺灣臺中地方法院民事判決　98年度訴字第831號原　　　告　　甲○○ 訴訟代理人　　張慶達律師被　　　告　　乙○○ 2 金石谷企業有限公司兼法定代理人　丁○○ 被　　　告　　戊○○ 上四人共同訴訟代理人　　蔡瑞煙律師複代理人　　丙○○ 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年11月25日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張： (一)被告乙○○僱請被告金石谷企業有限公司（下稱金石谷公司）整地，被告金石谷公司遂指派被告戊○○在整地現場指揮負責。詎被告戊○○於民國96年4月6日上午8時30分起，基於為被告乙○○不法所有之意圖，僱請挖土機、堆土機、砂石車司機，在原告管理占有之臺中縣龍井鄉○○段181及181之1地號土地（下稱系爭土地）上，以挖土機涉嫌竊取系爭土地上砂石約3000立方公尺後，用以填平鄰近被告乙○○所有坐落臺中縣龍井鄉○○段168、168-1、169-20、170、170-1、170-2、171-2、171-3、173、173-1、173-2、182、182-1、182-3、182-4等地號（下稱168等地號）土地，原告管有之土地短少約3000立方公尺之損害。 (二)本院刑事庭以97年度易字第235號刑事判決（下稱本院刑事判決）認定原告於聲請鑑界前能否確認其所有土地土石被挖取之事，仍屬有疑義。然原告於刑事審理庭已陳稱，因為烏日分局查獲後報載刊登，才至現場察看，發現現場之土石已被挖除．．．鑑界前從目測觀之，可以看出系爭土地有被挖到，但是被挖多少不知道。鑑界之前就已經得知被盜採，因為建設公司不坦承，所以申請鑑界證明我的土地被挖到。綜合原告前後之陳述，可知原告僅不知道系爭土地被盜採之數量，非指原告鑑界前不知伊土地遭盜採。 (三)訴外人即偵查隊隊長林丁雄既目睹被告戊○○所僱挖土機在系爭土地位置開挖土石；並依挖土機挖過之痕跡確認被告之盜採範圍，凡此均在刑事庭勘驗及測量鑑定之前；且其瞭然查獲地附近之地形、地貌，因之，其證詞係憑偵查專業而為真實可靠之陳述，足證被告戊○○卻於系爭土地之山坡地挖取土石。且當場查獲訴外人即駕駛CAT320型挖土機司機莊昱仁、砂石車駕駛何錦昌於警詢中陳述，足證被告戊○○指揮挖土機在他人山頂上挖掘土石至明。苟若被告戊○○並無盜採砂石行為，則伊所僱之挖土機開到他人山頂上，意欲為何？挖取土石之地點經測量後，如在界址內，則被告戊○○即屬在他人山坡地內挖取土石。 (四)本院刑事判決認被告戊○○辯述其不慎越界施工之詞，尚屬可取云云，亦有不依證據認定被告戊○○是否主觀上故意挖取他人山坡地之違法。依原告、訴外人李禎祥、被告乙○○於審判中陳稱內容足見被告戊○○於整地前，即明確知悉整地之範圍均為平地，並無山坡地，依此，被告戊○○於整地時，當知悉在鄰近而可得見之系爭土地之山坡地即非被告乙○○之土地，亦非其應整地之範圍，抑且訴外人即前清水地政事務所測量員鄭仁傑所述，被告戊○○明知被告乙○○與原告之土地間設有界樁或虛樁，竟無視界樁或虛樁標示之存在，為便利整地、填滿池塘，而就近擅自採取原告所有山坡地之土石。是被告戊○○仍擅自指使挖土機司機、堆土機司機及砂石車司機等，於該山坡地為開挖土石，用以填滿池塘，豈能謂僅是無心之過，其不法犯意甚明。 (五)系爭土地為訴外人即原告之祖父何火所留下之祖產，雖未辦理繼承登記，然原告確為訴外人何火之繼承人，且訴外人何火之他繼承人能證明原告管理占有系爭土地；況盜採案發原告隨即到場主張權利、鑑界，益徵原告為系爭土地之占有人。前由原告種植農作物如地瓜、花生等，由其管理占有系爭土地，是本件原告雖非系爭土地之所有權人，惟被告等故意侵害原告受法律所保護之占有，而違反民法第943條之規定，原告自得依民法第184條第1項後段、第2項規定請求損害賠償。 (六)本件被告乙○○委託整地，並未確實督促承攬人執行承攬事項，任由被告戊○○挖取系爭高地土石，用以填平伊之池塘，被告乙○○就定作或指示，顯有過失，應依民法第188條第1項、第189條但書規定負損害賠償責任。被告丁○○係金石谷公司負責人執行公司受託開挖土石業務，未盡注意義務，讓被告即整地現場負責人戊○○越界挖取原告管有之山坡地砂石致受有損害，依公司法第23條與金石谷公司負連帶賠償之責。 (七)從而，原告自得依民法第213條請求被告等共同侵權行為人回填約3000立方米砂石於系爭土地上，俾回復系爭土地受損前之地形、地貌原狀。為此，依民法第184條1項後段、第2 項等侵權行為法律關係，先位聲明求為判決命：被告等應回填約3000立方米砂石於系爭土地以回復原狀。本件被告等如回復系爭土地之原地貌以重大困難，應賠償系爭被竊取土地之損害。而本件被告竊取砂石時之砂石價格，如以500元估算，原告受有150萬元之損害。是以，原告先位聲明之訴如未獲准許，即依民法第215條之法律關係，備位聲明求為判決命：1.被告等應連帶給付原告新臺幣150萬元及自本起訴狀繕本送達被告翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息；2.原告願供擔保請准予宣告假執行。二、被告抗辯： (一)上開刑事案件經本院刑事庭審理後認為，於勘驗並指示測量員對於山丘相關位置進行測量鑑定前，依客觀土丘坐落及土石挖取之位置及事實，尚未能明確認定被告戊○○於他人山坡內挖取土石；又觀之該182-2地號土地所緊鄰本件山丘之最上峭壁邊緣即鑑定圖所標示之A、H、B、C、D、E、F、G等點，並未包括本件山丘之斜坡及邊坡等處，尚及於被告乙○○委託被告金石谷公司所開挖及整地之範圍。因以被告戊○○並無直接或間接故意在他人山坡內挖取土石為由判決無罪，有本院刑事判決可稽。 (二)被告戊○○是否有越界施工情形，經登上臺中縣龍井鄉○○段181、181-1、177-3、177-4、177-5、177-6等土地坐落之山丘上查看，始發覺訴外人林丁雄指認之界址範圍，係包括山丘頂上之所有面積；在求證當日在場施工之工人，更加確定於查獲日警察到場時即已停止施工，且警察未登上丘頂查看，僅在山丘下往上方攝影，訴外人林丁雄所指認之界址，並非其親自目睹，而係有臆測之情形，自無法以之證明被告戊○○有越界施工之情形。且被告戊○○係依清水地政事務所95年9月20日辦理鑑界時，指明之界址內進行整地，應不可能有越界施工；且縱不慎越界整地，其範圍亦不致過大。(三)系爭土地為訴外人即原告祖父何火所留之祖產，未辦理繼承登記，本件原告並未提出證據證明其為系爭土地所有人，亦未舉證證明被告戊○○有越界整地行為。而系爭土地滿佈土石、雜草叢生，並無法種植，亦未見有人占有使用，原告以占有被侵害為由，依民法第184條第2項規定請求賠償，即非有理。本件縱原告能證明其有占有系爭土地之事實，及被告戊○○有不慎越界施工之情事；惟原告既非土地所有權人，以占有被侵害為由請求賠償，亦僅限於使用收益及支出費用之損害，起訴請求回復土地原狀或回復不能之損害賠償，均屬無據。 (四)除被告金石谷公司係承攬被告乙○○之整地工程，依民法第189條規定為定作人之被告乙○○就承攬人執行承攬事項不負損害賠償責任外；另公司法第23條規定，雖被告丁○○為被告金石谷公司之負責人，但被告金石谷公司提供機具及人員承攬整地工程，並依分層負責指派被告戊○○為現場管理人，並無違反法令，且被告丁○○並未在場執行整地工作，原告依前開公司法規定請求被告丁○○負連帶賠償責任，自無理由。 (五)本件檢察官起訴書雖稱被告戊○○竊取系爭土地上之砂石約3000立方公尺，惟其數量並無憑據；而被告戊○○於警方調查時，供稱只是整地沒有實際計算數量，大約3000立方公尺云云，則係指大約評估2天來之全部整地數量，並非指越界整地數量，更不可能指原告土地上之數量。故原告主張應以3000立方公尺之砂石數量計算回復原狀數量或損害賠償金額，並無理由；另其請求以每立方公尺砂石500元計算損害金額，亦乏依據等語置辯，並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、得心證之理由： (一)原告主張被告乙○○僱請被告金石谷公司於168等地號土地整地，被告金石谷公司指派被告戊○○在整地現場指揮負責，而被告戊○○於民國96年4月6日上午8時30分起，僱請挖土機、堆土機、砂石車司機整地等情，有現場照片、勘驗筆錄、鑑定圖、臺灣臺中地方法院院檢察署檢察官96年度偵字第12125號、第22590號起訴書、本院97年度易字第235號、臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第870號（下稱高院刑事判決）刑事判決書各1份在卷可稽，被告對此復不爭執，原告此部分主張堪信為真實。 (二)原告主張被告戊○○於96年4月6日上午8時30分起，基於為被告乙○○不法所有之意圖，在原告管理占有之系爭土地上，以挖土機涉嫌竊取系爭土地上砂石約3000立方公尺後，用以填平鄰近被告乙○○所有168等地號土地，致原告管有之土地短少約3000立方公尺之損害等語。被告則否認挖取系爭土地土石或不慎越界挖取土石，並以前詞置辯。職是，本件首應審酌者厥為被告是否有挖取系爭土地土石或不慎越界挖取土石之行為，而該當民法第184條第1項後段規定或侵害原告就系爭土地之占有而該當同條第2項規定？原告據此請求回復原狀或損害賠償有無理由？茲述如后。 (三)原告先位之訴部分： 1.按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184第1項後段、第2項，分別定有明文。民法第184條第1項規定前、後兩段為相異之侵權行為類型。關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益。關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同（最高法院80年度台上字第3760號判決要旨參照）。此即民法第184條規定係調和「行為自由」和「保護的權益」此兩個基本利益，區別不同的權益的保護，而組成侵權行為責任體系。被侵害者係他人權利時，只要加害人具有故意或過失，即應依民法第184條第1項前段負損害賠償責任。其被侵害者，非屬權利時，須加害行為係出於故意背於善良風俗方法（第184條第1項後段），或違反保護他人之法律（第184條第2項）時，被害人始得請求損害賠償。易言之，民法第184條第1項前段所保護的，限於權利，不及一般財產上之利益（純粹財產上損害、純粹經濟上損失）。一般財產上利益僅能依民法第184條第1項後段規定或第2項受到保護。立法者所以作此「區別性的權益保護」，係鑒於一般財產損害範圍廣泛，難以預估，為避免責任氾濫，特嚴格其構成要件，期能兼顧個人行為之自由。本此而論，民法第184條第1項前段、後段與同條第2項所保護之客體，固有差別。然上開侵權行為之責任成立要件，可歸納為構成要件（即指構成要件該當性，組成因素包括侵害他人權利之行為、侵害權利或法益、造成損害及因果關係）、違法性、及故意或過失（僅係於民法第184條第2項情形時係推定過失，請求權人就此勿庸舉證而已，另第184條第1項後段須以背於善良風俗之手段），是為侵權行為的三層結構。以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號判例要旨參照）。亦即此侵權行為之成立要件，應由原告負舉證之責。 2.經查，原告以證人地位在本院刑事庭審理時證稱：伊未親眼看到所有之土地遭盜採土石之事，在鑑界之前不知道伊的土地被盜採砂石，...伊在鑑界之前就有得知所有之土地被盜採，因為建設公司不坦承，故申請鑑界以證明伊的土地被挖到...伊的土地已經被挖到看不出來，從目測觀之，可以看到伊的土地有被挖到，但不知道被挖多少等詞，足見原告於申請鑑界前能否確認其所有土地土石有被挖取之事，仍屬有疑義，且訴外人林丁雄於本院刑事庭審理時到庭具結證述：查獲當時未到山頂上攝影，係在平地用長距離攝影之情，是其所陳述：伊對於承辦盜採砂石案件很熟悉，且有該處現場空照圖，故伊能確定查獲當時挖土機施土的位置，伊係一人於案發後一星期至10天左右去勘驗現場挖土機的痕跡之詞，亦難逕採信為真實，再參以證人即地政測量員許國誠、鄭仁傑於前院刑事庭審理中證稱：現場未能立即看出挖採土石的地點有無越界，仍須經過測量始可得知結果之情，及臺中縣龍井鄉○○段177、177-1、177-2、177-4、177-6地號土地上之所有權人兼施俊生、黃世豪、林麗秋之代理人陳榮生於本院刑事庭審理中到庭陳稱：伊沒有去看，並不清楚土方有無減少，伊當時擁有土地時大約三、四年前，看到土地上土方很高、荒草漫生，目前已經光禿禿一片，伊不知道造成的原因為何之情，及上開同地號土地之所有權人蔡澤寰於前院刑事庭審理時到院陳稱：伊沒有發現土地有減少的情形，因為沒有去看，伊很少去，不知道土地的情形，去年有因為土地的土方被竊盜的情形，檢察官有請伊到現場，但伊看不懂之情，又訴外人即上開同地段第177、177-1、177-2地號土地所有權人陳西寶、林孟兒、王淑芳、石慧昭、張瓊子、李健三、王宜湄之共同代理人張嘉水於本院刑事庭審理時到庭陳稱：伊記得去年或是前年受檢察官通知，當時土地已經被盜採，有到現場查看，山頂已經被挖了1個大洞呈現凹陷狀，以前是高高低低，但當初購買土地時未經過鑑定，故無法確認有無被竊取砂石之情，復訴外人即前揭同地段第177地號土地所有權人白雄棧於本院刑事庭審理時到庭陳稱：伊所有土地之土方有減少之情形，因該處本來是個小山坡，其上及旁邊都是草，但現在從大馬路看去全部都是光禿禿，山頂有凹陷的現象之情，惟其亦陳明並無法指出其所有土地的實際位置之情，有前揭本院及高院刑事判決在卷可稽，是以，在本院刑事庭勘驗並指示測量員對於土丘相關位置進行測量鑑定前，依據客觀土丘坐落及土石挖取之位置及事實，尚未能明確認定被告戊○○確於他人山坡內挖取土石，即無從推認被告戊○○確有越界挖取系爭土地內土石之客觀行為。 3.再臺中縣地政事務所前經本院刑事庭囑託勘測土地面積、地號、位置測量，並於97年8月22日鑑測系爭土地上土堆置放情況，表示圖中點A，H，B，C，D，E，F，G為土堆之峭壁邊緣；圖中點A1，B1，C1，D1，E1，F1，G1為烏日分局派員指界範圍；點A，H，B，C，D，E，F，G，A1，B1，C1，D1，E1，F1，G1為指界範圍；其中坐落於來文所述181及181-1地號上土堆編號為181-【3】及181-1【1】面積如下：而181地號中編號181-【3】、181-1地號中編號181-1-【1】均為土堆坐落指界範圍內，有臺中縣地政事務所製作收件日期及文號：97年9月17日3566號之鑑定圖1份附卷可稽。準此，經上開事務所人員至現場鑑定後，雖發現有土堆坐落於系爭土地上，僅得證明客觀上有土堆堆置於系爭土地上，然該土堆係如何堆置、由何人堆置，或土堆來源、土量為何？均無從憑此推斷，縱認係由被告戊○○於整地時將土堆堆放於系爭土地上，亦難逕予推論其係自系爭土地上挖取土石或越界挖取土石後堆放於該處。 4.再查，依據被告於本院刑事庭提出其於95年9月20日會同臺中縣清水地政事務所測量員鑑界之相關界樁照片，可看到4 個虛樁即箭頭44.8公尺、12.8公尺、26.5公尺、27公尺，而證人鄭仁傑亦於本院刑事庭審理時到庭證述：關於本院刑事庭卷宗內照片上所示界樁畫有一個箭頭並寫上44.8公尺，係指此釘樁的位置是虛樁，真正的界址是由虛樁再延伸進去44.8公尺，不在正確位置釘樁有可能是因為駁坎，人走的到的地方就可以釘樁，走不到的地方就用虛樁等語，審酌上開虛樁即箭頭44.8公尺、12.8公尺分別位於邊坡旁及邊坡上，此亦有本院刑事庭勘驗現場時由訴外人李禎祥站於前開虛樁即箭頭12.8公尺位置及該虛樁的照片4張在卷可查，足見被告戊○○所屬被告金石谷公司之受被告乙○○委託開挖及整平的前開同地段182-2地號土地與鄰界土地之界址係在本件土丘內致無法訂樁，而改以虛樁為之，實際界址係依虛樁再往前直線延伸始屬之，又觀之該182-2地號土地所緊臨本件山丘之最上峭壁邊緣即前開鑑定圖所標示之A、H、B、C、D、E、F、G等點，並未包括本件山丘的斜坡及邊坡等處，尚及於乙○○所有同地段182-2、182-4之部分土地，益可見本件山丘的斜坡及邊坡之部分土地係在被告乙○○委託被告金石谷公司所開挖及整地之範圍，復參以被告乙○○於本院刑事庭審理時陳稱：「我是向我的工地主任李禎祥如此指示，我沒有與金石谷的人接洽。（問：李禎祥確定知道你的土地在何處？）知道，因為他與清水地政有就56筆土地均陸續行鑑界程序所以他知道位置」等語、而訴外人李禎祥於本院刑事庭審理時亦陳稱：「（問：戊○○是否知道整地範圍？）知道。（問：如何知道整地範圍？）我指定給他。」...「（問：戊○○有無超過範圍整地？）就我瞭解是沒有」等語，亦有前揭本院及高院刑事判決在卷可稽，則依上開事證，亦難明確推認被告戊○○確有越界挖取系爭土地土石之客觀事實。退而言之，被告戊○○係依指界人李禎祥之指定為整地，指界人李禎祥認定被告戊○○並未越界，縱認被告戊○○越界亦難認定被告戊○○係出於故意，且如前段及後段所述，被告戊○○縱有越界，亦無從認定其有無自系爭土地上挖取土石、土量若干，難認原告已就其主張之客觀侵害事實盡其舉證之責。 5.原告主張系爭土地短少約3,000立方公尺之損害一節，則為被告所否認，並辯稱：被告戊○○於警方調查時，供稱只是整地沒有實際計算數量，大約3,000立方公尺，則係指大約評估2天來之全部整地數量，並非指越界整地數量，亦非系爭土地整地數量等語。按損害之發生為侵權行為責任成立之要件，蓋侵權行為之責任，以彌補損害為目的，倘無損害，則行為雖違法，亦不發生害賠償問題。次按損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件，倘無損害，自不發生損害賠償請求權（最高法院89年度臺上字第1461號裁判參照）。經查，原告主張系爭土地短少約3000立方公尺之損害一節，僅據其提出臺灣臺中地方法院檢察署檢察官96年度偵字第12125號、第22590號起訴書為據，然該起訴犯罪事實，業經前揭本院及高院刑事判決認定無罪在案，且起訴書證據並所犯法條欄中僅記載略以：被告戊○○坦承僱請挖土機挖土採取土石約3,000立方米等語，並未說明該3,000立方米之土石即係取自系爭土地之理由，尚難僅以前揭起訴書逕認被告戊○○確自系爭土地挖取土石約3,000立方米之事實，另參以本件範圍如前所述係被告戊○○依據證人李禎祥之指定而來，縱被告戊○○自承數量達3000公尺，其意為該次整地面積為3000公尺，而非其越界採取系爭土地上砂石之意，自無從以被告戊○○自承數量達3000公尺，即認定其有於系爭土地採取砂石之故意。此外，亦未據原告就此提出確切計算資料或證據以實其說，無從認定原告就系爭土地受有短少約3,000立方米土石之損害，自難據以請求被告負侵權行為損害賠償責任。 6.原告雖再主張訴外人即偵查隊隊長林丁雄於本院刑事庭審理中之證詞係憑偵查專業而為真實可靠之陳述，足證被告戊○○確於系爭土地之山坡地挖取土石。且當場查獲訴外人即駕駛CAT320型挖土機司機莊昱仁、砂石車駕駛何錦昌於警詢中陳述，足證被告戊○○指揮挖土機在他人山頂上挖掘土石至明等語。惟查：證人林丁雄於本院刑事庭審理中證稱：「（問：你有無查該地的砂石被運外出？）沒有」，而被告僱用之證人許煥村於本院刑事庭審理中證稱：「（問：警察來時，你在哪裡施工？）我在就邊做水土保持...（問：你所挖的土地是平地或山坡地？）剛好在坡邊，我作水土保持，坡邊下來到平地，會有個落差不平，我就把他整平。...工地很大（問：你是否知道當時的工地，佔地多大？）我不會看多大，我只知道很大...沒有到山頂，只有到小山坡半山作水土保持」等語。證人林基發則於本院刑事庭審理中證稱：「我們只是負責開砂石車，不知道範圍多大...倒土的地方是警卷第48頁，...是平地，沒有水，不是池塘，...是戊○○指示我現場載土後，載運到我標示的地點」等語，有前揭高院判決附卷可稽，足認被告戊○○所挖取之土石，並未載運外出，而係用於填平整地堪認為真，且依證人林基發、許煥村二人分別證稱工地很大，不知範圍，係以坡邊之土把地整平，難認被告戊○○確有在原告所謂之山頂上挖掘土石，且所謂山頂範圍為何亦無從客觀認定之，無足認定被告戊○○確實有採取系爭土地土石之客觀行為。又本件為被告戊○○指定範圍之人李禎祥於本院刑事庭審理中既認定被告戊○○未越界，則被告戊○○依訴外人即指界人李禎祥之指定為整地，「縱認」被告戊○○越界整地，亦難認定被告戊○○係出於故意，即不該當前揭民法第184條第1項後段之構成要件。 7.原告主張其雖非系爭土地之所有權人，然其占有系爭土地，種植農作物如地瓜、花生等，自係其管理占有系爭土地，依民法第943條規定，推定其適法有行使之權利，被告所為違反民法第943條之法律規定等語。被告否認原告占有之事實，並辯稱：系爭土地滿佈土石、雜草叢生，並無法種植等語。按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項定有明文。而所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律。故意過失既為侵權行為成立之積極要件，尤其故意過失乃一種心理狀態，證明之殊屬不易，遂採過失推定。而依民法第943條規定：占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利者，其旨趣在於免除占有人關於占有權利適法性之舉證責任，至於占有人主張占有、於占有物上行使權利之前提事實，仍應由主張占有之人就該前提事實負舉證責任。是本件須由原告就其主張占有系爭土地並行使權利之事實，負舉證責任，始得在法律上推定其權利之適法性。經查，原告於本院審理中自承：「（問：你主張在系爭土地種植地瓜及花生，有何證據證明？）我在系爭土地上種植地瓜及花生，我住家隔壁的人都知道我在哪裡種植地瓜及花生。上開照片拍照的時候，系爭土地休耕中，我是從92年底休耕，一直到現在都沒有耕種。」等語（見本院98年6月2日言詞辯論筆錄第2頁），並有現場照片、系爭土地勘測照片附卷可佐。依上開照片所示，現場土石裸露、雜草叢生，雖有部分植被，然無任何農作、耕作之跡象，且本件原告於審理中既自承系爭土地自92年底休耕至今，亦即原告於被告於96年4月6日整地時，已未於系爭土地上種植農作物，迄本院審理中業已長達5年半許未占有系爭土地從事農作，顯已喪失對系爭土地事實上之管領力，難認原告客觀上就系爭土地有何占有並行使權利之事實。原告雖提出由何春雄、何善、何文義、何春壚、何金泉等人出具之證明書，說明系爭土地為原告之祖父何火所有，該未辦繼承登記之祖產由原告管理占有約有20年之久，早期種植地瓜、花生等農作物等語（見原證6），惟按經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述。證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出。民事訴訟法第305條第3項、第6項前段定有明文，該證明書不備上開規定要件，要難採憑。且原告於本院刑事庭中證稱：系爭土地是祖產，所有權人是何火，現為伊父親何朝根同輩5個兄弟共有等語（見原證7），並有原告提出繼承系統表可稽（見原證5），而上開證明書立書人何春雄、何善、何文義、何春壚、何金泉，既均非原告所稱系爭土地現共有人，其中除何善、何文義與原告同係何朝根之子女外，其餘立書人亦未名列繼承系統表中，則渠等空言由原告管理占有約有20年之久，顯乏憑信，且其所謂早期種植地瓜、花生一節亦語焉不詳，均無從推認原告客觀上就系爭土地有何占有並行使權利之事實。是以，原告既未舉證證明其占有系爭土地行使權利之事實，揭諸前揭說明，自無依民法第943條規定推定其有何適法之權利而受保護，況原告就其主張被告確有採取系爭土地土石一節復未能舉證證明，業如前述，則原告主張被告所為違反民法第943條之法律規定，依民法第184條第2項規定應負賠償責任等語，亦非有據。 8.原告雖主張被告乙○○委託被告金石谷企業有限公司整地，並未確實督促承攬人執行承攬事項，任由被告戊○○挖取系爭土地砂石，被告乙○○就定作或指示，顯有過失等語，惟按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段定有明文。又承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，民法第189條定有明文。承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務（最高法院18年上字第2010號判例參照）。而所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度臺上字第2320號判決參照）。然查被告戊○○既無須對原告負侵權行為損害賠償責任，已如前述，被告金石谷企業有限公司即不負何僱用人賠償責任，被告金石谷企業有限公司受被告乙○○委託而指派戊○○從事整地行為，亦無何不法侵害原告之權利可言，即難認被告乙○○就定作或指示有何過失，原告亦未就此舉證以實其說，被告乙○○、金石谷企業有限公司自不負何定作人或僱用人之損害賠償責任，原告主張被告乙○○、金石谷企業有限公司亦應負損害賠償責任一節，洵非有據。 9.原告再主張被告丁○○係被告金石谷公司負責人執行公司受託開挖土石業務，未盡注意義務，讓被告戊○○越界挖取原告管有之系爭土地砂石致受有損害，依公司法第23條與被告金石谷公司負連帶賠償之責等語，惟按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項有明文規定。又前揭規定公司侵權行為責任，為特殊侵權行為責任，應以公司負責人對他人侵權行為成立，對他人始應與公司負連帶賠償責任。查被告丁○○雖為被告金石谷公司負責人，為執行公司受託開挖土石職務，指派被告戊○○在整地現場指揮負責，然被告戊○○對原告不負侵權行為損害賠償責任，亦無違反何法令致原告受有損害之事實，均如前述，是以被告丁○○之上開行為並未有違反注意義務而致原告受有損害之情事存在，則被告丁○○自無須依公司法第23條規定與公司負連帶賠償責任，原告上開主張，亦非有據。 10.綜上，原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，均非有據，是原告本於侵權行為法律關係，請求被告回復系爭土地受損前之地形、地貌原狀，而先位聲明求為判決：被告等應回填約3000立方米砂石於系爭土地以回復原狀，為無理由，應予駁回。 (四)原告備位之訴部分： 1.按在訴之預備合併，法院應依原告所列聲明及訴訟標的之順序，依次審判之，即應就先位之訴先為審判，必先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判。查原告前開先位之訴為無理由，本院自應就其後位之訴調查裁判。 2.按負損害賠償責任者，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第215條定有明文。然損害賠償之債，以實際受有損害為成立要件，倘無損害即不發生損害賠償問題，而原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，均非有據，已如前述，被告等對原告既不負損害賠償責任，則其依侵權行為之法律關係請求被告依上開規定以金錢賠償其損害，並備位聲明求為判決：被告等應連帶給付原告新臺幣150萬元及自本起訴狀繕本送達被告翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無理由，應予駁回。至原告雖主張以自由時報於97年3月2日報載之「砂石衝高價，同1 地點盜採3次」，認定被告竊取砂石時之每立方公尺之砂石售價為500元。如以此價格估算上開遭竊砂石價格，原告受有1,500,000元之損害等語。惟此業經被告所否認，原告主張之計算標準，僅憑報載內容，且與本案無涉，亦未據其舉證證明係市場交易價格，是原告主張其砂石售價應按每立方公尺500元計算云云，亦屬無據，併予敘明。四、綜上所述，原告本於侵權行為法律關係，先位聲明請求被告等應回填約3000立方公尺砂石於系爭土地以回復原狀，及備位請求被告應連帶給付原告1, 500,000元及自本起訴狀繕本送達被告翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之先位及備位之訴既均經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁回之。五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認對判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　25　　日民事第二庭法　官　吳崇道上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　25　　日書記官

臺灣臺中地方法院98年度訴字第831號

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