臺灣臺中地方法院98年度重訴字第15號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 98 年 06 月 24 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　98年度重訴字第15號原　　　告　坤輝企業社即黃偉平
訴訟代理人　盧孟蔚律師
被　　　告　臺灣電力股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　蔡瑞煙律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）原告於民國（下同）95年9月間經由公開標售之方式，與
被告之臺中火力發電廠（下稱臺中電廠）簽訂石膏買賣合約書（下稱系爭買賣合約書），雙方約定自96年1月2日起至97年12月31日止，由被告提供臺中電廠第5號至第8號發電機所出產之脫硫石膏與原告，數量總預估約32萬公噸。投標前，臺中電廠曾提供其所欲標售之石膏樣品予投標人查看，而當時所提供之石膏樣品色澤白淨無任何異狀。原告於得標後均依約履行，並自96年1月開始，每天僱用卡
車至臺中電廠提運石膏，再將之出售予水泥廠作為製作石膏板之原料。孰料，自96年5、6月起，臺中電廠第5、6
號發電機所產出之石膏竟開始出現色澤污黑且雜質偏高之情形，而屢遭水泥廠商拒收，致生損害甚鉅。經原告向臺中電廠反應此情況後，石膏品質仍未見改善，原告為免繼續遭受更大之損害，遂於96年8月下旬以書面通知被告於
石膏品質改善前將暫停提運石膏，惟被告表示系爭買賣合約書中並無因石膏色澤污黑而拒提之規定，要求原告繼續受領污黑之石膏。原告為與被告協商解決此事，曾陳情於立法委員並召開協調會，而於96年10月2日之協調會中，
被告公司之人員承認該第5、6號發電機所產出之石膏確因燃煤品質問題而有色澤污黑之情況，但仍要求原告繼續履行契約提運石膏，雙方未達成解決問題之具體共識。之後，原告委請律師先後於96年10月29日及97年4月3日發函與被告請其派員出面協商，惟被告仍置之不理，並自96年10月16日起禁止原告繼續提領品質無問題之第7、8號發電機所產出之石膏。原告曾於96年10月9日發函向被告表示待
石膏品質爭議協商完成後再行繳款，然被告非但不願出面協商，並於96年10月29日來函催繳石膏貨款（包含原告未提領之第5、6號發電機污黑石膏部分之款項），更於同年11月1日逕自發函予原告表示終止系爭買賣合約。更有甚
者，於96年10月18日兩造之買賣契約尚存續時，被告即已就第5號至第8號發電機所產出之石膏另進行標售予第三人，完全無視原告之權益。原告對此亦曾委請律師發函，告知被告其為違約之一方，無權主張終止契約，其終止契約之意思表示應不生效力。原告於97年1月及3月間分別委由經濟部標準檢驗局及中央研究院原子與分子科學研究所，就第5、6號發電機所產出之污黑石膏成份進行化驗。由化驗報告中顯見，樣品中之氧化鎂含量高達0.42%，顯然高
於合約所訂之「應小於600 PPM」之標準；水分之含量亦
高達20.44%，遠高於合約中「小於或等於15%」之規格；
且除合約內明列之成分外，樣品中尚有高達0.56%之碳及
0.06%之氧化鐵等雜質，足見被告所提供之石膏品質與合
約所約定之最低標準規範已不相符，而應負違約責任。原告既已分別於96年10月29日、97年4月3日發函終止第5、6號發電機及第7、8號發電機之買賣合約，則本件買賣合約已全部終止，被告應返還保證金及溢繳之貨款，並應就其違約行為對原告負損害賠償責任。
（二）本件買賣契約屬繼續性供給契約，依最高法院94年臺上字第1860號裁判要旨，應類推適用民法關於買賣之規定，且依最高法院89年臺上字第1904號裁判要旨，原告以書面向被告為終止契約之意思表示，自於法有據。原告請求之金額分為「返還保證金」、「返還溢繳貨款」及「請求損害賠償」三大部分，茲將本件請求權基礎明列如下：
1.返還保證金部分：
原告於投標前即已繳交新臺幣（下同）800萬元之保證金
，今契約已全部終止，且原告並未積欠被告任何費用，被告自應依系爭買賣合約書第捌條之約定退還保證金。再者，系爭買賣合約書既已終止，則被告持有該筆保證金已無法律上原因，被告繼續扣留拒不返還上開保證金已構成民法第179條之不當得利，原告自得請求返還。
2.返還溢繳貨款部分：
依系爭買賣合約書第伍條之約定，原告於簽訂系爭買賣合約書時即已預繳4萬5千噸之貨款予被告，且於96年10月前均遵期依約繳納貨款，故一直維持溢繳4萬5千噸貨款之情況。惟於本件糾紛發生後，被告堅持原告必須連同未提領之第5、6號機所產出之污黑石膏貨款一併繳納，而拒絕原告僅繳納已提領部分之石膏貨款。從而，在系爭買賣合約書終止後，原告簽訂本件買賣合約時所預繳之4萬5千噸貨款扣除原告已提領而未繳納之貨款後，剩餘溢繳之貨款，被告應依民法第179條不當得利之規定返還予原告。
3.請求損害賠償部分：
被告所提供之污黑且雜質偏高之石膏實已無法供作製造石膏板之原料，顯然已有減損其通常效用之瑕疵，而構成民法第227條之不完全給付。又石膏污黑之情況一直遲遲無
法改善，被告就第5、6號發電機部分已無法提供合於中等品質之石膏，實已構成民法第226條給付不能之情況。依
最高法院89年臺上字第1904號裁判要旨，原告自得類推適用民法第256條及第359條終止將來之契約。再者，依民法第263條準用同法第260條規定，契約之終止不妨礙損害賠償之請求，依民法第227條、第216條之規定，原告得請求被告賠償因其不完全給付所受之損害及所失利益。
（三）原告本件請求金額計算如下：
1.保證金部分：
原告於簽訂本件買賣契約時已先繳交800萬元之保證金。
2.溢繳貨款部分：
原告簽約時所預繳4萬5千噸之貨款共計26,034,750元【計算式：45,000噸×551元×1.05（營業稅）】。而原告於
96年1月至6月所提領之石膏均已繳清貨款，故僅應扣除96年7月至10月所提運之石膏數量，依原告之提運記錄，原
告於96年7月至10月自第5至8號發電機共提領1,576車之石膏，一車約為24公噸，約共計為37,824公噸，原告應繳納之貨款應約為21,883,075元【計算式：37,824噸×551元
×1.05（營業稅）】，原告尚溢繳4,151,675元之貨款【
計算式：26,034,750－21,883,075】。
3.損害賠償部分：
依系爭買賣合約書第壹條第一項規定：「…預估標售數量總計為32萬公噸。」，然原告自96年1月開始提運至今，
共自第5至第8號發電機提運4,391車之石膏，總重約為
105,384公噸【計算式：4,391車×24噸】，故原告尚有約
214,616公噸之石膏因品質瑕疵及被告拒絕提運而未提運
【計算式：320,000－105,384】。又原告與被告簽約後，即與數家合作之水泥廠達成轉售價格之合意，由原告將自被告處購得之石膏提供予該等水泥廠作為製造石膏板之原料，扣除石膏成本、運費、裝卸費等成本後，原告每公噸石膏賺取30元之管銷費用，此為原告依兩造間及原告與下游水泥廠間之契約而預期可得之利益。今因被告之違約，致使原告無法實現未提領之214,616公噸部分之利益，原
告因此受有所失利益損害為6,438,480元【計算式：214,
616噸×30元】。
（四）綜上，被告共應給付原告18,590,155元【計算式：
8,000,000＋4, 151,675＋6,438,480＝18,590,155】，為此依法提起本件訴訟。並聲明求為判決：被告應給付原告18,590,155元及自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率5％計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
（五）對被告答辯之補充陳述略以：
1.被告所提供之第5、6號發電機石膏品質確實與提運初期有極大落差，存有瑕疵，被告應負違約責任：
⑴原告雖曾分別以坤輝、坤威企業社之名義數次向被告標購石膏，然因機器新舊程度及所使用燃料品質之不同，各臺發電機所產出之石膏品質不盡一致，故原告於投標前必會到倉庫現場查看石膏之品質色澤，以定投標價格。原告前次標得該5至8號發電機石膏之時間為「92年1月」，距本
次投標之時間「96年1月」已有4年之久，故原告於本次投標前當然必須再次前往該等發電機之倉庫現場確認石膏品質，事實上原告亦確有再次前往查看，確認品質色澤優良得作為石膏板之原料後，方以每公噸551元之高價投標。
又該等發電機所產出之石膏倉庫為一開放空間，原告本得自由進出，無須被告派員陪同或先取得被告之允許，上開事實由證人乙○○於98年5月13日庭期中之證述亦可證明
。被告無任何憑據即空言否認原告於本件投標前曾到場確認品質之事實，實不足採。
⑵被告雖辯稱「…兩造並無關於石膏應具有何種色澤或為特定使用之品質約定，而石膏用途除少量用於生產石膏板外，多數使用於作為水泥緩凝劑……等多種用途，並無原告所稱減損其通常效用之瑕疵。」等語云云，惟依最高法院94年臺上字第1860號裁判要旨，兩造間既係締結繼續性供給契約，被告自負有於契約期間內持續提供一定品質石膏之義務，只要其所提供之石膏低於一定之品質，即應屬不完全給付。又原告是以當時所見之品質決定投標之價格，並認為此即為雙方約定之品質，故被告於契約期間內皆應提供同等品質之石膏，而系爭第5、6號發電機所產出石膏之品質確實與先前出現極大落差而有明顯之瑕疵，故被告確已構成不完全給付，自不能以該等品質較差之物品尚可作為其他用途而主張不負違約責任，例如食品加工廠向一批發商長期以食品之價格收購作為加工原料之穀物，批發商起初以食品之品質出貨，數月後品質突然大幅下降，無法作為食品原料使用，批發商豈能以該等穀物尚有可作為家禽家畜飼料之用途而主張其不負瑕疵責任？且被告之臺中電廠多年來從未發生石膏色澤污黑之情事，無人能預見嗣後竟會發生如此情況，故當時在兩造買賣契約中並未特別約明色澤之標準，惟兩造當時合意之品質當然是以締約當時之品質為準，豈可能預見將來出現之較劣品質，而以未來較劣之品質達成合意？
⑶依經濟部標準檢驗局之檢驗報告可見，被告所提供之第5
、6號機石膏含有極高比例之碳及氧化鐵而導致色澤汙黑
，顯已超過合約規範可容忍之雜質範圍，故被告確有瑕疵給付之情事。又市場上作為石膏板原料與作為水泥緩凝劑原料等其他用途所需之石膏品質有極大不同，價格亦為天壤之別。由於石膏板之成分中有90%以上之成分為石膏粉
，故石膏粉之品質及色澤對於成品有直接且重大之影響，故對於欲作為石膏板原料之石膏粉品質要求必然較高；反之，水泥中所加入石膏粉比例僅約5%，石膏粉之品質色澤對水泥之品質並無直接影響，故作為水泥原料之石膏粉品質要求極低。如被告林口電廠所產出之石膏色澤明顯較黑、含水量及雜質較高，只能作為水泥原料，廠商收購以作為水泥原料之價格每公噸僅約100餘元。系爭第5、6號發
電機所產石膏經被告主張與原告終止契約並重新標售後，因其他廠商已知悉石膏色澤汙黑、品質下降之情況，故之後之得標價格亦大幅降為每公噸僅約116.55元【計算式：決標總金額64,102,550元÷550,000公噸】，與原告當初
所得標之金額有極大差距。由此前後價格之差異亦可顯示被告所提供之石膏品質顯然已低於原告當初投標時之一定品質，被告之瑕疵責任實不容推諉。
⑷復依證人丙○○於98年5月13日庭期中之證詞及其所提供
之工作日誌可證，被告剛開始供應之石膏品質並無異樣，卻於96年3、4月後開始偶爾出現污黑及水份過高之情形，至同年5月開始至8月原告停止提運為止，系爭5、6號發電機每天產出之色澤皆為污黑，水份比例亦時常過高，且長達三個月餘皆未能改善，原告不堪持續損失，逼不得已始停止提運，故被告提供之石膏品質確實有明顯之瑕疵。
2.被告辯稱石膏價格係因95年起開始使用進口天然石膏，及97年起經濟景氣明顯趨緩、導致水泥銷售量大幅下降等緣故而造成標購價格下跌，無法以價格下跌證明石膏品質已低於原告投標時之一定品質等語云云，顯不可採：
⑴石膏之用途並非僅能作為水泥之緩凝劑，且水泥中所添加之石膏粉比例甚低，所需之石膏粉品質要求亦極低，姑不論亞洲水泥及臺灣水泥兩家公司是否確有自95年底開始進口天然石膏或水泥銷售量下降等情事，原告亦不能僅以此兩家「水泥廠商」之情況論定全國之石膏價格。又石膏之市場價格固然可能因市場需求量降低而下降，惟品質亦為影響價格之主要因素之一；相同品質之石膏於同一時期之價格雖仍會有所差異，然應不至於有極大之落差。例如被告所提出之93年7月至95年3月間之數份合約，價格約均在每公噸488元至656元之間，與本件原告於95年底之投標價格，並無鉅大之落差。
⑵於系爭買賣合約存續期間，原告另向被告之林口電廠標購石膏，標購價格僅每公噸106元，此即因林口電廠所產出
石膏品質較劣之故，與該時期之市場需求並無太大關連。而被告之臺中電廠於97年4月後各部發電機所產出石膏之
標售金額皆僅有100餘元，與前一標之551元有鉅大落差，即係因臺中電廠之石膏品質已令投標人產生疑慮而不願再以高價購買之故。否則豈可能於短短數月間，價格突降為僅剩前一標之五分之一？由此可見，被告所辯顯不足採。3.被告稱原告從未通知被告會同取樣送驗，並質疑原告送驗樣品來源等語云云，並非事實，被告應就此變態事實負舉證責任：
⑴系爭第5、6號發電機自96年3月起陸續發生產出石膏污黑
之情況後，原告即再三以口頭請被告注意並改善情況，惟石膏污黑之情況未見改善，甚至變本加厲，原告迫於無奈而於96年6月初起至96年8月21日止，每隔數日即取出些許系爭第5、6號發電機所產之石膏與其他發電機所產之石膏比對，並拍照存證。而於原告再三反應此情況並要求被告會同取樣後，被告之臺中電廠人員張坤山始於96年6月12
日與原告會同取樣系爭第5、6號發電機之石膏3包，雙方
並於其上簽名封存，由原告保存2包、被告保存1包。因被告一再表示合約並未規範色澤問題，不得以色澤污黑為由拒提石膏，故原告原先認為即便化驗成分亦無法解決色澤問題，因而於取樣後一直未送驗，僅反應希望被告能改善品質。直至96年8月，因被告之石膏品質仍無改善，原告
不堪持續損失，遂以石膏品質未符契約要求而拒絕繼續提運，惟因原告仍希望與被告以協商方式解決此爭議，故仍未將樣本送驗，僅一再透過各種方式希望被告出面協商。直至被告96年11月發文表示終止契約，原告幾經溝通後認為本件應已無協商可能，被告亦拒絕再次會同前往倉庫取樣，原告迫於無奈始於97年1月23日將先前取樣所留存於
原告之兩包樣品，先後分送往經濟部標準檢驗局及中央研究院化驗，而依化驗結果顯示，系爭第5、6號發電機所產出之石膏確實不符兩造合約所訂之最低標準。原告自行取樣之期間為96年6月初起至96年8月21日，兩造會同取樣之時間為96年6月12日，均為兩造之買賣契約仍存續之時，
僅是送驗時間在停止提運之後而已，被告空言否認其曾派員會同取樣，並質疑石膏來源云云，實不足採。
⑵原告因本件之糾紛已遭被告扣留逾2000萬元之鉅額保證金及溢繳貨款【計算式：本件保證金800萬元＋本件溢繳貨
款415萬餘元＋原告其他標案之保證金800萬元】，資金周轉幾乎陷入困境，在此資金窘迫之情況下，原告有何動機故意以他處之劣質石膏偽稱為系爭第5、6號發電機之石膏，再支出檢驗費用、裁判費、律師費及訴訟時間、勞力等成本提起本件訴訟，只為栽贓謊稱被告之石膏品質不良？原告如此作為又有何利益可圖？被告未提出任何憑據，空言指摘原告送驗樣本之真實性，顯無足採。
⑶被告主張原告所送驗之樣本不實，此顯為變態事實，自應由被告負舉證責任。
4.被告以原告未依契約所載之「EPRICS-3612」方式進行檢
驗、檢驗報告中所列之項目與兩造契約中所載之項目不符、原告係於採樣長達半年後始將樣本送驗，採樣石膏可能已因時間經過而產生變質等語云云，爭執檢驗結果之正確性，並無可採：
⑴依兩造買賣合約第拾條第五項規定：「……試驗方法依據CNS3081 K6284石膏檢驗法辦理…」，及經濟部標準檢驗
局試驗報告中記載：「…參照CNS3081及CNS5080試驗。…」，顯見原告之檢驗方式係符合兩造契約之約定。被告雖抗辯原告未以契約所載之「EPRI CS-3612」方式進行檢驗，然依經濟部標準檢驗局98年5月5日經標六字第098000
44960號函之內容可知，我國目前並未採用「EPRICS-3612」之檢驗方法，該方式亦非目前世界各國採取之檢驗方式，故被告要求原告依「EPRI CS-3612」方式進行檢驗，客觀上實無可能。原告既已依約以我國之CNS3081方式進行
檢驗，該檢驗結果自應可採。
⑵依經濟部標準檢驗局98年5月5日經標六字第09800044960
號函可知，兩造契約中所列之項目與目前世界各國石膏標準試驗項目有所出入，專業檢驗機關原則上皆會以一般國際上普遍使用之項目進行檢驗，若欲以兩造契約中所載之項目進行檢驗，於試驗依據之試驗結果上可能衍生爭議。從而，被告雖爭執檢驗報告中所列之項目與兩造契約中所載之項目不符，然此係因被告擬定契約時所設定之項目與國際檢驗項目不符而產生之爭議，亦非原告之責任。
⑶依中央研究院化學研究所98年4月27日化學字第0980000091號函明確回覆：「…密封常溫存放，無變質之疑慮，但
水份是否增減，視密封嚴謹程度而定。」及被告林口發電廠98年5月6日D林口字第09805000091號函亦載明：「…儲存在室內常溫的石膏房內，不會有雜質、異物等滲入，所以石膏品質不會因時間長短而造成變化。一般石膏儲存較久時，表面水份會被蒸發減少，石膏純度反而更好。」，由此可證石膏並不會因儲存時間長而產生變質，反而所含水份可能被蒸發，使品質更佳，被告抗辯原告於採樣長達半年後始將樣本送驗，採樣石膏可能已因時間經過而產生變質而影響檢驗結果等語顯不可採。
5.原告之石膏提運量一向穩定，並無被告所稱「因市場需求減少而嚴重滯提」之情況。就系爭第5、6號發電機部分，因石膏色澤污黑之問題，故原告自96年6月起即減少提運
量；而第7、8號發電機部分，係因農曆7月間為廠商之淡
季，故原告於96年間9月左右之提貨量稍有減少。依該第7、8號發電機之產能，一個月之總產量約為7,200公噸【計算式：120噸×30日×2部機器】，而原告於96年9月間所
提運之第7、8號發電機石膏數量亦已有約6,500公噸【計
算式：271臺車×每臺約24 噸】，原告實已提運超過九成
之石膏，並無被告所謂「嚴重滯提」之情形。而自96年10月16日起，因被告禁止原告提運第7、8號機之石膏而無法繼續提運。
6.原告並未違約，被告之終止契約不合法；被告所提供之石膏具有明顯瑕疵，其違約之情況至為灼然，原告主張終止契約實屬合法有效：
⑴兩造買賣契約第拾條第一項規定：「…石膏品質如不符合契約規範，但仍在品質最低標準範圍內，則依石膏品質不符扣重公式辦理；品質未達最低標準時，乙方尚未提運量由甲方自行處理。…」。準此，就品質未達最低標準之石膏，被告本不得要求原告提運，更遑論要求原告給付該等石膏之價金。系爭第5、6號機所產出之石膏品質至少自96年6月兩造會同取樣時起即已低於契約所訂之最低標準，
原告自有權不予提運，故原告並無違約之行為，被告無權要求原告提運、對原告進行罰款或要求原告給付價金，亦無權主張終止契約。
⑵原告曾多次以書面或口頭希望被告計算出無問題之第7、8號發電機所產出石膏及第5、6號發電機原告已提運天數之數量，原告願給付此部分貨款，然被告堅持原告應給付第5至8號發電機所產出之全部石膏貨款，拒絕扣除第5、6號發電機產量中原告未提運之部分，亦不願提供依合約公式所計算之第5、6號機及第7、8號機之產量分別為何，故原告於起訴狀中僅能以原告實際提運之車數大略估算，被告所主張原告計算產量之方式與合約不符之緣由即如前述。然被告所謂：「…被告依兩造約定方式計算結果，原告應繳96年7月至9月之石膏貨款為3110萬7153元、96年10月1
日至10月24日石膏貨款為831萬3902元，前預繳之貨款
2603萬4750元，抵充後尚有不足。」云云，被告所主張之貨款金額係以其所消耗石灰粉換算而出之石膏產量，且包含第5、6號機所產出低於契約最低標準未經原告提運之石膏，然被告本不得就該等不符規定且原告未受領之石膏要求原告給付價金已如前述，故被告所計算原告應給付之金額顯屬錯誤，其主張實無理由。
二、被告答辯略以：
（一）原告於95年9月間經由公開標售方式與被告之臺中電廠訂
立系爭買賣合約，約定自96年1月2日起至97年12月31日止，由臺中電廠提供5至8號發電機組每日運轉所產出之石膏（鍋爐發電燃燒過程中產生煙氣，以石灰石粉吸附煙氣中之硫份所產出），每公噸承購價金551元，預估數量總計
約32萬公噸。兩造關於被告所提供之石膏應具有之品質，僅就硫酸鈣、水份、氯離子、鈉離子、鎂離子及亞硫酸鈣之含量定有規格，並無應具有何種色澤（因燃煤不同而異）之品質上約定。詎原告自96年6月間起即已嚴重滯提而
違反兩造「隨產隨運」、「隨時提清」約定；96年8月20
日原告更以系爭5、6號發電機石膏顏色污黑為由通知拒絕提運，雖經被告先後於同年8月29日及9月11日函覆：「查貴我雙方所訂合約及規範中，並無因石膏色澤黑而拒提之規定，故仍請依合約辦理... 」、「貴社來函指稱石膏有瑕疵乙節，請依合約第拾條規定取樣化驗，如品質不符合契約規範本廠將以扣重公式辦理，但仍請貴社依合約提取石膏」，惟原告並未要求取樣化驗，且仍拒絕提運系爭5
、6號發電機組產出之石膏，被告為此已依合約約定先後5次辦理緊急清運，並多次開立違規罰款繳納通知單。被告依系爭買賣合約書第5條第3項之約定於96年10月5日交付
原告同年7月至9月份繳款提貨通知單，惟原告於同年10月9日函覆待雙方爭議協商完成後再行繳款；被告因未能同
意復於96年10月19日通知原告依約繳納，否則將終止合約並沒收履約保證金及已繳貨款，惟原告除未依限繳納外，並於同年月29日委由律師發函通知終止系爭第5、6號發電機部分之買賣契約及請求退還保證金以及預付貨款，因原告已屬違約，被告因而於96年11月1日以書面通知被告，
終止兩造所訂立之系爭買賣合約，並依合約規定沒收履約保證金800萬元及預繳貨款1,330萬6,650元（含稅）。惟
原告嗣後竟對被告通知繳納貨款一再推諉，而其所稱曾多次以書面或口頭希望被告計算出無問題之第7、8號機所產出石膏數量及系爭第5、6號機原告已提運天數之數量，原告願給付此部分貨款等之情事，亦非事實。
（二）原告雖主張已分別於96年10月29日、97年4月3日發函終止系爭第5、6號發電機及第7、8號發電機之石膏買賣合約，故系爭買賣合約已全部終止，被告應返還保證金及溢繳之貨款，並就違約行為對原告負損害賠償責任，惟被告並無違約行為，原告之終止契約不符法律規定或契約約定而不生合法終止之效力；被告就原告之違約行為，既依契約約定通知終止契約，則於96年11月2日原告收受通知後，已
合法發生終止效力。故原告以被告違約經終止契約為由，請求被告返還保證金、溢繳貨款及損害賠償，並無理由。（三）原告雖主張被告自96年10月16日起禁止原告繼續提領品質無問題之第7、8號發電機所產出之石膏，屬於違約等語。惟依系爭買賣合約第5條第3項約定，原告既未依96年10月5日繳款提貨通知單於同年10月15日前繳納貨款，則被告
暫停原告提領並無違約。又原告主張被告於96年10月18日系爭買賣合約尚存續時，即已就第5號至第8號發電機所產出之石膏另進行標售與第三人，被告為違約之一方等語。惟查，因原告迭經通知仍拒絕提運系爭第5、6號發電機產出之石膏，已嚴重影響設備運轉安全；且原告應繳96年7
月至9月之石膏貨款，雖已於96年10月5日通知繳納，並於同年月19日再次通知寬限於24日以前繳納，但為避免原告置之不理，因拖延而影響設備運轉安全，被告始預先於96年10月18日辦理標售公告，並訂投標截止期限至同年11月2日上午9時止，倘原告願意遵約履行，被告即得以停標，故被告並無違約。
（四）原告主張被告在投標前曾提供欲標售之石膏樣品予投標人查看，當時所提供之石膏色澤白淨無任何異狀等語云云，惟查投標須知雖載明投標廠商必要時可先勘查標售物及環境，但係指由投標人至石膏儲存倉庫勘查，並非是由被告提供樣品；且原告十餘年來已先後以坤威企業社及坤輝企業社名義多次標得採購石膏，故其並無需要且事實上亦未到場查看，其主張與事實不符。
（五）原告主張被告所提供之污黑且雜質偏高之石膏，實已無法供作製造石膏板之原料，顯然已有減損其通常效用之瑕疵，構成民法第227條之不完全給付等語。惟原告並未證明
被告所提供之石膏不符兩造約定之規格或含有偏高之雜質，且兩造並無關於石膏應具有何種色澤或為特定使用之品質約定，而石膏之用途除少量用於生產石膏板外，多數使用於作為水泥緩凝劑以及膠泥材料製造、建築製品原料、化學工業配方、農業改良應用、工業藝術模型等多種用途，並無原告所稱減損其通常效用之瑕疵。
（六）原告主張96年1月至6月所提領之石膏均已繳清貨款，而依原告之提運紀錄，原告於96年7月至10月自第5至8號發電
機共提領1,576車之石膏，一車約為24公噸，約共計為
37,824公噸，依此計算應繳納之貨款；及以預估標售數量總計為32萬公噸，扣除自96年1月開始提運至今，共提運
4,391車之石膏，每車24公噸，總重約為105,384公噸，尚有214,616公噸未提運之所失利益損害等語云云。惟依系
爭買賣合約第3條2項、第3項之約定，原告主張之計算方
式與合約不符，且依兩造約定方式計算結果，原告應繳96年7月至9月之石膏貨款為3,110萬7,153元（含稅）、96年10月1日至10月24日石膏貨款為831萬3,902元，與前預繳
之貨款2,603萬4,750元抵充後尚有不足。
（七）原告稱由前後標售價格之差異，可顯示被告所提供之石膏品質已顯然低於原告當初投標時之一定品質云云，並非事實。被告標售之脫硫石膏，均以公開標售方式進行，標購價格之高低，取決於市場需求，而脫硫石膏使用量合占市場百分之八十之亞洲水泥及臺灣水泥兩家公司，自95年底開始使用進口天然石膏，脫硫石膏之需求因而降低，且經濟景氣自97年起明顯趨緩，水泥銷售量亦大幅下降，添加為緩凝劑之脫硫石膏，使用量更因之減少，以致於供過於求，遂造成標購價格下跌。前揭事實除有原告提出之被告臺中電廠97年4月30日5至10號機石膏決標紀錄（含原告主張無品質瑕疵之7、8號機）每公噸降為約116元外，另參
同年9月12日決標之1至4號機，亦降為每公噸106元；再比對93年7月1至4號機每公噸488元、94年2月9至10號機每公噸628元、93年7月5至8號每公噸656元及95年3月9至10號
機每公噸643元等情亦足以證明。又因脫硫石膏市場需求
下降、供過於求等因素，原告至遲於96年6月起即已嚴重
滯提，且不論是原告爭執品質之系爭第5、6號機，或對品質不爭執之第7、8號機，自96年7月起，均一再因滯提而
遭被告依買賣合約第9條之4規定，開立罰單每日處以罰款1萬元，其中被告已提出之違規罰款通知單即有76件。
（八）原告或稱該公司標購5至8號機石膏，自提運以來因系爭5
、6號機石膏顏色污黑，廠商無法接受；或主張自95年5、6月起系爭5、6號機所產出之石膏開始出現色澤污黑且雜
質偏高之情形，惟不論原告提出之環球水泥公司通知函或兩造間函件，均係自96年8月間起，始見有色澤污黑、雜
質偏高之爭議，自無其所稱於96年6月12日與被告臺中電
廠人員張坤山為色澤污黑會同取樣一事；又縱然有會同取樣一事，依原告之主張，亦係其於97年1月23日自行開封
取樣送交化驗，並不符系爭買賣合約第10條第1項之密封
簽章送驗約定，而自96年8月20日起原告即已拒絕提運，
故其送樣化驗之石膏來源令人存疑，原告亦無法證明該檢驗樣品係取自於被告之製程石膏；另原告雖提出經濟部標準檢驗局試驗報告及中央研究院原子與分子科學研究所尖端材料實驗室試驗報告，執以主張被告所提供之石膏品質不符合契約所約定之最低標準規範等語云云，然經濟部標準檢驗局係參照CNS 3081及CNS 5080試驗、中央研究院原子與分子科學研究所則採用XRD檢驗法，均與兩造約定之
試驗方法不符；其中經濟部標準檢驗局試驗報告中所列氧化鎂（MgO）0.42％，非採用約定之EPRICS-3612試驗方法，並不足採酌；所列水分雖為20.44％，但明顯與中央研
究院試驗報告所載硫酸鈣（CaSO4）超過90％不合，更足
以證明原告所提出二件試驗報告，除試驗樣品無法證明取自被告外，亦無法證明系爭5、6號發電機產出之石膏不符契約約定之石膏規格或品質最低標準規範。尤其原告復主張被告林口電廠所產出之石膏色澤明顯較黑、含水量及雜質較高，只能作為水泥原料，廠商收購以作為水泥原料之價格每公噸僅約100餘元。姑且不論是否為真，原告父親
即證人乙○○經營之信輝企業社，復於96年11月22日即標得林口發電廠之石膏，則原告97年1月及3月送驗之樣品，究竟取自何處，即非無疑；故其以未符合約定送樣程序之試驗報告，執為系爭石膏品質瑕疵之憑據，自非有理。又經濟部標準檢驗局覆函已敘明鈞院去函所示之部分試驗項目，未包括於該局檢附之各標準試驗項目彙整表，其試驗依據及試驗結果可能衍生爭議，益見不同之試驗方法，會有不同之結果。另依中央研究院化學研究所覆函，石膏水份是否增減視密封嚴謹程度而定，更見石膏之含水份將因密封程度而有不同。
（九）證人乙○○為原告之父，依其所述是於招標前自行前來臺中電廠倉庫幫原告查看，與原告主張於投標前與乙○○一同前往查看石膏品質，已有不符；乙○○復稱查看時有照相，並拿給原告送到法院，更非事實，此觀諸原告從未提出投標前之石膏相片送至法院即明。故被告除否認乙○○於投標前有來查看外，其證詞明顯不實，並不足採。
（十）證人丙○○所提出之工作日誌為私文書，而自96年6月間
兩造生有爭議起迄其到庭前，均未見原告提出，應係庭前臨訟偽作，被告否認其內容之真正。系爭5至8號機標案，從無丙○○與臺電人員張坤山會同取樣送至臺電化驗室檢驗水份一事；僅有於96年6月12日以疑似水份過高為由，
會同張坤山取樣封存，此由從未見丙○○或原告提出所稱檢驗之單據即足以明悉。原告主張係於97年1月23日將先
前留存兩包樣品之其中一包開封，將部分內容物先後分別於1月及3月，送往經濟部標準檢驗局及中央研究院化驗，而丙○○則證稱要送去化驗是張坤山去找的；以及取樣三包，壹包脫硫課，壹包寄到中興大學，我們公司留一包，均未能吻合。綜上，其所提出之工作紀錄（工作日誌）或其就石膏之色澤、品質所為之陳述，均非實在，殊難採據。並聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
三、兩造經本院整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下：
（一）兩造不爭執之事項：
1.兩造於95年9月間簽訂石膏買賣合約書，約定在96年1月2
日起至97年12月31日止之期間內，由被告提供臺中發電廠第5號至8號發電機所出產之脫硫石膏，預估數量總計約32萬公噸，每公噸之承購價格為551元。
2.原告於96年8月20日以書面通知被告於石膏品質改善前拒
絕提運第5、6號發電機石膏；被告表示雙方買賣合約中並無因石膏色澤黑而拒運之約定，要求原告繼續受領石膏。3.原告曾於96年10月9日發函向被告表示石膏品質爭議協商
完成後再行繳款，被告未出面協商，於96年10月29日去函催繳石膏貨款，復於11月1日發函表示終止石膏買賣合約
。
4.被告於96年10月16日開始禁止原告繼續提運無問題之第7
、8號發電機產出之石膏。
5.原告於96年10月29日發函通知部分終止第5、6號發電機之石膏買賣合約，另於97年4月3日發函通知終止第7、8號發電機之石膏買賣合約。
6.被告於96年10月18日兩造之買賣契約尚存續時，即對第5
至8號發電機所產出之石膏重新招標出售。
7.原告於投標時已繳交800萬元押標金，而於得標後轉作履
約保證金，並已預繳以4萬5千公噸石膏計算之承購價金
2603萬4750元。
（二）本件之爭點：
1.被告在投標前曾否提供欲標售之石膏樣品予投標人查看，且所提供之石膏樣品色澤白淨無異狀？
2.自96年5、6月起，臺中電廠第五、六號發電機所產出之石膏是否開始出現色澤烏黑且雜質偏高之情形？
3.第5、6號發電機所產出之石膏是否無法作為製造石膏板之原料？
4.被告96年10月16日起禁止原告繼續提領品質無問題之第7
、8號發電機所產出之石膏，是否有違兩造買賣合約約定
內容？
5.被告於96年10月18日就第5至第8號發電機所產出之石膏另行標售與第三人，是否違約？
6.原告於97年1月及3月分別委由經濟部標準檢驗局及中央研究院原子與分子科學研究所進行化驗之石膏是否為被告第5、6號發電機所產出之石膏？被告是否曾派員會同取樣？7.原告上揭所委請他人進行之化驗行為，是否合於兩造買賣合約第10條之約定內容？
8.兩造系爭買賣合約有無就石膏應具有何種色澤或為特定使用之品質有所約定？
9.被告所提供之石膏是否有減損其通常效用之瑕疵，而構成民法第227條之不完全給付？
10被告有無違約行為，而應負返還保證金、溢繳貨款，並就違約行為對原告負損害賠償責任之情事？
11原告實際受領石膏噸數若干？原告是否受有214, 616公噸石膏未提領之所失利益損害？
四、法院之判斷：
（一）原告主張兩造於95年9月間簽訂系爭買賣合約書，約定在
96年1月2日起至97年12月31日止之期間內，由被告提供臺中發電廠第5號至8號發電機所產出之脫硫石膏，預估數量總計約32萬公噸，每公噸之承購價格為551元之事實，業
據其提出與所述情節相符之石膏買賣合約、招標文件等為憑，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
（二）查本件原告據以解除系爭買賣合約之事由，主要乃在原告認被告提供之石膏品質不符系爭買賣合約之約定，是兩造間就本件訴訟首要斟酌之爭執點厥為：1.系爭買賣合約有無就石膏應具有何種色澤或為特定使用之品質有所約定？2.被告所提供之石膏是否有減損其通常效用之瑕疵，而構成民法第227條之不完全給付？
1.查兩造於系爭買賣合約書中關於被告所提供之石膏應具有之品質，僅就硫酸鈣、水份、氯離子、鈉離子、鎂離子及亞硫酸鈣之含量定有規格，並無應具有何種色澤之品質上約定，此觀之系爭買賣合約書第貳條約定即明（參本院卷第20頁）。再兩造於合約書第拾條第二項亦約明石膏之品質最低標準，其標準判斷基準仍在硫酸鈣、水份、氯離子、鈉離子、鎂離子及亞硫酸鈣等之含量高低，惟亦無關於色澤之約定（參本院卷第24頁）。
2.按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。次按探求契約應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察。經查，本件被告係出售其因火力發電廠機具運作過程中產出之廢料即系爭買賣標的物脫硫石膏，而原告買受系爭脫硫石膏係為求取將購得之脫硫石膏轉售他人製作石膏板以為牟利；就原告言，系爭脫硫石膏為可供製造石膏板之工業原料，然就被告言，其僅係可供其他工業再次利用之工業廢料，兩造對於系爭脫硫石膏效能之認知明顯即有不同。其次，系爭脫硫石膏之經濟價值究為若干，原告主張依被告於公告招標時提供與投標人參觀之樣品言，因可供製作石膏板之原料，故其價值較高，而被告則認其價值不若原告主張之高。本件依系爭合約書簽定之投標紀錄顯示（參卷附臺灣電力公司臺中發電廠國內石膏標售開標紀錄附頁【比價表】，本院卷第36頁），針對同一批5
至8號機產出之石膏，參與投標之廠商共計有4家，出價情形分別為：台灣水泥54,432,000元，南華水泥70,560,000元，原告185,136,000元，巨啟95,760,000元，另同次招
標之1至4號機產出之石膏，參與投標之廠商仍同上述4家
，出價各為台灣水泥49,728,000元，南華水泥70,560,000元，原告178,416,000元，巨啟94,080,000元。由上，原
告參與投標之出價金額高於次高標金額近2倍，高於最低
投標金額3倍有餘，據此固堪認原告主觀認定被告此次招
標之脫硫石膏具有高經濟價值，然若依同次參與投標者之投標金額加以衡平認定，則明顯其餘廠商認同之此一批標售脫硫石膏價值不若原告主觀認定價值之高。而被告標售脫硫石膏係以公開標售方式進行，標購價格之高低，顯係取決於標售之際之市場需求，而脫硫石膏標購價格已呈現逐年下跌之情事，有兩造提出之被告臺中電廠各年度決標紀錄可憑（參本院卷第35、36頁、第250至259頁）。據此堪見，原告就系爭合約買受之脫硫石膏主觀認定之價值明顯高於客觀市場之交易價值，則本院尚難以原告所投標之高價值推認被告此次出售之脫硫石膏通常效用為何，則原告主張系爭石膏因色澤污黑而有減損其通常效用等語，即難遽予採認。
3.按買賣雙方當事人訂立買賣契約之特定動機、目的如何，除當事人已將動機、目的表明於契約，以之為契約成立之條件外，對於契約之效力並不生影響。而查，脫硫石膏之通常用途，除用於生產石膏板外，亦充為水泥緩凝劑、膠泥材料製造、建築製品原料、化學工業配方、農業改良應用及工業藝術模型等多種用途（參被告提脫硫石膏再利用方案之研究，本院卷第211頁以次），即其通常用途，並
不僅限於製作石膏板，而各種用途之通常效用、所需脫硫石膏之品質，亦不相一致。則本件原告購入脫硫石膏之動機及目的雖係擬供作製造石膏板之用，然該等動機及目的既未經訂明於系爭買賣合約內，自不生影響於契約之效力。原告即不得以其單方之動機、目的所生之意思拘束被告。從而，原告自亦不能以系爭脫硫石膏供製造石膏板之用途不能達成，而主張買賣標的物即存有瑕疵。
4.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條定有明文。而不完全給付之債務不履行責任，須因
可歸責於債務人之事由致提出不符合債務本旨之給付始足當之。是原告主張被告有不完全給付債務不履行之情事，自應就被告未依債之本旨所提出之給付物有不合債之本旨情事等負其舉證之責。本件原告雖提出經濟部標準檢驗局試驗報告、中央研究院原子與分子科學研究所試驗報告，以為系爭石膏存有瑕疵之證明，惟該報告為被告所否認；又系爭石膏依原告主張係於96年6月12日所為共同採樣（
參本院卷第267頁），而原告將之送驗日期則為97年1月23日（參本院卷第59頁）及97年3月1日（參本院卷第61頁），其間已有半年餘，再被告係自行將採樣之石膏送驗，且鑑驗機關所採用之檢驗方法亦與契約約定之特定方法不全然吻合（參卷附鑑定報告及契約第拾條第五項約定，本院卷第59-61頁、第24頁），核均與合約書第10條第1項約定之送驗方法不符，則被告質疑原告送驗所得之鑑定結果，即非無據；參以系爭送驗石膏於採樣後經長時間置放，且存放之環境未明，縱有瑕疵，是否即屬被告給付時所致之瑕疵，亦難遽予認定。從而，原告以其送驗之鑑定報告主張被告產出之脫硫石膏未達系爭合約約定之最低標準，尚有未洽。至原告主張，我國目前並未採用「EPRICS-3612
」之檢驗方法，該方式亦非目前世界各國採取之檢驗方式，故被告要求原告依「EPRI CS-3612」方式進行檢驗，客觀上實無可能，並舉經濟部標準檢驗局98年5月5日經標六字第09800044960號函為佐證（參本院卷第303頁）。然兩造既已於契約內訂明鑑驗之方法，於兩造對於買賣標的物有所爭執之際，首應採用約定之鑑驗方法，如約定鑑驗方法無法實施鑑定，再依應兩造嗣後約定之適當他法以為替代，原告不圖此舉，乃自行委請鑑定機關以非約定方法為鑑定，自與契約約定之內容不合，原告據此謂其採用他法實施鑑定為非可歸責之說，為本院所不採，併此敘明。
5.查證人乙○○雖證稱其於被告公開招標時，曾前往倉庫查看石膏品質，其顏色白灰，如本院卷第39頁卷附照片左側之石膏顏色等語（參本院卷第306-307頁），另證人丙○
○則證稱，一開始產出之石膏應是白色的，3月份後開始
有異樣，有些濕、有些黑等語（參本院卷第308頁）。然
本件兩造系爭買賣合約之契約條款並未針對石膏色澤有所約定，已如前述；其次，色澤灰、黑與否，係屬觀看者之主觀認知，其二色澤間有各層次之不同變化，實難僅以證人陳述意見為判斷基準，此亦為兩造系爭買賣合約約定以石膏內之化學成分含量等為判斷基準之原由；再本院卷第39頁所附之照片係由原告於2007年6月5日及8月10日分別
拍攝，其與系爭石膏公開標售之95年9月14日已有半年餘
，則上開照片左側石膏係取自何處，與乙○○所稱之至現場查看之石膏色澤有否異同，均難遽予認定。綜上，本院認上開二位證人所述，尚難為有利原告之認定。
6.查原告主張兩造間係締結繼續性供給契約，契約履行期間被告負有持續提供一定品質石膏之義務，故其所提供之石膏低於一定之品質，應認屬不完全給付等語，固非無見。然依前述，兩造約定之石膏僅有其內化學成份標準之高低標準，並無色澤之約定。再被告係將發電機具運作過程中產出之廢料標售，是其石膏顏色自無法始終如一而有異動變化之可能，本件原告自承其已有多次投標經驗，自無不知之理，故本件自不能僅以被告所有機具產出之色澤上有所變化，即謂被告未持續提供一定品質石膏，而應以約定之化學成分標準檢驗方法較為適當，否則契約之履行必將繫於一方當事人主觀認定致不穩定。原告以兩造當時合意之石膏品質當然是以締約當時之品質為準，並認被告負有持續提供同一品質石膏之義務，此屬契約履行之必然，然此一品質之穩定與否，自應依公正客觀方法判定，而物品呈現之色澤究係黑與白，乃屬比較性質之判斷，且主觀認定成分居多，自非公正客觀方法。是本件契約履行期間，原告雖數次告知被告有關系爭脫硫石膏色澤偏黑，惟皆為被告所否認，且不認係屬契約約定給付要件之一，除係系爭買賣合約所明定外，實亦兼含有上述事物原理。據上，本院認原告於契約履行期間以被告臺中電廠產出之脫硫石膏色澤不若訂約時之白灰色已然偏黑，而拒絕履約提運，難謂與系爭買賣合約精神相合。
7.綜上，本件尚難認被告所提供之系爭脫硫石膏有因色澤不符、為特定使用品質不符及減損其通常效用等瑕疵存在之情形。
（三）查兩造契約約定買賣標的物脫硫石膏之產出為連續製程，原告得於合約期限內隨時知會被告會同被告至石膏輸送帶上取製程石膏樣品化驗品質。原告提領石膏前，必須先確定石膏品質，如認石膏品質有不符合契約規範之虞時，得要求石膏取樣送驗。送驗之石膏取樣必須會同被告人員取樣並密封簽章送公立檢驗單位化驗，該化驗費用由原告支付，其化驗結果作為石膏品質依據。石膏品質如不符合契約規範，但仍在品質最低標準範圍內，則依石膏品質不符扣重公式辦理；品質未達最低標準時，原告尚未提運量由被告自行處理。原告要求石膏取樣送驗結果，若有品質不符合發生，則以該化驗取樣日之前10日計算至化驗報告取得日止之天數作為扣重公式之計算天數，並以每日石膏產量120公噸計算扣重數量。上述之品質不符扣重數量將於
合約期滿時由結算石膏產量中扣除。石膏品質不符合本契約規格，原告仍須依本合約提取石膏，但依石膏品質不符扣重公式辦理，...。若雙方會同送驗之化驗報告顯示品
質未達最低標準規範時，則化驗報告取得時之既有庫存品質由被告自行處理。原告在提出品質異議要求會同取樣送驗期間所載運之石膏，視同廢棄物不予計價。原告已提運者，不得要求回運或要求補償（參系爭買賣合約第拾條，本院卷第24頁）。由此可見，系爭契約約定兩造於履約過程中如發現有石膏品質不符契約約定標準之情事時，原告亦不得拒領，應以共同採樣送驗，於取得化驗結果確認品質不符後，依契約約定方式扣重，並不予計價。本件原告於履約過程中，驟以被告發電機產出之脫硫石膏色澤污黑而拒絕提運（參原告96年8月20日函文內容，本院卷第41
頁），顯亦與系爭買賣合約約定之內容不相符合，自不足取。
（四）綜上，被告依約所提供之脫硫石膏並無與系爭買賣合約所約定之標準不相符、存有瑕疵，或不符通常效用之情事；原告遽而拒絕依約提運，嗣並於96年10月29日以系爭脫硫石膏色澤污黑、雜質偏高為由等，逕予終止兩造間之買賣合約，於法尚有未合。從而，本件原告主張其業已依法終止系爭買賣合約，並請求被告返還系爭買賣合約繳納之保證金800萬元、溢繳貨款4,151,675元，並賠償其因契約終止所生之損害18,590,155元，暨上開各數額之法定遲延利息，均無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、原告之訴已經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　24　　日民事第四庭 法 官　王鏗普
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　24　　日書記官