99年度建字第24號｜民事：給付工程款｜裁判日期：101 年 09 月 13 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第24號原　　　告即反訴被告　博達營造有限公司法定代理人　陳寀琳訴訟代理人　張豐守律師複代理人　　張淑琪律師被　　　告即反訴原告　潭水亭法定代理人　林正雄訴訟代理人　梁基暉律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國101年8月23日言詞辯論終結，本院判決如下：主文本訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。本訴訴訟費用新台幣參拾伍萬肆仟貳佰陸拾貳元由本訴原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰伍拾壹萬叁仟肆佰肆拾叁元，及自民國九十九年八月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用新台幣肆萬陸仟貳佰肆拾參元，由反訴被告負擔新台幣壹萬伍仟參佰貳拾元，餘由反訴原告負擔。本判決第三項於反訴原告以新台幣伍拾萬伍仟元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新台幣壹佰伍拾壹萬叁仟肆佰肆拾叁元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、本訴部分：一、原告方面： (一)原告起訴主張： 1、兩造於民國(下同)93年12月20日簽訂工程承攬契約(下稱系爭契約)，約定由原告承攬在台中縣潭子鄉○○段149、152地號土地上興建新廟宇「潭水亭」，工程名稱為潭子鄉潭水亭新建工程(下稱系爭工程)，總工程款為新台幣( 下同)3560萬元，工程期限自94年1月1日起至94年10月31 日止。嗣追加39項工程(下稱系爭追加工程)，追加工程款為7388萬8480元。原告已於98年2月間全部完工，於98年2月9日向被告申請工程驗收，給付工程尾款288萬元。惟被告於98年2月24日以潭廟字第098007號函表示「以本亭新建工程委員會會勘須整修項目計11項，待整修完成，才會驗收」等語，拒絕給付工程款。原告再經多次催討，被告分別於98年7月30日以潭廟字第098023號函、98年11月2日以潭廟字第098029號函、99年2月6日以潭廟字第099005號函表示以工程有應換修整修，待完成後再討論等語搪塞。然新建廟宇點交被告後，被告已舉行入火安座儀式，復於98年9月間舉行謝土、做醮，以慶祝廟宇新建完成，均足證原告承攬系爭工程及追加工程均已完成。被告藉詞拒不給付工程款，原告乃依民法承攬契約法律關係，請求被告給付：(1)工程尾款260萬元，(2)新建系爭追加工程第39 項「天上聖母殿石雕工程」之工程款28萬元，(3)押標金 250萬元(被告於系爭工程發包時，要求原告提供押標金 250萬元，原告以華南銀行員林分行簽發93年12月10日、票號：F00000000、金額250萬元支票乙張交付被告，由被告兌領在案。原告得標後與被告訂立系爭契約，並依系爭契約第7條約定以盛源工程行為履約連帶保證人，則押標金自應退還原告，但迄今仍未返還，原告自得請求被告返還)，以上合計538萬元。 2、並聲明：(1)被告應給付原告538萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5之利息。(2)願供擔保請准宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述： 1、系爭工程早已完工及將工作物交付被告，據被告「潭水亭觀音媽祖廟管理委員會」製作之歷史沿革記載：「93年成立修建小組，拆除建為中殿，保留主殿(觀音殿)成為一罕見的廟中廟型建物。96年5月購買廟埕土地160.8坪，於96年底完工，而有今日廟貌」等語。是系爭工程既於96年底完工，迄至原告於99年2月10日提起本訴，已3年以上，依系爭契約第20條規定，已超過保固期限，被告不得扣工程款。又系爭追加工程亦於97年9月全部完工，原告向被告申請竣工驗收，算至原告起訴請求給付工程款，亦已超過1年之保固期限，被告係於99年3月30日始以答辯狀抗辯減少報酬，超過法定1年期限及逾越保固期間。 2、原告否認施作系爭工程及追加工程有被告抗辯之瑕疵，被告亦未舉證證明，徒藉詞拒付工程款，自屬無理。又原告已交付工作物，依民法第505條第1項前段規定被告即有給付報酬之義務。縱嗣後發現工作物有瑕疵，被告僅能依民法第498條第1項規定在交付後1年內，請求承攬人修補、請求減少報酬或損害賠償，不得拒付工程款。縱若原告施作工程確有瑕疵，被告亦僅能在修補必要費用金額內拒絕給付。被告卻拒付全部工程尾款及追加工程款合計288萬元，自有未合。況被告自承並未指定期限請求原告修補瑕疵，參照最高法院86年度台上字第556號裁判意旨，自不得請求減少報酬。 3、被告抗辯原告溢領工程款部分，分述如下： (1)未施作工程： ①原告就新建工程石部工程部分，其中潭水亭芳名錄工程之屋瓦1式、包邊平板等2項工程，均已依約施作完成；事後應被告要求將已完成之屋瓦等完成物拆下(參見原證10)，被告抗辯上開工程未施作，並非事實。況依被告提出被證1「潭水亭管理委員會付款單」下方記載「本項工程已完成應付4/19」，並經全體委員簽名確認，益證新建工程石部工程均已施作完成。 ②兩造就外壁工程由水泥油漆變更為抿石作業，原告僅請領抿石工程款，並未請領外壁水泥油漆工程款。被告未提出原告領取825600元油漆工程款之付款單、發票等證物，此部分抗辯顯不可採。 (2)工程款計算錯誤： ①槍亭網目花籃彩繪工程：原告就該項工程提出之明細表，其中就「四垂前面花籃插角」乙項，金額誤載為56萬元，正確應為56000元。然以該明細表全部工程金額總計為268萬4000元，加計5％稅金後，總金額為281萬8200元，超出雙方議價及被告實際支付之270萬元，原告無溢領情形。 ②拜亭網目彩繪安金工程：原告就該項工程提出之明細表，其中就「大花藍插角」、「龍型斗拱」2項，金額固有誤載，正確應為「大花藍插角」以192000元計算、「龍型斗拱」以28800元計算。然以該明細表全部工程金額總計為 134萬8800元，加計5％稅金後，總金額為141萬6240元，被告實際支付145萬元，原告溢領33760元同意被告扣還。③二樓追加青斗石欄杆工程部分，原告請款單據記載確有錯誤，溢領221540元，同意被告扣還。 4、逾期完工部分： (1)被告抗辯稱「兩邊圍牆工程」等5項工程逾期完工，惟依系爭契約第26條第1項規定，該5項工程均經被告依工程進度估驗無誤後，全數給付工程款完竣，被告臨訟始抗辯有遲延情形，顯不足採。復依系爭契約第18條第1項第2款規定，被告既抗辯原告遲誤工期30日至172日不等，進度嚴重落後，為何不終止或解除契約？足見該抗辯不實。再參照最高法院78年度台上字第2204號判決意旨，被告於受領該5項工作時，並未聲明保留減少報酬請求權及契約解除權，仍給付全部工程款，已因受領而推定其拋棄權利，原告對於遲延之結果不必負責，被告亦不得再為請求。原告否認被告抗辯有5項工程逾期完工之事實，且被告亦未舉證證明。 (2)依系爭契約第26條第1項規定，原告於完工後，須提出書面申請付款，可見請款日與完工日不同。且由被告民事答辯(二)狀所載，原告於96年1月2日完工，96年1月30日請款，足見原告完工在前，請款在後，被告以請款日作為完工日，即有錯誤。 (3)被告抗辯稱原告施作之「兩邊圍牆工程」，應於95年12月31日完成，而實際完工日為96年1月2日，遲延日數應為2 日，卻請求30日之逾期罰款，自相矛盾。另被告提出被證8即「興建潭水亭一、二樓神桌承造工程協議書」，該協議書未據被告簽名其上，該合約顯未成立，則兩造權利義務事項，應回歸原工程契約定之。再依系爭契約第16條第3項規定，逾期完工以工程總價千分之1計算違約金，被告卻依千分之3計罰，並非正確。況原告並無遲延完工情形，工作物亦交付被告使用多時，縱若有遲延完工，亦應依民法第251、252條規定酌減違約金。 5、就台北市建築師公會101年4月30日101(十六)鑑字第0182 號函及鑑定報告書(下稱鑑定報告)，原告認為鑑定報告所持結論均不可採，茲陳述意見如次： (1)囑託鑑定事項一(未施作部分)： ①新建工程石部工程、芳名錄工程部分：「屋瓦壹式」及「包邊平板工程」均已施作。而「屋瓦壹式」係安裝後應被告要求拆下(此有原證10照片6幀可證) 。況依被告提出之「潭水亭管理委員會付款單」下方記載「本項工程已完成應付4/19」，並經全體委員簽名確認，益證上開工程均有施作完成。又證人林亭輝於鈞院99年9 月1日言詞辯論期日證稱「我在上面簽名表示這個工程已做好了」等語，證人林亭輝為被告建廟建設組組長，其證述屬實，故鑑定報告指稱扣除未安裝費用38609元，即不可採。 ②走廊及廣場抿石工程、芳名錄頂青斗石雕刻楣堵部分：原告並無重複領款事實，請被告舉證。 ③槍亭綱目花藍彩繪工程，細目；二樓哈利工程；一、二樓外壁抿石工程；中殿浮雕工程；照明燈具及管線部分；均已施作，原告無意見。 ④攝影機5台、飲水機1台部分：現場有飲水機，鑑定報告認未施作，與事實不符。另攝影機5台，施工項目無此設備，如有請被告舉證。又鑑定報告內攝影機估價單為114853元，鑑定報告指應扣254631元，為無理由。 (2)囑託鑑定事項二(工程施作瑕疵部分)： ①系爭工程大理石圓柱龜裂(修補價21750元)；一、二樓花崗石部分脫落(修補價52900元)；牆壁大理石龜裂或發霉，青斗石銜接不平(修補價78000元)部分：應為台灣地震頻繁，龜裂為自然災害；另發霉屬自然現象，被告保存不良或疏於防護。以上情形不能由原告承擔。②二樓青斗石尚有施作未完成部分(減價802450元)：二樓青斗石原告有施工，完成66公尺，有原告提出之「二樓外欄杆部分」請款單可證，原告亦領取工程款完畢，被告廟方人員訴外人林亭輝等6人在請款單上簽名確認無誤，不能扣款。 ③青斗石銜接不平、圓拱門勾縫不平部分(修補價10700元) ：原告依約施工。若請求修補則超過1年時效期間，被告不得依民法第514條規定主張。 ④拜亭(天公爐)屋簷部分漏水(修補價7224元)；中殿後面廣場排水施工不良，造成積水及中殿後面廣場階梯滲水(改善價60060元)；二樓後方走廊門口施工不良，造成積水( 改善價3000元)部分：無屋頂而漏水，為自然現象；保管不良，常清理使水溝暢通，便不會積水或漏水。 ⑤二樓地面花崗石色澤不同部分(改善價45144元)：因花崗石為國外進口，天然石材，顏色當然會不同。在施作前，被告並無意見，如有意見，當場換材料即可。被告於原告施作、付款完畢後才提出，有違誠信。 ⑥二樓樓頂網目彩繪部分裂痕脫裂部分(改善價738400元)：因台灣氣候潮濕，木材受氣候影響，會變形，為自然現象，屬不可抗力，且系爭工程已超過1年保固期。 ⑦一、二樓木雕結網彩繪安金工程及二樓天車堵工程部分( 減價150萬4000元)：此項目無計算錯誤，係因變更為網目花籃彩繪，且原告已施作。 ⑧一、二樓神龕木造雕刻安金彩繪工程部分(改善價448000 元)：此係受氣候影響而龜裂，為不可抗力，且超過1年保固期。 6、鑑定報告認系爭工程有瑕疵部分，依民法第498條第1項規定，被告應在交付後1年內，請求修補、減少報酬或損害賠償，不得拒付工程款。雖被告於鈞院101年6月5日言詞辯論筆錄抗辯曾在98年2月24日、98年2月29日、98年7月 30日及98年11月2日發函原告請求修補瑕疵等語，惟被告未自行修補，竟向原告請求修補費用，揆諸最高法院86年度台上字第556號判決意旨，自屬無理。再依最高法院93 年台上字第1140號判決意旨，被告既未支出修補費用，自不能扣抵工程款。 7、參照最高法院78年台上字第2204號判例意旨，及學者邱聰智、史尚寬見解，被告受領工作物未為保留，依民法第 504條規定，不能抗辯遲延給付，而對原告扣款。 8、民法第499條規定瑕疵發見期間延長為5年，係指工作物為建築物而言，該條文所指「其他土地上之工作物或此等工作物之重大修繕者」，是指非建築物，但與建築物相類之情形，如與建築物不相當者，均不能包含在內。系爭工程即潭水亭新建工程為建築物，但追加工程部分：如排水溝、神桌承造、木雕結網彩金、午門追加工程、石部變更工程均為主體工程內附加之零星工程，非主體工程，更非建築物之相類工程，自無民法第499條之適用。是系爭契約第9條僅限於潭水亭新建工程，其他零星工程應依追加工程協議書規範兩造之權利義務關係，正如同被告主張依追加工程協議書對原告請求依工程款千分之3計算遲延違約金，而未主張依系爭契約罰則之千分之1處罰相同，故被告不得依系爭契約第9條主張逕行請求減少報酬。二、被告方面： (一)兩造簽訂系爭契約之工程名稱為「潭子鄉潭水亭新建工程」，總工程款為3560萬元，嗣依系爭契約第11條第3項規定追加之系爭追加工程，工程款為7388萬8480元，工程總金額為1億948萬8480元，被告已支付金額為1億660萬8480元，尚餘工程尾款260萬元及追加工程款28萬元，共288萬元未為給付。但依系爭契約第20條規定，被告得自工程尾款中保留工程總價百分之1作為工程保固金，系爭工程款總價1億948萬8480元之百分之1為109萬4885元。是288萬元扣除109萬4885元後，尚餘178萬5115元，被告自得以後述之瑕疵修補費用、溢領工程款及逾期完工罰款等予以抵銷，故原告已無工程款可資請求。 (二)依同條第1項中段規定，可知原告負保固責任之範圍及期限包括結構體5年、防水2年、裝修1年，保固期限則自「全部竣工甲方驗收完成之日起」。另原告自承於98年2月間系爭工程始全部完工，且所謂1、結構體包括基礎地基、樑、柱、牆、板、樓梯、屋頂、鋼筋混凝土、模板等各工程施作在內。2、防水工程包括屋頂防水、地下層底版及壁體防水(外層施作、內層施作)、室內防水：如浴廁、地坪、牆面等防水工程。3、裝修工程則指建築主結構體之外與人體接觸感官生活的介質，強調性能與收邊處理、美觀與耐保養之施作。有時稱謂次結構體、裝修面材，包括圬工(隔間)工程、泥水工程如貼面(面磚)工程、墁灰工程如水泥砂漿粉刷、噴水泥、洗石子、斬石子、磨石子、抿石子(混料配比)、貼面(面磚)工程如小口磚、石英磚、二丁掛磚、地坪之軟底、硬底處理、門窗工程、木作工程、塗裝工程、景觀工程等等。是原告依約應負之保固責任並非僅裝修工程1年，原告截取裝修部分為主張，並不可採。 (三)原告施作系爭工程於96年底完工，而追加工程部分依各別完工期限，故被告於99年3月30日請求瑕疵修補，並未逾民法第498條第1項、第499條規定之5年期限，原告主張被告不得請求瑕疵修補及減少報酬，尚屬無憑，故依系爭契約第9條第3項第3款約定，被告自得逕行請求減少報酬。又系爭工程有諸多瑕疵，經被告多次請求原告修補瑕疵後，迄今仍有下列瑕疵：1.大理石圓柱龜裂、2.一、二樓花崗石表面應換掉、3.牆壁大理石發霉、4電梯升降後與樓層未完全平行、5.二樓青斗石勾縫太大、6.拱門勾縫不平。嗣經被告分別於98年2月24日、98年7月30日、98年11月2日、99年2月6日發函催告原告修補瑕疵，催告函雖未指定修補期限，惟每次催告皆給予原告數月期間修補，原告未為修補，始再發函請求原告修補，應認與定作人已定相當之期限請求承攬人修補。退步言之，縱認被告未定期限請求原告修補，然被告於前開函件主旨已明白要求原告進行換新整修事宜，縱使被告未指定修繕期限，原告亦有義務於適當期限內改善(進行修補)，並於修補後請被告複驗進行驗收。是被告於99年12月24日再函請原告應於100年1月10日前進行修補，而為原告拒絕，原告自應負瑕疵修補責任，被告自得主張減少價金。至於原告主張民法第504 條及學說上見解認定作人欲主張承攬人給付遲延責任，須於受領時聲明保留，未聲明保留者，承攬人無遲延責任云云，此與被告抗辯瑕疵修補減少價金，非給付遲延責任，乃屬2事。況原告主張瑕疵係因台灣地震或氣候等自然災害影響而龜裂，為不可抗力所致，卻未舉證以實其說，尚無可採。 (四)被告抗辯應修補項目及金額如下： 1、大理石圓柱龜裂-3支，應修補改善，價格21750元。 2、一、二樓花崗石表面脫落-為本工程台度部分，應修補改善，價格52900元。 3、二樓正面大理石發霉與青斗石銜接不平，應處理改善，價格78000元。 4、二樓追加青斗石欄杆，原追加工程總價144萬7600元(長度65.8m)，扣除原有後(剩長度34.5m)，應減價802450元，此部分業經現場鑑定，自屬可採。 5、石部追加工程-舊廟外面可司石雕兩邊-圓拱門接縫太大不平，應修補改善，價格10700元。 6、拜亭屋簷漏水(石柱及屋頂四垂琉璃瓦追加工程-拜亭四垂)，應修補改善，價格7224元。 7、中殿後面廣場(走廊及廣場抿石工程)階梯滲水及排水不良，應為後殿排水被阻斷而形成，需引接排水設施(排水管)至排水溝並復原為改善，價格60060元。 8、二樓後方走廊門口(走廊及廣場抿石工程)施工不良，造成積水，需修補改善，價格3000元。 9、二樓地面大理石(地坪石部變更追加工程)色澤不一，應保養改善，價格45144元。 10、二樓樓頂網目彩繪部分(一、二樓木雕結網彩繪安金工程及2樓天車堵工程)，因脫離較嚴重，須拆下重新組裝及補修，完成後再行安裝為改善，價格738400元。 11、一、二樓神龕木造雕刻安金彩繪工程，木雕龜裂需修補改善，價格448000元。 12、中殿浮雕工程接縫應修補或減價22400元。 13、以上金額共計229萬28元。 (五)系爭工程及追加工程，原告未施作部分、工程款計算錯誤部分，分述如下： 1、未施作項目及金額，合計423240元，分述如下： (1)新建工程石部工程款(芳名錄部分單項工程)：現場並無施作實物，且原告提出之照片無日期，內容僅數屋瓦，無法證明係原告已依約完成後再行拆下，原告主張曾施作後被告要拆除，應舉證以實其說。又依鑑定報告此部分應扣款38609元。 (2)走廊及廣場抿石工程-芳名錄頂青斗石雕刻楣堵重複應減價13萬元。 (3)攝影機5台、飲水機1台等未施工，另照明燈具及管線現場有設置，未施作部分應減價254631元。 2、工程款計算錯誤，溢領之項目及金額：一、二樓木雕結網彩繪安金工程及2樓天車堵工程，計算錯誤，此部分應減價150萬4000元。 (六)原告主張對被告因受領而推定拋棄權利，原告對遲延之結果不必負責云云，惟依最高法院83年台上2233號判決意旨，雙方約定違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於獨立存在之違約金債權。故兩造間約定之違約金債權既約定於逾期完工時發生，則原告於工程期限屆滿而未完工時，該違約金債權即已獨立存在，並陸續發生，至完工為止，並不因其後被告受領時未表示保留而受影響，從而原告上開主張應非可採。至被告抗辯原告逾期完工部分，因被告詳查後未發現有何原告向被告陳報完工之文件，且驗收簽字或付款與是否逾期完工，本屬2事，被告原承辦委員於逾期完工時未為保留事項仍為付款，亦非可認為原告未逾期完工。爰依民事訴訟法第342條第1項規定聲請鈞院命原告提出曾向被告陳報完工之證明文件，以明本件事實。再原告主張依系爭契約第26條規定其不負逾期完工責任云云，惟被告抗辯原告逾期完工之工程項目，皆另訂有追加工程協議書，其中就完工期限均有規定，其效力應優先於系爭契約。準此，因原告逾期完工，被告得請求被告給付違約金619萬4820元，分述如下： 1、兩邊圍牆工程：原告應於95年12月31日前完成，若逾期則每逾1日以總工程款千分之3計算罰款，依約工程款於完工日由被告支付。故原告於96年1月30日請款，完工日期為 96年1月29日，此部分工程款為170萬元，總計遲延日為29日，被告得請求違約金147900元(計算式：29×0000000× 0.003＝147900)。 2、一、二樓神桌承造工程：兩造約定96年3月31日為完工日，依約工程款於完工日由被告支付，原告於96年7月14日完工、96年7月15日請款，此部分工程款為146萬元，原告共遲延105日，被告得請求違約金459900元(計算式：105 ×0000000×0.003＝459900)。 3、一、二樓木雕結網彩繪安金工程(被證9)：兩造約定97年2月29日為完工日，被告於97年7月21日付款，推算完工日期為97年7月20日，此部分工程款為1100萬元，原告總計遲延142日，被告得請求逾期違約金468萬6000元(計算式：142×11000000×0.003＝0000000)。 4、一、二樓五門門神工程(被證10)：兩造約定96年6月30日為完工日，原告於96年10月5日請款，推算完工日期為96 年10月4日，此部分工程款為62萬元，遲延日數為97日，被告得請求逾期違約金180420元(計算式：97×620000× 0.003＝180420)。 5、地坪石部變更追加工程(被證11)：兩造約定96年12月31日為完工日，原告於97年6月20日始請款，此部分工程款為 185 萬元，原告共遲延172日，被告得請求違約金954600 元(計算式：172×0000000×0.003＝954600)。 (七)原告請求被告給付538萬元，其中扣除保固金109萬4885元後，尚餘428萬5115元，被告抗辯應扣除上開瑕疵修補、未施作工程及工程款計算錯誤，溢領金額總共421萬7268 元，及逾期違約完工違約金619萬4820元，共計885萬3610元，相互抵銷後原告已無金額可資請求，故原告之訴無理由，應予駁回。 (八)原告主張潭水亭新建工程為建築物，但追加工程如排水溝、神桌承造等非主體工程，更非建築物之相類工程，應無民法第499條規定延長為5年之適用云云，顯係將系爭工程獨立區分為2個工程，互不相干，其主張不當。因依系爭契約第11條第3項前段、中段規定，被告對本工程有變更計畫及增減工程數量之權，原告不得異議，若增減數量時，兩造應依契約原定單價增減之，且有變更數目新增之工程項目時，得經兩造協議另行議價再行施工，該條文即規定定作人得依工程變更條款行使單方指示工程變更之權利，性質上為形成權，僅需權利人以意思表示為之，於相對人了解，或到達相對人時發生效力，契約約定之工作範圍即因此變更。即使得就價格另行議價，但並非訂立新契約，新增工程項目仍由定作人以形成權單獨決定，故另行議價僅係附隨於原工程契約，並非獨立存在之契約。是定作人行使該項權利時，僅契約約定之工作範圍發生變更，並非將系爭工程分為2個工程，故系爭工程及追加工程仍屬1個契約整體，適用相同之法律，而無區分。從而依民法第499條規定，如其瑕疵自工作物交付後經過5年內發見者，定作人仍得主張權利。是被告於99年3月30日主張瑕疵修補，並未逾民法第499條所定之5年期限，原告認為被告已不得請求瑕疵修補及減少報酬，自不可採。 (九)並聲明：1、如主文第1項所示。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項： (一)兩造於93年12月20日簽訂系爭契約，系爭工程名稱為潭子鄉潭水亭新建工程，總工程款為3560萬元，工程期限自94年1月1日起至94年10月31日止。又依系爭契約第11條第3 項規定追加之系爭追加工程，工程款為各別約定，工程款合計為7388萬8480元。是本件工程總金額為1億948萬8480元。 (二)被告已支付1億660萬8480元，尚餘系爭工程尾款260萬元及系爭追加工程款28萬元，合計288萬元未給付。 (三)被告確有受領原告支付之工程押標金250萬元。 (四)系爭契約第11條工程變更第3項「甲方(即被告，下同)對工程有變更計畫及增減工程數量之權，乙方(即原告，下同)不得異議，若有增減數量時，雙方得依照本契約原定單價增減之。唯有變更數目新增之工程項目時，得經甲乙雙方協議另行議價後再行施工。其因增加工程項目所需之工期，由雙方另行約定。倘因甲方之變更工程計畫，致乙方需廢棄已完成工程之一部或以到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，廢棄部分由甲方依原定單價給付之。」 (五)系爭契約第16條違約責任第3項「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約工程總價千分之1計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之工程總價，每日依其千分之1計算逾期違約金。」 (六)系爭契約第20條保固第1項「本工程自全部竣工甲方驗收完成之日起，由乙方保固之。保固期限分為結構體5年、防水2年、裝修1年。乙方於請領工程尾款前需開具工程保固保證書交付甲方，及甲方得自工程尾款中保留本工程總價百分之1作為工程保固保證金。在保固期間內，倘工程之一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞，經查明係因施工不良、材料不佳所致者，應由乙方照圖樣修復並負完全責任。」，是本件工程保固保證金之金額為109萬 4885元。 (七)兩造合意由台北市建築師公會為本件之鑑定機關，台北市建築師公會並於101年4月30日以101(十六)鑑字第0182號函檢送本件之鑑定報告書。 (八)原告請領工程款因誤算溢領而同意退還部分： 1、拜亭網目彩繪安金工程：原告就該項工程提出明細表實際金額應為134萬8800元，加計5％稅金後，總金額為141萬 6240元，被告實際支付145萬元，原告溢領33760元。 2、二樓追加青斗石欄杆工程部分，原告請款單據記載確有錯誤，溢領221540元。四、兩造爭執事項： (一)原告請求被告給付工程尾款及返還工程押標金共538萬元，是否可採？ (二)被告抗辯原告應負之瑕疵修補及減少報酬請求權是否已罹於民法第498條第1項規定之1年瑕疵發見期間？即系爭工程及追加工程有無民法第499條規定瑕疵發見期間延長為5年之適用？ (三)原告施作系爭工程及追加工程是否確有瑕疵及計價錯誤等情事？ (四)原告施作系爭工程及追加工程是否確有未施作部分及溢領工程款項？ (五)原告施作系爭工程及追加工程是否有逾期完工情形？即被告主張對原告有逾期違約罰款債權是否有據？ (六)被告主張抵銷抗辯，有無理由？五、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院18年上字第2855號判例意旨)。另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院 43年台上字第377號判例意旨)。經查： (一)原告主張兩造於93年12月20日簽訂系爭契約，系爭工程名稱為潭子鄉潭水亭新建工程，總工程款為3560萬元，工程期限自94年1月1日起至94年10月31日止。又依系爭契約第11條第3項規定之系爭追加工程，工程款為各別約定，追加工程款合計為7388萬8480元。是本件工程總金額為1億 948萬8480元。原告均已依約完工及交付工作物，而被告亦已支付工程款1億660萬8480元，尚餘系爭工程尾款260 萬元及系爭追加工程款28萬元，合計288萬元未給付。另系爭工程發包時原告曾繳交工程押標金250萬元予被告之事實，已據其提出系爭契約、追加工程明細表、98年2月9日工程驗收申請書、工程尾款260萬元請款單及工程押標金250萬元支票等各1件在卷為憑，核屬相符，亦為被告不爭執，是原告此部分之主張自堪信為真實。又原告就系爭工程及追加工程既已依約完工及交付工作物，且系爭工程發包時原告除繳納工程押標金(履約保證金)250萬元外，亦依系爭契約第7條規定覓妥同等級之營造商即訴外人盛源工程行作為履約之連帶保證人，則被告在系爭工程及追加工程完工及交付工作物後即負有返還該工程押標金之義務。故原告依據系爭契約及追加工程契約等法律關係請求被告給付系爭工程尾款260萬元、追加工程尾款28萬元及返還工程押標金250萬元，共計538萬元，洵屬正當，應予准許。 (二)查民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之(第1項)。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用(第2項)。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之(第3項)。」同法第494條規定：「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」同法第514條第1項規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。」又承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第493條、第494條、第495條之規定自明。本件上訴人既未定相當期限請求被上訴人修補，自不得請求減少報酬(參見最高法院86年度台上字第556號判決意旨)。另民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之1年期間為除斥期間(參見最高法院71年台上字第2996號判例意旨)。再承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條條第1項既已定有短期時效，自應優先適用(參見最高法院98年度台上字第519號判決意旨)。且定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之(參見最高法院86年度台上字第2903號判決意旨)。據此可知，倘承攬人施作之工作有瑕疵，定作人應「定相當期限」請求承攬人修補，需承攬人不於該期限內修補，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用；倘承攬人不於該期限內修補，或拒絕修補，或瑕疵不能修補，定作人始得行使解除契約或減少報酬請求權；故定作人若漏未定相當期限請求承攬人修補，依前揭最高法院86年度台上字第556號判決意旨，定作人自不得逕行請求承攬人減少價金。又依前揭民法第514條規定及最高法院71年台上字第2996號判例意旨，定作人對承攬人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均應於「瑕疵發見後」1年間行使權利，該1年期間為權利行使期間，屬除斥期間，逾期不行使，定作人之上開各項權利均歸於消滅。 (三)又民法第498條第1項規定：「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張。」同法第499條亦規定：「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年。」而民法第499條規定之立法理由稱：「按建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，其瑕疵若非即時所能發見，則定作人行使權利之期限自應酌予延長，方足以保護其利益。故設本條以明示其旨。」等語，可見民法第498條及第499條均為「瑕疵發見期間」之規定，一般工作物之瑕疵發見期間為1年，但工作物為「建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者」，其瑕疵發見期間則延長為5 年。是就本件之系爭工程及追加工程而言，原告主張系爭工程之工作物為潭水亭新建工程，屬建築物，固有民法第499條規定之適用，但追加工程部分，如如排水溝、神桌承造、木雕結網彩金、午門追加工程、石部變更工程均為主體工程內附加之零星工程，非主體工程，更非建築物之相類工程，自無民法第499條之適用云云。然為被告所否認，並以系爭契約第11條第3項規定，認為追加工程與系爭主體工程應視為1個整體之工程契約，不得切割區分為2個不同之契約等情置辯。本院認為系爭契約第11條第3項規定：「甲方對工程有變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議，若有增減數量時，雙方得依照本契約原定單價增減之。唯有變更數目新增之工程項目時，得經甲乙雙方協議另行議價後再行施工。其因增加工程項目所需之工期，由雙方另行約定。倘因甲方之變更工程計畫，致乙方需廢棄已完成工程之一部或以到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，廢棄部分由甲方依原定單價給付之。」可見系爭契約第11條第3項乃賦予定作人即被告變更工程計畫及增減工程數量之權利，承攬人即原告不得表示異議，故系爭工程為潭水亭新建工程之主體工程，屬建築物，而系爭追加工程部分，依原告提出追加工程明細表記載之39個工項，幾乎皆附著於潭水亭廟宇主體工程及週邊土地(廟宇基地)上之工作物，在客觀上應屬於整體潭水亭新建工程之一部分，即令兩造間就圍牆排水溝、神桌承造、五門門神等項另訂追加工程協議書，但仍無法將各該協議書所示工程與整體之潭水亭新建工程予以切割為各別獨立之工程。從而，定作人即被告就系爭工程及追加工程之瑕疵發見期間應依民法第499條規定延長為5年，原告主張就系爭追加工程部分之瑕疵發見期間應為1年，即無可採。 (四)兩造簽訂系爭契約第20條第1項規定：「本工程自全部竣工甲方驗收完成之日起，由乙方保固之。保固期限分為結構體5年、防水2年、裝修1年。乙方於請領工程尾款前需開具工程保固保證書交付甲方，及甲方得自工程尾款中保留本工程總價百分之1作為工程保固保證金。在保固期間內，倘工程之一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞，經查明係因施工不良、材料不佳所致者，應由乙方照圖樣修復並負完全責任。」是被告雖抗辯稱系爭工程及追加工程總價為1億948萬8480元，依系爭契約第20條第1項規定，被告得自工程尾款保留工程總價百分之1作為工程保固保證金，故工程保固保證金數額應為109萬4885元等語。然為原告所否認，並以系爭工程及追加工程保固期皆已屆滿，被告不得扣款云云。本院認為依系爭契約第20條第1項規定，系爭工程及追加工程之保固期限分為結構體5年、防水2年及裝修1年，而保固期限係自「自全部竣工甲方驗收完成之日」起算，系爭工程之結構體即潭水亭之主體工程係於96年年底完工，而系爭追加工程部分依原告提出98年2月9日工程驗收申請書記載，係於97年9月間完工，但迄至98年2月9日以前被告遲未驗收，故系爭工程及追加工程之保固期限顯然因未完成驗收而無從起算，據此可知系爭工程及追加工程之保固期限既尚未開始起算，則被告抗辯稱原告主張請領工程尾款時，被告得保留工程總價百分之1即109萬4885元作為工程保固保證金，即屬有據。原告主張保固期間已屆滿而不得扣款云云，自為本院所不採。 (五)被告抗辯稱原告施作系爭工程及追加工程部分，有瑕疵待修補、未施作及工程款計算錯誤而溢領等情事，原告則以除「拜亭網目彩繪安金工程」溢領33760元，及「二樓追加青斗石欄杆工程」溢領221540元，共計255300元部分同意扣還予被告外，其餘皆否認之。本院乃依被告聲請囑託台灣省建築師公會指派建築師於99年10月18日上午會同本院及兩造實地履勘現場，並就系爭工程及追加工程有無被告所指施作瑕疵、未施作等情事進行鑑定事宜，製有勘驗筆錄在卷可證，嗣因鑑定人台灣省建築師公會指派之建築師於上開期日辦理初勘後，遲遲無法辦理估價及通知被告繳納鑑定費用，且經本院多次函催仍無結果，本院遂於 100年8月2日發函通知鑑定人台灣省建築師公會終止囑託鑑定事宜。本院復經徵詢兩造同意改行囑託鑑台北市建築師公會辦理鑑定事宜，並於100年9月26日上午會同兩造及鑑定人台北市建築師公會指派建築師實地履勘現場辦理初勘，事後經鑑定人台北市建築師公會指派之建築師多次履勘現場後，終於101年4月30日製作鑑定報告函送本院。本院乃於101年6月5日言詞辯論期日提出鑑定報告命兩造表示意見，原告主張該鑑定報告內容為不可採，並於101年6月5日提出陳述意見狀、101年6月11日提出民事準備書(四)狀及101年8月22日提出民事爭點整理狀表示意見，而被告則認為該鑑定報告為可採，並於101年7月10日提出民事答辯(五)狀及101年8月23日提出民事答辯(六)狀表示意見。本院審酌兩造之陳述、提出之證據資料及鑑定人台北市建築師公會鑑定報告之意見，就被告上開抗辯各節分別說明如次： 1、被告抗辯稱原告施作瑕疵而應修補項目及金額，依序為 (1)大理石圓柱龜裂-3支，應修補改善，價格21750元。 (2)一、二樓花崗石表面脫落-為本工程台度部分，應修補改善，價格52900元。(3)二樓正面大理石發霉與青斗石銜接不平，應處理改善，價格78000元。(4)二樓追加青斗石欄杆，原追加工程總價144萬7600元(長度65.8m)，扣除原有後(剩長度34.5m)，應減價802450元。(5)石部追加工程─舊廟外面可司石雕兩邊─圓拱門接縫太大不平，應修補改善，價格10700元。(6)拜亭屋簷漏水(石柱及屋頂四垂琉璃瓦追加工程─拜亭四垂)，應修補改善，價格7224元。(7)中殿後面廣場(走廊及廣場抿石工程)階梯滲水及排水不良，應修補改善，價格60060元。(8)二樓後方走廊門口(走廊及廣場抿石工程)施工不良，造成積水，需修補改善，價格3000元。(9)二樓地面大理石(地坪石部變更追加工程)色澤不一，應保養改善，價格45144元。(10)二樓樓頂網目彩繪部分(一、二樓木雕結網彩繪安金工程及2樓天車堵工程)，因脫離較嚴重，須拆下重新組裝及補修，完成後再行安裝為改善，價格738400元。(11)一、二樓神龕木造雕刻安金彩繪工程，木雕龜裂需修補改善，價格 448000元。(12)中殿浮雕工程接縫應修補或減價22400元。以上瑕疵修補或改善金額共計229萬28元等情。原告則否認系爭工程及追加工程有何瑕疵，並主張被告未經定相當期限通知原告修補，被告不得逕行請求修補費用或減少報酬，且被告主張權利已逾1年期間等語。本院審酌被告固分別於98年2月24日、98年7月30日、98年11月2日及99 年2月6日發函催告原告修補瑕疵，此有原告提出上開催告函4件為證(原證4─7)，亦為兩造一致不爭執，然上開4件催告函或有催告之事實，但均未「定相當期限」通知原告修補，依民法第493條、第494條規定及前揭最高法院86年度台上字第556號判決意旨，被告尚不得自行修補或請求減少報酬。又依被告所發上開4件催告函記載，被告主張待修補之工程瑕疵包括：拜亭柱子白菜葉雕花裂痕，結網木頭裂痕，青斗石勾縫太大，圓拱門接縫不平，一樓中殿結網神龕未完整，結網裂縫太大，二樓青斗石銜接不平、勾縫顏色不一致，八角窗烤漆脫落、窗與牆壁接縫需磨平，中殿後面廣場抿石凹凸不平，電梯品質不佳，地面大理石發霉(以上98年2月24日函)；中殿一、二樓柱子及牆壁大理石表面脫落(以上98年7月30日函)；大理石圓柱龜裂，一、二樓花崗石表面脫落，鐘鼓樓圓柱裂痕、牆壁大理石發霉、中殿浮雕接縫太大(以上98年11月2日函新增，至被告99年2月6日函主張瑕疵工項與前揭同，不贅)。另被告主張曾於99年12月24日委任律師發函催告原告修補瑕疵，並限期於100年1月10日前完成修補，但遭原告拒絕修補，而被告主張之瑕疵內容除前揭瑕疵外，尚包括拜亭尾脊天公爐旁漏水，中殿後面廣場積水、階梯滲出水泥泥漿，二樓後方走廊門口處地面積水，二樓地面花崗石色澤不一，二樓頂上閣樓網目彩繪脫落、斷裂等各情，有被告提出99年12月24日專博法律事務所函及99年12月30日張豐守律師事務所函2件可稽，亦為兩造一致是認，足見被告主張瑕疵發見時點依序為98年2月24日、98年7月30日、98年11月2日、99年12月24日，而被告遲至99年3月30日始具狀主張瑕疵修補請求權及減少價金請求權，參照前開民法第 514條第1項規定及最高法院71年台上字第2996號判例意旨，被告行使上開2項權利之除斥期間自瑕疵發見後起算為1年，故被告於98年2月24日發見之瑕疵(拜亭柱子白菜葉雕花裂痕，結網木頭裂痕，青斗石勾縫太大，圓拱門接縫不平，一樓中殿結網神龕未完整，結網裂縫太大，二樓青斗石銜接不平、勾縫顏色不一致，八角窗烤漆脫落、窗與牆壁接縫需磨平，中殿後面廣場抿石凹凸不平，電梯品質不佳，地面大理石發霉等)，迄至被告於99年3月30日為請求時，均已逾1年除斥期間，被告自不得再行主張上開2項權利。又被告於98年7月30日以後發見之瑕疵，若不在被告聲請鑑定範圍，則視為該項瑕疵已獲得修補或被告已捨棄該項瑕疵之主張。再被告於99年12月24日寄發律師函催告原告為瑕疵修補部分，既已定有相當期限，而原告復已明示拒絕修補，即已符合民法第493條第1項及第494條規定之要件，且被告發見瑕疵之時點尚在民法第499條規定之 5年內，被告為上開請求時亦未逾越民法第514條第1項規定之1年除斥期間，被告仍得行使瑕疵修補請求權及減少報酬請求權，應無疑義。從而，就被告聲請瑕疵修補鑑定之上開12項，其中就(3)二樓正面大理石發霉與青斗石銜接不平，應處理改善，價格78000元；(5)石部追加工程─舊廟外面可司石雕兩邊─圓拱門接縫太大不平，應修補改善，價格10700元；均係98年2月24日發見之瑕疵，自不在得主張瑕疵修補之列，應予剔除。至(11)一、二樓神龕木造雕刻安金彩繪工程，木雕龜裂需修補改善，價格448000元部分，其中「一樓中殿結網神龕未完整，結網裂縫太大」為98年2月24日發見之瑕疵，該部分亦不在得請求瑕疵修補之列，酌情剔除20萬元。另被告抗辯之其餘各項瑕疵均確實存在(參見本院99年10月18日、100年9月26 日勘驗筆錄)，參酌鑑定報告所附鑑估價目表記載，本院認為鑑定報告所示之修補價或改善價尚屬相當，即為可採。準此，被告得請求之瑕疵修補費用或減少價金數額為200萬 1328元。 2、被告抗辯稱原告就系爭工程及追加工程確有下列未施作部分，其項目及金額包括：(1)新建工程石部工程款(芳名錄部分單項工程)，應扣款38609元；(2)走廊及廣場抿石工程─芳名錄頂青斗石雕刻楣渚重複應減價13萬元。(3)另攝影機5台、飲水機1台等未施工，照明燈具及管線現場有設置，未施作部分應減價254631元各情。其中就(1)芳名錄石雕工程部分(含屋瓦1式及包邊平板)，被告固抗辯稱現場並無施作實物，原告提出之照片無日期，內容僅數屋瓦，無法證明係原告已依約完成後再行拆下等語，原告則主張已施作後依被告要求拆除等語。本院審酌原告提出原證10照片6幀及鑑定報告所附現況照片編號21、22所示，該芳名錄石雕工程確實已施作，且係原告施作後應被告要求拆下，否則被告若認為該芳名錄石雕工程必須施作安裝，衡情原告不可能施作後故意不安裝，而將已完成之工程材料棄置形同廢料，是原告此部分主張應為可採，自無扣款必要(鑑定報告係認為若未安裝，應扣款38609元，而本院既認為曾經安裝而事後依被告要求拆下，即毋須扣款) 。另就(2)走廊及廣場抿石工程─芳名錄頂青斗石雕刻楣渚部分，此經鑑定人鑑定結果認為確有重複，應剔除「芳名錄頂青斗石雕刻楣渚」之單價13萬元。再就(3)攝影機 5台、飲水機1台部分，被告固抗辯稱此部分未施作，應依鑑定報告扣款254631元云云，惟原告則主張此部分不在施作範圍，不得扣款等語。本院認為依原告提出兩造不爭執之系爭工程及追加工程明細表記載追加之39項工程，並不包括「攝影機5台、飲水機1台」之工項在內，則兩造究於何時協議原告必須施作「攝影機5台、飲水機1台」，有無書面可證，均屬不明，此部分自應由主張該項有利事實之被告負舉證責任，惟被告迄至本件言詞辯論終結前並未舉證以實其說，尚難認被告此部分扣款之抗辯為可採。從而被告抗辯原告未施作部分應扣款於13萬元範圍內，即有理由，應予准許，逾此數額之請求，不應准許。 3、被告抗辯原告施作系爭工程及追加工程就「1、2樓木雕結網彩繪安金工程及2樓天車堵工程」部分之工程款計算錯誤，應減價150萬4000元乙事，雖為原告所否認，但經鑑定人依兩造提出估價單等資料重新計算後，認應減價150 萬4000元，方為正確，本院核算後結果亦相同，故上開工程價金顯有溢領150萬4000元之情事，原告自應退還。 4、小計：以上原告施作瑕疵待修補或減價金額200萬1328元、未施作工程應減價130000元、工程款計算錯誤而溢領 150萬4000元，再加計原告自認應退還「拜亭網目彩繪安金工程」價金33760元，合計金額為366萬9088元。(另原告曾自認願退還「二樓追加青斗石欄杆工程」款221540元部分，該金額已包括在該項工程因瑕疵減價範圍，故無再重複扣還之必要)。 (六)又被告抗辯稱原告施作「兩邊圍牆工程」、「一、二樓神桌承造工程」、「一、二樓木雕結網彩繪安金工程」、「一、二樓五門門神工程」及「地坪石部變更追加工程」等5項工程有逾期完工之情事，被告得請求被告給付逾期完工違約金，其中「兩邊圍牆工程」147900元、「一、二樓神桌承造工程」459900元、「一、二樓木雕結網彩繪安金工程」468萬6000元、「一、二樓五門門神工程」180420 元及「地坪石部變更追加工程」954600元等，合計642萬 8820元(但原告僅請求619萬4820元)各情。原告則以依民法第504條規定及最高法院78年度台上字第2204號判決意旨，被告於受領上開5項工作時，並未聲明保留減少報酬請求權及契約解除權，仍給付全部工程款，已因受領而推定其拋棄權利，原告對於遲延之結果不必負責，被告亦不得再為請求等語。本院認為： 1、民法第504條固規定：「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」惟該條規定意旨係指定作人不得再依民法第502條、第503 或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言；至於雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權(參見最高法院91年度台上字第2196 號判決意旨)。另原告援引之最高法院78年度台上字第 2204號判決意旨，亦僅指定作人行使此種權利，必須於受領工作時「聲明保留」，如不為保留，則定作人不得再主張減少報酬請求權及契約解除權而已，並未認定因遲延而生之逾期違約金債權亦不得請求。況最高法院88年度台上字第940號判決意旨亦闡釋：「因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工作時，若未聲明保留，依民法第504條規定，定作人固不得再依民法第502條、第 503條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償，惟雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，應不影響於已獨立存在之違約金債權。」等語，可見承攬人遲延完工，定作人於受領工作物時，若未聲明保留，僅不得再行使減少報酬、解除契約或損害賠償等權利，並不影響原已發生之逾期違約金債權甚明。故原告主張被告於受領工作物時並未聲明保留，被告自不得再行主張逾期違約金債權云云，即與前開現行實務見解有違，委無可採。 2、另被告抗辯稱原告就上開5項工程有逾期完工之情事，已為原告所否認，依民事訴訟法第277條規定，原告是否確有逾期完工之情事，自應由主張該項有利事實之被告負舉證責任，而被告則聲請調查證據即請求本院命原告提出其向被告陳報上開5項工程之工程日誌及完工證明文件，卻為原告所拒絕，並主張：「原告已交付工作物，被告亦已付款，如工作物未交付，被告不可能會付款，故被告聲請命原告提出工程日誌及完工證明文件，原告認為無提出之必要。」等語(參見101年6月5日言詞辯論筆錄第5頁)。惟依民事訴訟法第342條規定：「聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出。」同法第345條第1項亦規定：「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」是原告既拒絕提出其持有之系爭工程及追加工程日誌，亦從未主張其曾向被告陳報上開5項工程何時完工，足見原告就上開5項工程自始未曾以書面向被告申報完工，被告僅於原告交付工作物時確認有施作，隨即辦理付款手續，故原告就上開5項工程之確實完工日期為何即屬不明。但依鑑定報告所附上開5項工程協議書第4條一致約定：「四、總價：……於完工日，由甲方支付乙方，不得拖欠短付。」可見兩造間就上開5項工程確有約定於「工程完工時」立即付款，被告不得藉故拖欠短付，據此應可推定以「完工日為請款日」甚明。至原告主張完工日期不等同於請款日期，原告僅係遲延請款而已，並非遲延完工云云，原告此部分之主張即與上開5項工程協議書第4條約定不符，原告自應就其「完工在前，遲延請款」之有利事實舉證以實其說，惟原告迄至本件言詞辯論終結前猶未舉證，其主張即難認為真正，故從後述之約定完工日與請款日不同，應可認定原告確有遲延完工之情事。 3、依民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準(參見最高法院51年台上字第19號判例意旨)。另當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，自得比照債權人所受利益減少其數額(參見最高法院89年度台上字第1535號判決意旨)。原告主張上開5項工程協議書第5條約定：「乙方如有延遲，給付逾期時，應給付違約罰金每逾1日罰總工程款千分之3」，與系爭契約第16條第3項約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約工程總價千分之1計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之工程總價，每日依其千分之1計算逾期違約金。」不同，認為上開5項工程協議書第5條約定之違約金數額過高，請求法院酌減，並依政府採購法發包之公共工程，如有遲延完工，違約金之處罰以工程款百分之20為上限等情。本院認為系爭契約屬主體工程，上開5項工程屬追加工程，而被告既抗辯稱系爭工程及追加工程均係整體潭水亭廟宇新建工程之一部分，不宜割裂為2個不同之獨立契約(參見被告101年8月23日答辯六狀第3頁)，則被告就上開5項工程協議書第5條約定之逾期違約處罰，卻與系爭契約第16條第3項約定之逾期違約處罰採不同之標準，即顯突兀。況原告就上開5項工程協議書之追加工程亦已完工及交付工作物，即原告已履行大部分之債務，被告猶依上開5項工程協議書第5條約定請求「每逾1日罰總工程款千分之3」之違約金，該項違約金之約定即有過高之情形，故本院為應酌減為「每逾1日罰總工程款千分之1」計算違約金，以期與系爭契約第16條第3項之約定一致。至原告主張該違約金應比照依政府採購法發包之公共工程，如有遲延完工，處罰以工程款百分之20為上限云云，因兩造間簽訂系爭契約及追加工程協議書並未就違約處罰數額設有上限，且違約金數額之約定，亦屬私法自治及契約自由之體現，兩造間既未為違約金數額上限之約定，自不宜由法院予以設限，藉以兼顧兩造當事人之權利義務。 4、原告又主張上開5項工程協議書第5條約定原告遲延給付時，每逾1日罰總工程款千分之3之違約金部分，顯有加重他方當事人之責任，對他方當事人有重大不利益之情形，依民法第247條之1第2款、第4款約定，應屬無效云云。惟本院既依民法第252條規定將上開5項工程協議書第5條約定之違約金數額減為「每逾1日罰總工程款千分之1」計算，已如前述，在客觀上自不生原告主張「顯有加重他方當事人之責任，對他方當事人有重大不利益」之情形，故原告此部分主張即嫌無憑。 5、依前述，原告施作上開5項工程既有遲延完工之情形，則依上開5項工程協議書第5條約定，原告即有支付逾期違約金予被告之義務，其給付標準應按「每逾1日罰總工程款千分之1」計算，茲分別說明如下： (1)兩邊圍牆工程：原告依約應於95年12月31日前完工，若逾期完工，每逾1 日以總工程款千分之1計算罰款，工程款於完工日由被告支付。原告於96年1月30日請款，完工日期推定為96年1月29日，此部分工程款為170萬元，遲延日數為29日，被告得請求違約金49300元(計算式：29×0000000×0.001＝ 49300)。 (2)一、二樓神桌承造工程：原告依約應於96年3月31日完工，工程款於完工日由被告支付，而原告於96年7月15日請款，推定於96年7月14日完工，此部分工程款為146萬元，遲延日數為105日，被告得請求違約金153300元(計算式：105×0000000×0.001＝ 153300)。 (3)一、二樓木雕結網彩繪安金工程：原告依約應於97年2月29日完工，工程款於完工日由被告支付，原告於97年7月21日請款，推定完工日為97年7月20日，此部分工程款為1100萬元，遲延日數141日，被告得請求逾期違約金155萬1000元(計算式：141×11000000× 0.001＝0000000)。 (4)一、二樓五門門神工程：原告依約應於96年6月30日完工，工程款於完工日由被告支付，原告於96年10月5日請款，推定完工日為96年10月4日，此部分工程款為62萬元，遲延日數為96日，被告得請求逾期違約金59520元(計算式：96×620000×0.001＝ 59520)。 (5)地坪石部變更追加工程：原告依約應於96年12月31日完工，工程款於完工日由被告支付，原告於97年6月20日請款，推定完工日為97年6月19日，此部分工程款為185萬元，遲延日數171日，被告得請求違約金316350元(計算式：171×0000000×0.001＝ 316350)。 (6)以上被告得請求原告給付逾期違約金數額合計為212萬 9470元。 (七)再民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」又被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使(參見最高法院67年台上字第1647號判例意旨)。原告依據民法承攬規定及系爭契約(含追加工程協議書)等法律關係請求被告給付系爭工程尾款、追加款及工程押標金共538萬元，固屬有據，惟被告則以系爭工程保固期間尚未屆滿，應扣工程保固保證金109萬4885元、系爭工程及追加工程瑕疵得減少價金200萬1328元、未施作工程部分扣還價金 13萬元、工程款計價錯誤而溢領150萬4000元及上開5項工程遲延完工應支付逾期違約金0000000元，合計689萬3443元，並主張與原告得請求之工程款及押標金等款項538萬元相互抵銷等語。本院認為被告既有上揭得請求原告給付之債權存在，而兩造互負債務之給付種類相同，且皆已屆清償期，則被告提出抵銷抗辯，尚無不合。是原告得請求之工程款等債權538萬元與被告得請求工程保固保證金等債權相互抵銷後，原告得請求之工程款等款項減為0元，即不得再向被告請求給付。六、綜上所述，原告依據民法承攬規定及系爭契約(含追加工程協議書)等法律關係請求被告給付系爭工程尾款、追加款及工程押標金共538萬元，而被告對原告則有工程保固保證金等債權共689萬3443元得為請求，嗣經被告就兩造互負債務部分為抵銷抗辯後，原告已無任何款項得請求被告再為給付，是原告之請求為無理由，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失其依附，併駁回之。七、本訴訴訟費用包括第一審裁判費54262元(原告預納)及第一審鑑定費用30萬元(被告墊付，其中繳付台灣省建築師公會 5000元，繳付台北市建築師公會295000元)，共計354262元。又本訴部分既為原告全部敗訴之判決，爰命原告負擔全部本訴之訴訟費用。八、本訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本訴部分判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。貳、反訴部分：一、程序方面： (一)查反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項設有規定。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係(參見最高法院98年度台抗字第1005號裁定意旨)。本件反訴原告依據民法承攬規定及系爭契約法律關係請求反訴被告給付383萬6945元，反訴被告則抗辯稱系爭爭工程及追加工程之施作並無瑕疵，亦無逾期完工之情事，反訴原告請求無理由等語。本院認為反訴原告提起本件反訴，其訴訟標的法律關係固為民法承攬規定及系爭契約，惟請求之原因事實與反訴原告在本訴之防禦方法係基於同一原因事實而生，訴訟資料在客觀上具有共通性或牽連性，依前揭法條規定及最高法院裁定意旨，應認反訴之標的與本訴之防禦方法具有相牽連關係甚明。是反訴原告提起本件反訴，尚無不合，應予准許。 (二)至反訴被告抗辯稱反訴原告提起本件反訴有意圖延遲訴訟之情形，其提起反訴為不合法云云。然反訴原告於99年8 月17日提起反訴前，本件訴訟之審理進度固經3次言詞辯論期日及2次調解期日，惟反訴原告在本訴審理之99年5月6日言詞辯論期日即已具狀抗辯原告施作系爭工程及追加工程有未施作部分、施作瑕疵部分及計價錯誤溢領工程款等情形，並聲請囑託臺灣省建築師公會鑑定等，有卷附民事答辯(二)狀可憑，足見反訴原告當時已聲請以鑑定為調查證據方法，在反訴原告聲請調查證據部分尚未調查之前，本件訴訟自不可能在短期內審理終結，故反訴被告抗辯稱反訴原告提起本件反訴有意圖延遲訴訟之情事云云，即與事實不符，附此說明。二、反訴原告方面： (一)反訴原告起訴主張： 1、反訴被告未施作工程、工程溢領金額、逾期完工罰款於抵銷反訴原告於本訴應給付反訴被告之工程款後，反訴被告尚應給付反訴原告456萬8495元。 2、反訴原告主張之事實及理由部分與本訴相同，茲引用之。3、並聲明：(1)反訴被告應給付反訴原告456萬8495元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(2)願供擔保請准宣告假執行。 (二)對反訴被告抗辯之陳述，與本訴部分相同，茲用之。三、反訴被告方面： (一)反訴被告於99年2月10日提起本訴，鈞院第1次言詞辯論期日為99年3月30日、第2次期日為99年5月6日、第3次期日為99年6月1日，另於99年6月30日第1次調解、99年7月9日第2次調解。訴訟程序已進行相當程度，即將審理終結，反訴原告於99年8月17日言詞辯論期日具狀提起反訴，依上開客觀具體事實，足見反訴原告有意圖延遲訴訟之情形，請求駁回反訴。 (二)系爭契約約定於94年1月1日開工、94年10月31日完工，反訴被告如期完工，將工作物交付反訴原告，而依建物登記簿謄本記載於95年8月31日建築完成，96年9月11日完成建物所有權登記。嗣因反訴原告變更工程及追加39項工程，工程期限因此延長，此應歸責於反訴原告，不能令反訴被告負擔。 (三)反訴被告承攬系爭工程既無違約，亦未逾期完工，反訴原告請求給付違約金，即無理由。又反訴原告提出下列4份工程變更協議書，藉以證明反訴被告確有逾期完工之情事，反訴被告說明如次： 1、興建潭水亭石部變更追加工程協議書：依協議書第3項約定，工程限於96年12月31日完工，工程款為185萬元，而反訴被告於95年4月19日全部完工，經訴外人林亭輝、李萬山、劉其昌、林正雄、戴春波等人在付款單上簽名確認，反訴被告亦交付95年4月15日第00000000號統一發票予反訴原告請款，故反訴被告並未逾期完工之情事。 2、興建圍牆排水溝協議書：依協議書第3項約定，工程限於95年12月31日完工、工程款為170萬元，反訴被告於96年1月2日完工，此為反訴原告於民事答辯(二)狀所自承。是反訴被告於96年1月30日請款，反訴原告不能以請款日期做為完工基準日。 3、興建潭水亭一、二樓神桌承造工程協議書：依協議書第3項約定，工程限於96年3月31日前完工、工程款為146萬元，而反訴被告於95年11月21日提出估價單金額184萬3002元；96年7月15日請款單146萬元，96年7月25日交付金額164萬元之第00000000號統一發票，工程數額有重大變更，即追加廚門186000元。足見工程內容有變更，工程期限亦隨之變更，不能以原約定完工期限為認定逾期基準。 4、興建潭水亭一、二樓五門追加工程協議書：依協議書第3項約定，工程限在96年6月30日前完工，工程款為62萬元。反訴被告如期完工交付工作物，而反訴被告於96年10月5日請款，不能將請款日期視為完工日期，反訴原告應舉證證明完工日期與請款日期係同1天。故反訴原告既已同意付款並未主張遲延完工，其請求違約金即有未合。 (四)違約金之計算，反訴原告以上開協議書約定，每逾期1日按工程款千分之3計算，但系爭契約係約定逾期違約金以工程總價千分之1計算，上開協議書改為千分之3，顯然過高。又反訴原告主張圍牆、神桌、石部變更等項工程，不影響反訴原告對承攬工作物整體之使用。反訴原告毫無損害，或損害甚微，竟以每逾1日以工程款千分之3計算違約金，顯不公平，請依民法第252條規定酌減之。 (五)依民法第504條規定、最高法院78年台上字第2204號判例意旨及學者邱聰智、史尚寬見解，反訴原告於受領工作時，未聲明保留反訴被告遲延完工，反訴原告不得主張反訴被告有遲延責任，故不得請求給付遲延之違約金。爰就反訴原告主張遲延給付部分，分別敘述如次： 1、興建圍牆排水溝協議書，契約約定工程款170萬元，除北面圍牆於鷹架拆除後60日完工外，其他應於95年12月31日完工。反訴被告已於96年1月30日向反訴原告請款，反訴原告如數給付，不因請款日期在後而認遲延完工。 2、一、二樓神桌承造工程，工程款146萬元，約定96年3月31日完工。反訴被告已如期完工，及向反訴原告請領工程款，反訴原告亦未主張有遲延完工。不能僅因反訴被告於96年7月15日請款，即推定於96年7月14日完工。 3、觀音殿整修工程，契約約定工程款110萬元，應於96年12 月30日完工。反訴被告於96年12月3日完工，及交付工作物，經反訴原告之建設組組長林亭輝在請款單簽註96年12月3日完工在案。另一、二樓木雕結網彩繪安金工程及二樓車堵工程，契約約定工程款1100萬元，應於97年2月29 日完工。反訴被告亦如期完工，交付工作物，於97年1月 24日向反訴原告請領工程款300萬元，97年7月15日反訴被告開具發票800萬元向反訴原告請領工程款，發票日期不能認係完工日期。 4、一、二樓五門門神追加工程，95年11月24日訂約約定工程款62萬元，並於96年6月30日完工。反訴被告如期完工，及交付工作物，反訴原告亦付清工程款，並無逾期完工情事。雖反訴被告於96年10月5日請款，但不能以請款日視為工作物交付日。 5、石部變更追加工程協議書，工程款為185萬元，約定96年 12月31日完工。反訴被告如期完工，於97年6月20日請款，不能以請款日推定為完工日。如反訴被告有遲延完工，請反訴原告舉證。 (六)系爭工程主體已全部如期完工，反訴原告僅主張系爭追加工程部分有遲延完工，但不影響全部工程使用，反訴原告並未受有損害。反訴被告交付工作物時，反訴原告亦未主張逾期完工而付清工程款，可證付款時即認系爭工程已依約完工。又所謂完工，指約定工項已完成。縱使反訴原告之工作物有瑕疵，係屬瑕疵修補問題，不能認為未完工。倘鈞院認反訴被告有遲延完工而應給付違約金時，請求依民法第252條規定酌減違約金，並參酌依政府採購法發包之公共工程，如有遲延完工，違約金之處罰以工程款之百分之20為上限。 (七)並聲明：1、反訴原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。四、兩造不爭執事項：同本訴部分，茲引用之。五、兩造爭執事項：同本訴部分，茲引用之。六、法院之判斷： (一)反訴原告對反訴被告之請求，係以反訴被告應支付工程保固保證金、瑕疵修補或減少價金、未施作工程、工程款計算錯誤溢領及逾期完工違約金等部分款項689萬3443元，扣除反訴被告得請求反訴原告給付之工程尾款、追加工程款及工程押標金等部分款項538萬元之餘額即151萬3443元，即有理由，應予准許。 (二)本院就反訴部分之兩造主張、陳述及提出證據資料所為之法律判斷，與本訴部分相同，亦引用之。七、綜上所述，反訴原告依據民法承攬規定及系爭契約(含追加工程協議書)等法律關係請求反訴被告給付，於151萬3443元範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。又反訴原告就上開准許部分，併請求自反訴訴狀繕本送達翌日即99年8月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無不合，併准許之。八、反訴訴訟費用部分僅第一審裁判費46243元(反訴原告預納) ，而本院就反訴部分為兩造互有勝敗之判決，爰審酌反訴原告之勝訴比例為百分之33.13，遂命反訴被告負擔反訴訴訟費用15320元，餘由反訴原告負擔。九、又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就反訴原告勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。十、本件反訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。參、結論：本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 101 年 9 月 13 日民事第三庭法官林金灶以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 9 月 13 日書記官蕭榮峰

臺灣臺中地方法院99年度建字第24號

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