99年度建字第25號｜民事：給付工程款｜裁判日期：99 年 11 月 26 日

臺灣臺中地方法院民事判決　99年度建字第25號原　　　告　李我龍即五龍土木包工業訴訟代理人　游琦俊律師複代理人　王文聖律師複代理人　黃錦郎律師被　　　告　富瓏建設有限公司法定代理人　莊世坤訴訟代理人　周仲鼎律師複代理人　郭怡均上當事人間給付工程款事件，本院於民國99年10月27日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬陸仟伍佰參拾壹元，及自民國九十九年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣肆拾伍萬陸仟伍佰參拾壹元，為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,254,748元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」；於民國99年7月28日以民事爭點整理狀變更其聲明為「被告應給付原告1,121,047元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張： (一)原告向被告承攬「富瓏建設住宅新建工程」（下稱系爭工程），兩造並於96年8月6日簽訂「工程承攬同意書」（下稱系爭契約），約定工程總價為12,550,165元（含稅）。原告於簽訂上開工程承攬同意書後，即依被告指示進場施工，施工初期工程順利進展，已完成如附表所示實作數量之工程進度，直至97年2月13日被告突寄發台中永安郵局第180號存證信函，藉口原告及另一部分工程之承包商即訴外人力堅營造有限公司（下稱力堅公司）施工品質不良、進度落後及未按圖施工，催告原告及力堅公司修補瑕疵，經原告及力堅公司向被告澄清及與被告協調未果後，被告復於97年2月23日再以上開藉口寄發台中西屯郵局第132號存證信函，主張終止系爭契約並要求原告自即日起退出系爭工程工地，被告並於97年2月24日接管系爭工程工地。原告乃於97年2月27日以台中工業區郵局第162號存證信函請求被告給付工程款，詎被告均置之不理，反於97年5月19日以台中福安郵局第380號存證信函要求原告拆除系爭工地之鷹架。 (二)被告辯稱原告就系爭工程之承攬係代工不代料僅能請求工資部分，且原告施作工程內容與品質有瑕疵未通過驗收，復未交付相關單據予被告以取得使用執照，其無理由支付全數工程款項予原告云云，並無理由。本件係實作實算工程款，且系爭契約中並無保留尾款、保固款需至全部工程驗收完畢並取得使用執照始可請領之約定，且原告施作系爭工程並無偷工減料或所施作工程有瑕疵之情形，本件係被告片面無故將原告自系爭工地強制驅離而接管工地，並非原告無故向被告提出中途終止工程施工，亦非原告願放棄後續工程，原告否認被告上開抗辯主張，應請被告舉證以實其說。 (三)有關原告施作系爭工程中已完成之進度： 1.放樣（合約數量423坪，每坪單價150元）：放樣係其他工程項目施作的前置作業，意指在沒有參照目標的地方，以準確之墨線將尚未施作的單元（柱、樑、版、牆、梯、窗開口、門開口等等）標示於施作位置上，提供施工人員施作依據之樣線（也可說是工程上的樣本）。系爭工程之整個工程進行中所涵蓋之放樣工程包含基地測量放樣（界址放樣、檔土設施角點放樣、柱軸心線放樣）、外部結構放樣、內部結構放樣，已於基礎工程及各樓層板模施工前完成，才得以施工，二次施工圍牆大門已在基礎工程時放樣完成，預留的鋼筋亦均已預留完成，此有當時現場照片6幀可證，並請參諸本件下述施工項目均已次第施作、完成即明。另原告否認此部分有被告所主張之瑕疵情形，且被告配合之銘誼建築師事務所王銘聰建築師於99年7月23日始出具工地缺失證明，顯係於本件訴訟後始臨訟製作，其可信度自不足採。故此部分工程項目之合約數量423坪均已完成，被告應給付原告工程款實作金額63,450元（423坪×150元＝63,450元）。 2.板模（合約數量423坪，每坪單價5,600元）：雙方簽訂之工程承攬同意書總工程坪數423坪，所有板模工程項目（除二次施工未作部分8.5坪外）均已施作完成，此參諸板模施作後製之主結構體均已完成等情即明。而扣除二次施工未作部分8.5坪外，原告實際就板模部分之施工坪數為414.5坪，被告應給付原告2,321,200元（414.5×5,600＝ 2,321,200元）。另原告否認此部分有被告所主張之瑕疵情形，且被告配合之銘誼建築師事務所王銘聰建築師於99年7 月23日始出具工地缺失證明，顯係於本件訴訟後始臨訟製作，其可信度自不足採。 3.混凝土工資（合約數量423坪，每坪單價1,200元）：雙方簽訂之工程承攬同意書總工程坪數423坪，二次施工未作部分8.5坪，實際施工坪數為414.5坪，此參諸本件系爭工程之主結構體均已完成等情即明，故被告應給付原告497,400元（414.5×1,200＝497,400元）。另原告否認此部分有被告所主張之瑕疵情形，且被告提出之矯正與預防措施處理單係由其混凝土供應商亞東預拌混凝土股份有限公司所出具，該公司自必會將混凝土灌漿所生瑕疵歸咎於他人，以撇清自己責任，故該矯正與預防措施處理單所載之歸責原因自不足採。 4.鋼筋工資（合約數量134.638公噸，每公噸單價4,500元）：系爭鋼筋綁紮工程項目係由原告下包協力廠商即證人翁春木施作，且被告自承原告已施作完成房屋之主結構體（房屋1-4樓），並參諸主結構體灌漿作業前必須完成各樓鋼筋綁紮經建築師及技師勘驗合格後始得灌漿等情，堪明原告確已施作完成本工程項目數量，另證人翁春木亦證稱其施作系爭工程鋼筋綁紮部分，總共施作133.75噸等語，故被告應給付原告601,875元（133.75公噸×4,500元＝601,875元）。另被告辯稱原告非法挪用其所購買之鋼筋施作樓梯扶手，相關工資亦不能向被告請求云云，原告否認之，應請被告舉證以實其說。 5.鷹架（合約數量1585平方公尺，每平方公尺單價240元）：對於被告已支付原告323,340元及支付高昇鷹架公司59,850 元部分，原告不爭執。惟被告另主張原告施作部分未按合約施作兩踏板滿鋪標準型尺寸顯有偷工減料之處云云，並非事實，原告否認之，故被告應給付原告此部分工程款320,550 元（380,400元－59,850元＝320,550元）。另被告雖辯稱按兩造契約約定及當時法規規定，原告應施作新型鷹架，然原告卻未依契約及法規規定自行施作舊型鷹架云云。惟查，揆諸兩造所訂立之系爭工程承攬同意書中並無約定材料類別、新舊，故被告抗辯原告擅自施作舊型鷹架云云，並無理由。6.水電（合約數量7戶，每戶單價380,000元）：系爭水電工程項目係由原告下包協力廠商即證人廖烽傑施作，且被告自承原告已施作完成房屋之主結構體（房屋1- 4樓），並參諸主結構體灌漿作業前必須完成各樓配線埋設經建築師及技師勘驗合格後始得灌漿，且由現場電線之批號亦能查出來源及買方等情，堪明原告確已施作工程項目數量之45%，故被告就此部分應給付原告1,197,000元（7×380,000× 45%＝1,197,000元）。另證人廖烽傑亦證稱其做到結構體已經完成，包括配管完成、一樓拉線完成，所完成的部分佔水電部分總工程大概60%等語，堪明水電工程之進度已完成大概60%，原告僅主張依45%計算工程款，自有理由。被告另主張原告完成之35%部分有未依水電圖完成全部排水，偷工減料少施作部分暗管之情形云云，並非事實，原告否認之。另證人林志勇雖證稱其接手後，經過核對配管部分未完成按照圖面施作，排水管路不足，未依圖面施作，進場時未看見水溝，只看見水管等語。惟該證人林志勇係繼原告之後承作所餘水電工程數量之人，故其所證稱原告施作水電工程數量之多寡攸關其嗣後承作之數量，故證人林志勇所證稱之原告施作之項目、數量之多寡，顯於其自身有極密切之關係，其證言顯難遽信。更況證人林志勇亦證稱結構體配管已經完成，配線的部分只做一樓，大概結構體占40%，其去接手時，水電部分大概完成40%左右等語，是原告主張已施作工程項目數量之45%，並未浮報，應屬可採。 7.水溝（合約數量22.75平方公尺，每平方公尺單價2,200元）：系爭水溝工程項目係由原告施作，此有證人廖烽傑可證。且已與基礎工程同時完工，水溝排水管也都已配管完成，此亦有施工時現場照片1幀可稽，故被告應給付原告50,050元。 8.整體粉光（合約數量128坪，每坪單價100元）：整體粉光為各樓層樓板灌漿完成之養謢作業，其目的是要讓結構面平整，方便後續防水施工，此部分原告均已實際施作完畢，故被告應給付原告12,800元。被告另主張雙方協商被告僅先支付原告施作完成之部分即10,880元，又原告施作之部分亦有施工不良，造成樓地板漏水之瑕疵云云，並非事實，原告否認之，應請被告舉證以實其說。 9.安全圍籬（合約數量800公尺，每公尺單價60元）：系爭安全圍籬之施作方式均經被告同意，且均已依約施作完成（原告施作安全圍籬完成後，系爭其餘工程項目亦已施工近5個月後，原告始遭被告強制驅離系爭工地），故原告就安全圍籬如有未依約施作完成之情形，則被告豈有未抗議及要求依約施作之理？且如有被告所指濫竽充數，不符合規定高度之情形，亦理應會有政府相關單位開罰之情形，而系爭工地嗣由被告接手後，亦未見其更新圍籬，直至整個工程完工後才拆除，顯見原告並無被告所主張之拿原告其他工地舊的工地圍籬濫竽充數，不符合規定之高度則於舊圍籬上再往上焊接，並未按合約施作全新2米4（即8尺）標準型尺寸之情形，故被告就此部分應給付原告48,000元。 10.廢土證明（合約數量1式，每式單價4,000元）：原告提出廢土證明影本27紙，故被告就此部分應給付原告40,000元。被告雖辯稱原告所提出之並非廢土證明，而係廢土清運證明單據云云。惟查，被告所提出之單據是否果為廢土證明之唯一制式？被告並未舉證以實其說，難認其主張為可採，更況，如被告所自承其事後亦以總茂環保股份有限公司（下稱總茂公司）所留存之廢土清運證明第三聯向主管機關辦理使用執照，顯見原告所提出之廢土證明影本即係兩造所約定之「廢土證明」。 11.廢土清運（合約數量423坪，每坪單價360元）：原告就系爭工地所有廢土、廢棄物均已委由總茂公司及育欣企業有限公司（下稱育欣公司）處理清運完畢，故被告就此部分應給付原告152,280元。而被告另請育欣公司清運廢土所支出之費用，純係被告與育欣公司間嗣後另行約定之事項，與本件無關。 12.化糞池（合約數量7個，每個單價14,000元）：原告就有關化糞池等污水處理設備均已施作完成，此亦有建新牌預鑄式建築物污水處理設備出廠完工證明暨保固書影本7紙可稽，且就此部分之污水處理設備如未施作完成則勢必無法於灌漿作業前經建築師及技師勘驗合格而同意灌漿，故被告應給付原告98,000元。另被告主張原告所施作之化糞池有不通、破損等瑕疵云云，原告否認之，應請被告舉證以實其說。 13.勞工安全衛生管理費（總工程款之1%）：原告依系爭契約所列工程項目第01項至第18項所示工程項目之已完成進度可請求之工程款為5,402,605元，故被告應給付原告54,026元（5,402,605元×1%＝54,026元）。另被告主張原告並未按合約施作任何勞工安全衛生之事項，如未施作勞工安全扶手，且拒絕替勞工投保，顯未盡善良管理責任云云，並非事實，原告否認之，且依系爭契約備註第七項中已說明本件工程項目不包含施作樓梯扶手等語，顯見被告之抗辯並無理由。 14.管理費及雜費（總工程款之3%）：原告依系爭契約所列工程項目第01項至第18項所示工程項目之已完成進度可請求之工程款為5,402,605元，故被告應給付原告管理費及雜費162,078元（5,402,605元×3%＝162,07 8元）。另被告雖辯稱其當時與力堅公司工程簽約，雙方約定由原告為力堅公司之下游承包商，但以實際給付工程款之3%為管理費及雜費，作為力堅公司之利潤。原告當時要求被告應給付力堅公司之管理費用，並由原告代為轉交，故被告已給付原告136,795元（4,559,843×3%＝136,795元）。但之後力堅公司卻否認原告有代為轉交，故力堅公司又要求被告給付89,000元，故被告就管理及雜費部分已重複分別給付予原告及力堅公司，原告應退還被告云云。惟查，被告上開所辯並非事實，且原告並非力堅公司之下游廠商，原告並非向力堅公司分包系爭工程，原告係直接向被告承攬系爭工程，此觀諸系爭契約係由原、被告兩造直接訂立等情即詳，被告上開抗辯並無理由。 15.營造費、利潤（總工程款之8%）：原告依系爭契約所列工程項目第01項至第18項所示工程項目之已完成進度可請求之工程款為5,402,605元，故被告應給付原告432,208元（5,402,605元×8%＝432,208元）。另被告主張原告所施作之工程存有瑕疵，施工進度嚴重落後云云，均非事實，原告否認之。 16.稅金（總工程款之5%）：原告依系爭契約所列工程項目第01項至第18項所示工程項目之已完成進度可請求之工程款為5,402,605元，故被告應給付原告270,130元（5,402,605元×5%＝270,130元）。另被告主張其當時與力堅公司簽約，雙方約定由原告公司為力堅公司之下游承包商，但發票仍由力堅公司開立，稅金則繳付力堅公司，被告已給付予力堅公司143,477元。又被告相關發票皆係力堅公司開立，故稅金應給付力堅公司而非原告云云，並非事實。本件兩造間確訂有工程承攬同意書，為被告所不爭執，至於被告與力堅公司間是否簽訂何項契約，均與原告無涉。 17.綜上所述，就被告抗辯主張已將部分稅金、雜費、服務費支付予力堅公司云云，原告否認被告此部分主張事實，且此純屬被告與力堅公司間之糾紛，亦與兩造間系爭契約無關。且本件之勞工安全衛生管理費、管理費及雜費部分之計算方式，係依工程款百分比為計算，並非以實際支出數額為計算方式，被告抗辯原告未舉證支出任何有關勞工安全衛生管理費、管理費及雜費之事實而主張其無庸給付云云，並無理由。是原告已完成如附表所示實作數量之工程進度，依系爭契約所訂項目、數量、單價計算，原告已完成之工程實作數量價額為6,321,047元（含稅），扣除被告所已給付之5,200,000元，尚餘1,121,047元（含稅），自應由被告給付予原告。 (四)又本件自被告於97年2月24日強制接管系爭工程，即原告得請求被告給付系爭工程款餘額之日起，迄今尚未逾民法第127條第7款所訂之請求權時效期間，原告自仍得依法請求被告給付系爭工程款餘額1,121,047元（含稅）等語。爰聲明：被告應給付原告1,121,047元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以： (一)原告向被告承攬「富瓏建設住宅新建工程」，兩造並於96 年8月6日簽訂「工程承攬同意書」，約定由被告提供建築材料及設計圖，本建案之施工部分則由原告施作。請款慣例係依施工進度付款，並在每一期款中保留一至二成期款作為承攬廠商工程驗收尾款與保固款之用，保留金額則須根據承攬廠商施工品質、進度、信用而定。97年間被告依約按工程進度付款後，進入工程工地查看建案進度，卻發現原告所興建之工程施工品質不良及多處未按設計圖面施工，偷工減料，造成諸多施工缺失，被告於施工過程中多次反應並要求立即改善，以確保施工品質正確、優良，但原告卻未見改善，並多次出言恐嚇，表示如不從其所要求支付每一期款金額，會將工地無限期停工，並將不會給予被告相關證明書及聯單收據，使被告無法取得使用執照云云。 (二)嗣後兩造因工程品質爭議，原告更主動提出終止本案工程進行，並主張後續工程要被告自行處理，被告與原告多次協調，原告卻不願意針對施工缺失、驗收不過之處進行改正，且相關辦理使用執照所需證明文件也未出具予被告，並稱被告若不接受條件，則原告將佔據工地無限期停工。惟本案土地、材料皆為被告所擁有，原告僅承作施工部分，又該建物及土地並無設定抵押任何權利與力堅公司或原告，待原告將所有後續工程完工、改正缺失並出具相關辦理使用執照所需證明文件後，被告便可依約支付尾款，惟因原告不願改善缺失並繼繽施工，經雙方多次協調後仍未成共識，且工地遭原告佔據停工長達2個月，被告亦遭原告拒絕進入工地查看，金錢及商業利益損失甚鉅，被告於迫於無奈之情形下，於97年2月23日終止本工程合約，並委託保全公司接收工地，被告於收回本案工地自行施工期間，原告多次騷擾恐嚇被告再行發包之廠商，致使包商常常拒絕承作本工地的任何工作，又原告以黑道手段至工地對被告進行詐欺恐嚇，且相關部分責任業經本院刑事庭判決在案。 (三)本案工程原告僅為代工不代料部分項目承攬，故原告僅能請求者應為工資部分，又原告施作之工程內容與品質有瑕疵未通過驗收，且未交付相關單據予被告以取得使用執照，被告實無理由支付全數之工程款項，且依據原告驗收後完成之進度，被告亦已支付超額之工程款項予原告： 1.本案工程爭議，非僅針對施工項目已作部分及未施作部分等「數量」上之爭執，其爭執點在於原告雖已自承部分工程項目已施作完成，惟其完成工程之「內容」與「品質」偷工減料，且未依合約按圖施工，造成諸多施工缺失，致未能通過業主驗收，既原告未能通過驗收，則不能當作已完成本工作項目，亦不能依約請領工程款項。 2.復查，本案為原告無故向被告提出中途終止工程施工，並願意放棄後續工程，然針對被告提出之施工錯誤與品質缺失部分，原告卻也不願意修正或扣款，並扣留相關申請使用執照時所需的文件，包含建築廢棄物證明書、聯單等證明書與聯單收據，使被告無法順利取得使用執照。故於原告驗收不合格且未交付相關單據予被告之情形下，被告實無法支付工程保留款予原告。 (四)原告施工完成之部分僅為房屋之主結構體（房屋1-4樓），已施作項目僅放樣、板模、混凝土工資、鋼筋工資、鷹架、粉光、化糞池以及部分圍籬、部分水電工程，而其他包含前院、後院、牌樓及圍牆部分，原告並未施工，又原告已施工完成之部分亦未由監工單位與被告驗收符合標準，原告提出之部分工程款項請求，許多皆未全部完工，原告即已退場未繼續施作，卻要求被告全數給付，顯不合理，說明如下： 1.放樣、板模、混凝土工資：原告僅完成85%之進度，尚餘前院車庫門與小門之間柱子未預留鋼筋及放樣，及前、後院圍牆並未施作，又被告早已依據原告工程進度給付九成工程款項，更將尚未施作之二次施工部分工程款項多付予原告，此部分原告已無理由要求被告給付任何工程款。又本案工程設計人即銘誼建築師事務所先前已針對原告施工部分提出瑕疵證明，證明原告於施工品質方面確有瑕疵，原告再要求被告給付全數工程款項顯無理由。原告針對窗戶、門及梯間等位置及尺寸放樣部分皆施工錯誤，尺寸與規格皆與設計圖面不符，導致後續板模部分亦施作錯誤，混凝土部分加水導致影響後續建築物結構安全，惟若實際修補原告施作錯誤之部分，則必須對主建物進行大面積且大範圍之敲打，然此作法雖可修正原告施工錯誤，卻將重大影響主建物之結構安全強度並且將來容易造成漏水，故為避免修改敲打傷害結構物強度與安全，被告以修改設計圖之方式改正原告之瑕疵缺失，共計花費120,000元。另原告施工中所留之線板、補板、鐵釘及牆立模外突泥渣（即內、外牆爆模打石）等，於拆模後必須全部清除未施作，導致被告後續再請人施作上述原告未完成之部分，共計花費78,698元。故就放樣、板模、混凝土之部分，被告已先給付85%之工資，惟因原告施工品質之瑕疵，致被告另行支出198,698 元，此部分之費用應另行從已給付予原告之價金中扣除。 2.鋼筋工資：至本建案結構體完成（水溝、後院圍牆柱子跟前院牌樓等皆尚未拖作），原告所使用之鋼筋數量為119.7噸，按合約每公噸單價4,500元計算，原告使用之鋼筋工資共計為538,650元，且按照系爭契約中亦稱「須依材料實際噸數」為準，故原告主張超過之數量部分（即契約所約定之數量），被告否認之，則應由原告負舉證責任。另證人翁春木自稱並未實際參與鐵材行之磅秤過程，磅秤過程皆係由被告公司負責人之父親負責，則證人翁春木又如何得知鋼筋數量共133.75頓？又證人翁春木於離開系爭工地時，前門牌樓尚未施作完成，其亦自稱施作前門牌樓必須用到鋼筋，故按證人翁春木所言，其離開系爭工地時鋼筋綁紮工程未全部施作完成，即鋼筋工程部分未施作完畢，如何有原告所言鋼筋部分已施作完成本工程項目數量133.75噸之情形？又原告於未經被告同意下，擅自挪用被告購買之鋼筋作為樓梯扶手，此與鋼筋綁紮項目無關之工資亦無法向被告請求。 3.鷹架：此部分原告同意被告已全部付清，惟兩造於訂定契約時，業已約定鷹架部分應按當時勞工安全檢查法規製作合乎法令規則之標準型鷹架，被告先前已按照新型鷹架之價格全部給付323,340元予原告，然原告卻未依契約規定自行施作舊型鷹架，當時兩種鷹架之價格相差2倍，至今亦仍有1.6倍之差距，故依據當時之價格計算，原告應再退還鷹架一半之金額即161,670元予被告。 4.水電：證人廖烽傑自承為原告再自行尋找之下游廠商，而非被告公司水電部分直接承攬施作廠商，故原告與其下游廠商間針對水電部分自訂之請款條件及相關依據，實與兩造間之工程承攬契約無涉，故證人廖烽傑所稱水電工程已完成部分及請款依據等等，僅為證人與原告間之契約請款依據，無從拘束兩造間之工程承攬契約。且於原告停工之後，被告另行找尋證人林志勇承接原告未施作完成之水電工程，經證人林志勇證稱，原告已施作之進度僅為40%，且原告針對配管部分未完成按照圖面施作、排水管路不足，進場時未看見水溝只看見水管。另弱電系統部分未依圖面指示施作弱電箱，電信接地系統未施作，台電外管線、電信外管線未依圖面指示施作至水溝底下50公分處，且預留管線不足等情形，顯見原告即便已施作部分工程，該部分工程亦不完整存有瑕疵，造成後續被告必須再花費341,880元請人修補，瑕疵修補費用亦應從被告先前給付之價金中扣除之。另原告主張建築師及技師進行勘驗合格後始能灌漿等情，惟實務上建築師或專任技師勘驗是以結構體施作有無安全，主要針對鋼筋施作綁紮有無按圖施工，在各層樓水泥灌漿前至現場視察，因水泥灌漿後就無法看見鋼筋施作方式有無錯誤，若無重大缺失影響結構安全，都會予以簽核，因所有施工項目細節係承包商與現場監工之責任，管路是否暢通與按圖配管亦必須試水後才知道有無問題，諸如此類之問題係每日於現場監工及承包商必須負擔之責任，以免造成營造廠或業主因時間拖延而產生之相關金錢損失，若非重大缺失都可於事後再行修改改正。故原告主張房屋主結構體業經建築師及技師勘驗合格並予以進行灌漿作業，顯見已施作工程項目數量之45%云云，顯與事實不符。 5.水溝：原告稱其已完成水溝施作，並提出相關照片加以證明云云，惟原告提出之照片僅為排水管線，並非水溝，實際上原告應於屋後施作水溝，雙方終止工程時水溝工程根本未施作，原告怎能刻意以地面排水管充當水溝來請款，故原告確實未施作水溝，被告自不應給付此部分之工資。 6.整體粉光：原告僅施作全部工程85%之進度，故雙方協商被告僅先支付原告施作完成之部分即10,880元，惟原告施工過程偷工減料，導致房屋表面及天花板滲水，顯見施作工程顯有瑕疵，故被告主張針對工程缺失部分應再退還一半之款項即5,440元予被告。 7.安全圍籬：被告於購買土地時，該土地上便有圍籬，惟因該圍籬之規格與申請開工勘驗規定不符，故被告要求原告重新施作，並以新材料之尺寸價格與原告簽訂契約，然原告卻未加以置理，直接拿其他工地舊的圍籬往上焊接，並未按合約施作全新2 米4（即8尺）標準型尺寸，顯屬偷工減料，故原告稱被告已同意安全圍籬施作方式，被告否認之。又被告先前已給付85%即40,800元之款項予原告，且是以新施作且合格之標準價格計算工資，原告卻以舊圍籬加工濫竽充數，故原告既未按照合約施作全新之安全圍籬，應再退還三分之二款項即27, 200元予被告。 8.廢土證明：原告提出之單據並非廢土證明書，而係廢土清運證明收據。另廢土清運收據共有四聯，第一聯由承造人留存，第二聯由清運單位留存，第三聯由合法收容處理場所或實際收容處理場所留存，第四聯由地方建築主管機關留存；而建商向建築使用管理課申請使用執照時，承造人必須出具第一聯以供建築使用管理課查核，然當時原告方面持有第一聯證明收據卻刻意扣留未給與被告，致使被告無法取得使用執造。另被告否認原告曾於當時將廢土證明給予被告，且被告於原告不願給付廢土證明後，便自行再花費4,000元向總茂公司申請廢土證明書，現即便原告於訴訟中再主張有真正之廢土證明書給付被告亦無意義，故原告要求廢土證明書之金額顯無理由。 9.廢土清運：原告未完成所有工程合約即停工，卻要求請領所有廢土工資顯非合理，何況於停工後工地仍留有大量廢棄土未清理，而上述未清理之部分嗣後直接由原告下游廠商育欣公司負責清理，被告並已支付67,500元予育欣公司，故被告給付予育欣公司之費用實與本案相關。而原告於工程進度尚未完成便已拒絕施作，更留下大量廢土未清理，其傾倒之廢土數量絕不可能達到合約約定之數量，原告後續未處理之部分已由其下游廠商直接處理，該工資亦已給付，原告又要求被告給付合約約定之廢土清運數量總額，顯無理由。又本案系爭工地於96年l2月底雙方即發生爭議，原告即未再拖作，故原告提供之97年1月之後載運處理證明顯非實在；更有甚者，於97年 2月25日上午9時起由被告方面強制接收，並委請保全公司全天24小時顧守工地，禁止原告進入工地，然原告竟提出97年2月25日及26日出具之廢土清運證明，顯與事責不符，應屬事後臨訟制作，被告否認其提出之所有廢土清運證明。 10.化糞池：原告施作之各戶化糞池污水管路未施作穿過水泥水溝接通至道路上的污水幹管以致不通，並有部分阻塞與破損；各戶亦未施作設置鼓風機，另戶別A1化糞池透氣管埋入水中，形成倒吊管，以致馬桶排泄物無法順利排放，故原告施作之化糞池部分雖有完工，惟有多處瑕疵，現又要求被告給付施作完成之工資，顯無理由。 11.勞工安全衛生管理費：勞工安全衛生管理費部分當初雙方按工程款1%計價，被告已支付45,598元予原告。然本案乃是代工不代料契約，被告亦須依工程款給付依比例之工程利潤予原告，原告並未按合約施作任何勞工安全衛生之事項，例如未施作勞工安全臨時扶手及安全網，而以被告購買之鋼筋充當安全臨時扶手，亦未投保勞工意外險，顯未盡善良管理責任，故被告否認原告有支出任何勞工安全衛生管理費用，原告應將被告先給付之部分全數返還予被告，或由工程款中扣除或抵銷。 12.管理費及雜費：原告於工程尚未完成時便中途放棄施作，現卻要求全部之管理費及雜費，顯不合理。又原告當時要求被告應給付力堅公司之管理費用，並由原告代為轉交，故被告已給付原告136,795元，但之後力堅公司卻否認原告有代為轉交，故力堅公司又要求被告給付89,000元，故被告就管理及雜費部分已重複分別給付予原告及力堅公司，原告應再退還多收取之費用。 13.營造費、利潤：被告已給付364,787元予原告，惟原告並未按照合約約定完成本案工程，且施工過程中偷工減料，內容與品質上有所瑕疵，未依據合約按圖施工，造成諸多施工缺失，經被告促其改善後仍未加以置理，未盡管理責任，並擅自停工、佔據被告工地造成被告重大損失，現竟然要求被告按照合約約定給付全部之營造費及利潤，顯無理由。按工程慣例，若承攬商有偷工料之實，未善盡管理責任造成業主損失，則合約中之應付利潤業主都可以主張予以扣除，故被告要求原告應退還先前已給付之營造費及利潤364,787元。 14.稅金：原告為力堅公司之下游包商，相關發票皆是由力堅公司開立，故稅金部分當係依據力堅公司所開立之發票繳付稅金，被告業已給付力堅公司143,477元。且本案原告是代工不代料，被告亦須給付原告合理之依工程比例之工程利潤，被告公司相關發票皆係力堅公司開立，且原告亦未提出任何報稅所需之發票單據，顯然原告並未繳納任何稅捐，故原告請求稅金部分，應屬無據。 (五)綜上所述，被告已給付本次相關工程款5,466,581元（其中給付原告5,107,024元、力堅公司稅金及雜費232,477元、高昇鷹架公司59,580元、育欣公司廢土清理費67,500元）。被告已先行給付予原告之金額共計5,107,024元，而被告實際開立予五龍土木兌現之支票共計為5,120,000元，故被告付給原告之金額尚超出12,976元；另再包含被告另行支付予力堅公司之服務費89,000元及稅金143,477元，高昇鷹架公司 59,580元、育欣公司廢土清理費67,500元，被告實際上已支付之金額共計為5,466,581元。則被告已將原告已施作完成之工程款項給付予原告，並無積欠工程款項之問題，且原告向被告請款當時，原告稱因資金週轉不靈及必須加速趕工等原因，向被告要求給付超出工程進度之款項，被告聽信其言且基於互相幫助，故於工程尚未進行驗收前便直接給付款項予原告，故被告多給付之款項實與原告施工品質通過驗收與否無關。另外部分款項還有重複給付及因瑕疵需扣款之情形，包含勞工安全衛生管理費45,598元、力堅公司之管理費 136,795元、放樣、板模及混凝土部分共計198,698元、鷹架部分161,670元、水電部分341,880元、安全圍籬部分27,200元、營造費及利潤364,787元，故原告應再退還被告1,276,628元。 (六)被告發現原告多處施工品質不良及嚴重瑕疵，故而多次促其改善，惟原告卻於被告第一次寄發存證信函（即97年2 月23日）前即97年2月1日前，便早已宣稱不繼續施作，且早已停工，故原告請求報酬之時間點應於停工時請求，現原告起訴請求被告應付工程款，應已逾時效而請求權消滅等語。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事項： (一)原告向被告承攬「富瓏建設住宅新建工程」（下稱系爭工程），兩造並於96年8月6日簽訂如原證2所示「工程承攬同意書」（下稱系爭契約），原告施作後系爭工程尚未完成，被告於97年2月23日終止系爭契約，並於97年2月24日接管系爭工程工地，被告接管後已另行將系爭工程施作完成。 (二)對於原告起訴狀附表所列工程項目、金額、計算方式及被告99年6月23日答辯狀附件所列工程項目、金額、計算方式均不爭執。 (三)被告已給付原告工程款5,120,000元（包括系爭工程鷹架工程全部工程款）。 (四)被告就系爭工程鷹架工程全部工程款已給付完畢（含支付高昇鷹架公司59,850元）。四、兩造爭執之事項： (一)原告請求給付本案工程款是否已罹於時效？ (二)原告施作系爭工程放樣、板模、混凝土、水溝、整體粉光、安全圍籬、化糞池等工程是否均已100%完工？ (三)原告施作系爭工程鋼筋工程施作數量為何？ (四)原告施作系爭工程水電工程完工比例是否為45%？ (五)原告已施作部分有無瑕疵存在？若有，可否扣除若干工程款？ (六)原告是否完成系爭契約廢土清運工程並出具廢土證明？ (七)原告請求上開各項工程項目餘款、勞工安全衛生管理費、管理及雜費、營造費及利潤、稅金合計1,121,047元，有無理由？五、得心證之理由： (一)原告請求給付本案工程款是否已罹於時效？ 1.按承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第127條第7款、第128條前段分別定有明文。且按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。依此規定，定作人對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務，且報酬應於工作交付時給付之，其無須交付者，應於工作完成時給付之。查本件兩造於96年8月6日簽訂系爭工程契約），原告施作後系爭工程尚未完成，被告於97年2月23日終止系爭契約，並於97年2月24日接管系爭工程工地，有系爭契約、存證信函等件附卷可稽，復為兩造所不爭執。原告依系爭契約之承攬法律關係請求系爭工程所餘工程款，被告否認並主張時效抗辯稱：原告於97年2月1日前即已停工等語，惟查系爭工程之施作既係由被告單方終止之，則在終止以前，兩造之承攬關係仍持續存在，且徵諸卷附被告提出於97年2月20日拍攝之現場照片（被證9至13、16至21、25），現場仍有搭建鷹架、工具、材料堆置，仍有施工跡象，被告復未舉證證明原告於被告終止系爭契約前即已停工，難認原告於被告終止契約前之何時即已停工，且系爭工程既尚未全部完成，於被告接管時，原告自得於工作交付時起就系爭工程已完成工項部分工程款請求給付，其請求權時效自應自97年2月24日開始起算時效，而本件原告於99年2月12日起訴請求繫屬本院，則原告之請求權自未罹於時效，被告所為時效抗辯，尚無足採。 (二)原告施作系爭工程放樣、板模、混凝土、水溝、整體粉光、安全圍籬、化糞池等工程是否均已100%完工？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。本件原告主張其已完成放樣、板模、混凝土、水溝、整體粉光、安全圍籬、化糞池等工程之事實，然為被告所否認，自應由原告就此部分完工事實負舉證之責。 2.原告主張放樣工程業已全部完工一節，固據其提出原證7所示現場照片6張，惟查，該等照片於何時拍攝不明，且僅拍攝部分工程、工地片段施工情形，從照片中無從認定其施工項目完成度為何，難以僅此推認其實際施工進度為何，依該等照片所示，雖已有工作物坐落於基地上，縱足推認原告主張之基地測量放樣已施作，惟就其主張之外部結構放樣、內部結構放樣、二次施工圍牆大門已在基礎工程時放樣完成等情，縱參酌被告所提出於接管系爭工程前所拍攝之現場照片（見被證9至13、16至22、25）所示，亦僅呈現部分工程之片段施工情形，且系爭契約就放樣工程係以施作坪數計價，坪數部分則係依建照坪數計算，原告亦未舉證證明其實際施作坪數已達423坪，均無從推認系爭工程放樣工程均已全部完工。 3.原告主張板模、混凝土工程業已完工414.5坪一節，則未據原告舉證以實其說，原告雖主張系爭工程主結構體已完成即足推認之，惟查，原告所謂「主結構體」範圍、面積為何不明，而系爭契約就「板模、混凝土工資」係以施作坪數計價，板模部分並包括二次施工、混凝土工資並包含大門口部分，有系爭契約可稽，無從遽認二者核屬一致，原告亦未舉證證明其實際施作坪數已達414.5坪（原告主張扣除二次施工為施作之8.5坪），亦難推認原告已施作完成板模、混凝土工程達414.5坪。 4.原告主張水溝工程業已全部完工，固提出現場施工照片1張為憑（見原證8），然該照片於何時拍攝不明，且僅拍攝部分工程、工地片段施工情形，從照片中無從認定其施工項目完成度為何，尚難僅此推認其實際施工進度為何。證人即施作水溝配管之工人廖烽傑雖結證稱：「（問：你有沒有施作關於水溝部分的配管？）有，排水管。（問：水溝部分的排水管是否都已經埋設、施設完成？）是的。（問：你施作時是否水溝工程泥作、灌漿部分都必須完成之後才可以作？）是在灌漿之前埋水管才可以做。（問：水溝泥作、灌漿是否是原告都已經施作完成？）是，因為我配完管之後，原告施作水溝泥作、灌漿時我有在現場看到，因為我還要去拉線，前面的水溝已經做好了，但是後面的水溝部分我不清楚。（問：後面的水溝部分長度多少？）大約一戶四米半，三戶約十三米。（問：你做的時候是否依據圖面施作水溝工程？）是。（問：（提示系爭建物排水配置圖）你是否依照該圖面施作水溝工程？）已經很久了，我已經不太記得了。但一般我們都是照圖面施作。我都是看藍晒圖。（問：藍晒圖是誰給的？）是原告給的。（問：你剛剛說你有看到他們施作水溝，是圖上哪一個部分？）圖面上方靠建物的部分。（問：其他靠道路的水溝是既有的嗎？）是。（問：按照該圖中間是否還有水溝？）有。（問：你要離開工地的時候，中間那一條水溝有施作嗎？）我不記得了。（問：原證8的圖（提示）排水管是要排到哪一個水溝？）看起來像是要排到中間。」等語（見本院99年8月18日言詞辯論筆錄第3、4頁），然證人廖烽傑雖到場施作水溝部分的排水管工程，然對於所施作之位置、範圍為何已不復記憶，中間、後面的水溝施工情形並不清楚，證人即接手施作系爭工程之林志勇則證稱：「（問：按照圖面中間的水溝，該中間的水溝是否已經完成？）我們進場的時候，未看見水溝，只看見水管。」等語（見前揭言詞辯論筆錄第7頁），尚難僅憑證人廖烽傑所證上情推認系爭水溝工程施作數量為何、是否已全部完工。原告亦未舉證證明其已依系爭契約約定實際施作長度達22.75公尺，即難推認系爭工程水溝工程均已全部完工。 4.原告主張整體粉光工程業已完工一節，則未據原告舉證以實其說，依兩造所提出現場施工照片所示（見原證7、8、被證9至13、16至22、25），亦無從推認原告已施作整體粉光工程範圍、數量為何，即難推認業已完成是項工程，原告亦未舉證證明其已依系爭契約約定實際施作坪數已達128坪，難認系爭工程整體粉光工程均已全部完工。 5.原告主張安全圍籬工程業已完工一節，亦未據原告舉證以實其說，依兩造所提出現場施工照片所示（見原證7、8、被證9至13、16至22、25），亦無從推認原告已施作安全圍籬工程範圍、數量為何，即難推認業已完成是項工程，原告亦未舉證證明其已依系爭契約約定實際施作長度已達800公尺，難認系爭工程安全圍籬工程均已全部完工。 6.原告主張化糞池工程均已施作完成一節，業據原告提出建新牌預鑄式建築物污水處理設備出廠完工證明暨保固書影本7 份為憑，復為被告所不爭執，堪信為真實，被告雖辯稱原告施作之化糞池部分雖有完工，惟有多處瑕疵等語，然此係被告得否主張瑕疵扣款而行使減少報酬請求權之問題（容后述），無礙於是項工程完工事實之認定。 7.綜上，系爭工程於被告終止系爭契約並接管工地時尚未完工，為兩造所不爭執，而原告復未舉證證明系爭工程關於放樣、板模、混凝土、水溝、整體粉光、安全圍籬均已全部完工，且經本院諭知兩造提出：於被告接管系爭工地前，原告最後3次向被告請求給付工程款項並經被告給付之相關資料，兩造均陳明已無留存、無法尋獲等語在卷（見本院99年9月 15日、99年10月6日言詞辯論筆錄），實無從推認原告主張系爭工程關於放樣、板模、混凝土、水溝、整體粉光、安全圍籬等工程項目迄工地交付時已臻全部完工之階段，僅足推認化糞池工程均已施作完成。參諸系爭契約關於化糞池工程報酬計價方式約定，原告得請求計付是項工程報酬為98,000元，至放樣、板模、混凝土、水溝、整體粉光、安全圍籬等工程項目，除水溝部分被告否認原告有施作外，其餘放樣、板模、混凝土、整體粉光、安全圍籬等工程部分，被告自認僅完成85％，參諸系爭契約關於上開各項工程報酬計價方式約定，對照兩造不爭執之被告99年6月23日答辯狀附件所示計算金額，原告得請求計付該等各項工程報酬為分別53,932.5元、2,013,480元、431,460元、10,880元、40,800元，水溝工程部分則無計付之完工計算基礎可酌。 (三)原告施作系爭工程鋼筋工程施作數量為何？ 1.原告主張系爭工程鋼筋工程施作數量業已施作133.75噸一節，被告辯稱：至本建案結構體完成，水溝、後院圍牆柱子跟前院牌樓等皆尚未拖作，原告所使用之鋼筋數量為119.7噸等語。經查，依系爭契約關於鋼筋工資備註欄說明所示：「依材料實際噸數為準」，即採實作實算之方式，證人即施作系爭工程鋼筋綁紮工程之翁春木到庭結證稱：「（問：系爭工程你有沒有參與施作，是哪一個部分？）有，是鋼筋綁紮的部分。（問：你在系爭工程鋼筋綁紮部分是否都已經完成？）是，我總共施作了133.75噸。（問：你如何算出133.75噸？）是鐵材行出料，經過磅秤後，由我實做實算。（問：鐵材行出料的時候，你有一起去磅嗎？）沒有，是莊世坤的爸爸去的。（問：你那時候施作系爭工程的時候，離開的時候，工程是否都已經完成？）前門牌樓部分沒有，其他已經完成，牌樓部分也需要鋼筋。（問：後院圍牆的柱子是否需要鋼筋？）那部份我沒有做，我不清楚。（問：原告有沒有叫你拿鋼筋去做每一戶樓梯的臨時扶手的部分？）我不太清楚。（問：你什麼時候在工地施作該工程，該格局如何？）一邊四戶、一邊三戶，我是從96年8月25日開始作基礎，室內格局我不太記得了。」等語（見本院99年8月18日言詞辯論筆錄第5頁），是依證人翁春木所證，其確已於系爭工程實際施作鋼筋綁紮工程達133.75噸，被告雖爭執證人未參與磅秤過程、且前牌樓尚未施作等語，惟查，證人翁春木既係實際施作該項工程之人，縱未參與過磅，對於過磅結果、所施作數量，事關其報酬之計付方式，自應知之甚稔，且是項工程係採實作實算即「實際噸數」方式，並非以工作物完工與否計付，自與其他工作物是否亦施作鋼筋綁紮完畢無涉，被告所辯尚無可採。 2.是認原告就系爭工程鋼筋工程施作數量為133.75噸，參諸系爭契約關於鋼筋工程報酬計價方式約定，原告得請求計付是項工程報酬為601,875元。 (四)原告施作系爭工程水電工程完工比例是否為45%？ 1.原告主張系爭工程主結構體已完成，足認原告已施作水電工程項目數量之45%等語，被告辯稱：被告承接原告未施作完成之水電工程，依證人林志勇證稱，原告已施作水電工程進度僅為40%等語。經查，證人廖烽傑證稱：（問：水電部分你做了哪些東西？）我做到結構體已經完成，包括配管完成、一樓拉線完成，二樓部分不是很清楚。試水已經完成，其中有兩個地方因為打石的工具打破有漏水，但因為已經沒有工程款可以支付了，所以就沒有去補。（問：這個系爭的工程，是否把所有水電的工程都發包給你作？）對。（問：你所完成的部分佔水電部分總工程百分之多少？）大概百分之六十。（問：你認為百分之六十是如何算出來？）依照我們施工的進度，如果結構體做好就完成百分之四十，拉線如果拉好，再請百分之二十五款項，器具安裝好再請百分之二十五，剩下百分之十等送電驗收完再收」等語，證人林志勇則證稱：「（問：你有去施作系爭工程嗎？）有。（問：你所負責的是哪一個部分？）水電部分。（問：你進場施作時，圖面上的配管是否有少配？）我接手後，經過核對配管部分未完成按照圖面施作，排水管路不足，未依圖面施作。弱電系統部分未依圖面指示施作弱電箱，電信接地系統未施作，台電外管線、電信外管線未依圖面指示施作至水溝底下五十公分處等。（問：按照圖面中間的水溝，該中間的水溝是否已經完成？）我們進場的時候，未看見水溝，只看見水管。（問：可否依照你的評估，你接手的時候，整個水電完成的程度大概多少？）結構體配管已經完成，配線的部分只做一樓，未全部完成，弱電系統未配線施作，水壓的部分沒看到。依我們請款的話，大概結構體占百分四十，我去接手時，水電部分大概完成百分之四十左右。（問：有關於電信接地系統、弱電系統沒有施作的部分，應該是在工程進行到何程度的時候施作？）應該是在一樓地基結構體灌漿前施作。設置電信箱的部分，應該是在結構體完成之後施作。（問：通常電信箱設在何處？）外牆部分。（問：有關電信接地系統、弱電系統等部分可否在拉線完成以後在施作？）後續可以補，管線須預留。（問：有沒有工程業界上述系統是在後續才施作？）極少。（問：你所看到現場狀況，有沒有預留管路？）有預留管路，但是不足。」等語（分見本院99年8月 18日言詞辯論筆錄第2至3、6至7頁）。對照上開證人所證前後施作水電工程情形，均證稱系爭工程水電工程結構體部分已完成，完成結構體水電部分大約完成系爭工程全部水電工程的百分之四十，證人廖烽傑雖證稱其已完成水電工程約百分之六十之程度，然其亦證稱其做到結構體已經完成，包括配管完成、一樓拉線完成，二樓部分不是很清楚等語，則其所謂結構體完成係包括配管、一樓拉線等部分，二樓部分不清楚，而系爭工程結構體為房屋共1至4樓，為兩造所不爭，樓層非僅1層，依證人廖烽傑所證上情，無從推認其已完成結構體以外之何項水電工程，水電拉線工程完成度不明，且就證人林志勇所稱尚未施作部分，原告亦未舉證證明業已完成之，實無從推認原告施作系爭工程水電工程完工比例大於結構體水電部分即百分之四十，原告主張已完成百分之四十五，尚無足採。 2.是認原告就系爭工程水電工程施作完成度為百分之四十，參諸系爭契約關於水電工程報酬計價方式約定，對照兩造不爭執之被告99年6月23日答辯狀附件所示計算金額，原告得請求計付該項工程報酬為1,064,000元。 (五)原告已施作部分有無瑕疵存在？若有，可否扣除若干工程款？ 1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於所定期限內修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第492 條、第493條第1項、494條前段規定甚明。本件被告固辯稱原告已施工完成部分有瑕疵，請求原告修補未果，自應扣除工程款等語，然為原告否認有何瑕疵存在，被告自應負舉證之責。經查，被告辯稱系爭工程存有戶號A1 1樓與2樓側牆玻璃未作等多處瑕疵（見被告99年8月18日爭點整理狀所示），雖提出系爭工程工地缺失證明（見被證24）及現場照片（見被證9至13、16至22、25）為憑，惟查，被告前於97年2月13日即以存證信函通知原告有前揭戶號A1 1樓與2樓側牆玻璃未作等多處瑕疵存在，有該存證信函附卷可稽（見原證3），則被告至遲於97年2月13日即已發現該等瑕疵，而被告所提出之系爭工程工地缺失證明，則迄本案爭訟中之99年7 月23日始由系爭工程建築師王銘聰所事後出具，已逾2年有餘，核其內容所指瑕疵情形雖與存證信函所揭瑕疵內容大致相符，然未據其具體說明認定依據、標準為何，亦未檢附相關判斷資料、圖示、錯誤數據為何，證明書並說明其係指派康姓設計師到場勘驗，如何為勘驗不明，且出具該證明書者係建築師並非康姓設計師本人，建築師是否實際到場勘查之不明，原告復否認該證明書之證據力，尚難僅憑該書面推認確有該等瑕疵存在。再者被告所提出之現場照片（見被證9 至13、16至22、25），雖呈現現場施工部分情形，然就其所指瑕疵情形如何認定一節，僅依該等片段現場施工照片實無從逕予比對有何施工錯誤、偏差、不符或欠缺等情事，亦難據此推認有何該等瑕疵存在。 2.退而言之，縱認有被告所抗辯之瑕疵情形存在，惟按定作人之減少報酬請求權，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第514條第1項定有明文。而民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間。最高法院71年台上字第2996號判例參照。經查，本件被告前於97年2月13日即以存證信函通知原告有前揭戶號A1 1樓與2樓側牆玻璃未作等多處瑕疵存在，業如前述，則被告至遲於97年2月13日即已發現該等瑕疵，其迄本院99年7月28日言詞辯論期日始對原告主張就瑕疵部分扣除工程款（見被告99年7月28日答辯狀），其行使減少報酬請求權顯已逾上開1年除斥期間，被告辯稱應就瑕疵部分扣除工程款一節，洵非有據。 (六)原告是否完成系爭契約廢土清運工程並出具廢土證明？ 1.原告主張其已完成系爭契約廢土清運工程並出具廢土證明一節，並提出臺中市建築工程剩餘資源運載處理證明書為憑（見原證9），被告辯稱：原告於系爭工程尚未完成即已退場，現場遺有大量廢土，後續未處理之部分已另請育欣公司直接處理，原告清運廢土數量絕不可能達到合約約定之數量，且原告所提出之並非廢土證明，而係廢土清運證明單據，原告未交付廢土證明，係事後自行再花費4,000元向總茂公司申請廢土證明書等語。惟按廢棄物、剩餘土石方清除機具應隨車持有載明廢棄物、剩餘土石方產生源及處理地點之證明文件，以供檢查。廢棄物清理法第9條第1項後段定有明文。經查，原告所提出之處理證明書內容所示，除載明建築物或拆除物名稱、建築物地點以示剩餘土石方產生源外，並載明剩餘資源載運數量、載運內容、合法收容處理場所名稱（即總茂公司）所在縣市負責人及電話、剩餘資源流向管制編號以示廢棄物、處理地點為何，對照被告提出其所謂之廢土證明（見被證26），其格式雖有異，然其內容亦係揭櫫廢棄物、剩餘土石方產生源及處理地點為何之證明，勘認原告提出之臺中市建築工程剩餘資源運載處理證明書，係依前揭規定所製作，而為兩造系爭契約所約定之廢土證明無訛，被告辯稱僅係廢土清運證明單據云云，不足採信。至被告辯稱：因原告不願交付廢土證明而無法取得使用執照，被告已自行再花費4,000元向「總茂公司」申請廢土證明書等語，其自認有向「總茂公司」申請廢土證明書（見被證27），且所取得之廢土證明與原告提出者相同，並經原告簽名，益徵原告所提廢土證明（同係由「總茂公司」處理剩餘廢棄土石）應屬無訛。且按工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條第2項定有明文，依兩造系爭契約所示，其報酬係就各部分定之，而個別就廢土證明項目約定1式40,000元，並未特別約定原告應配合被告取得使用執照，亦未特別約定應於何時交付，則於原告請求給付工程款時一併提出廢土證明請求給付該部分款項，於法依約並無不合，被告縱已自行再花費4,000元向「總茂公司」申請廢土證明書，對於原告是項報酬請求不生影響。 2.查原告施作系爭工程尚未完成之際，即經被告於97年2月23 日終止系爭契約，並於97年2月24日接管系爭工程工地，被告接管後已另行將系爭工程施作完成，此為兩造所不爭執，則於原告退場之際，系爭工程顯尚未全部完工。而查，原告所提出之臺中市建築工程剩餘資源運載處理證明書係自96年11月24日至97年2月26日所開立，有該等證明書可稽，顯現自原告退場後，其僅於97年2月26日再行清運剩餘廢棄土一次，其後至系爭工程另由他人施作完成止，則未再進行剩餘廢棄土石方之清運事宜，此乃必然之結果，原告既未再承作系爭工程，自無繼續依約清運廢棄土石方之必要。是以，原告所提出之上開處理證明書，僅足證明其清運廢棄土石方至系爭工程尚未完成時之97年2月26日止，顯非至系爭工程已全部完成之程度，而參諸系爭契約關於廢土清運工程之計價方式，同放樣、板模、混凝土工資所示計價方式，均以坪數計價，而系爭工程關於放樣、板模、混凝土工程部分，原告並未舉證證明已施作達423坪，均無從推認已全部完工，業如前述，相對於此，其相關之廢土清運工程，尚難推認於97年2月26日之原告最後1次清運之際業已全部完成，參酌前認放樣等工程完工程度達百分八十五，推認廢土清運工程亦已施作完成百分之八十五，始足當之。至被告辯稱原告所提出於被告接收工地後所出具之廢土證明應屬事後臨訟制作等語，惟未據其舉證以實其說，徵諸原告所提該部分廢土證明格式、簽名均與其退場前所出具之廢土證明一致，且原告雖甫於97年2月24日退場，其返回現場處理善後、清運工作，亦與常情無悖。被告辯稱其後另支付67,500元予育欣公司處理後續廢土清運一節，固據其提出請款單為憑（見被證4），然核其「估驗說明欄」記載，係於97年5月26日、7月2日、8月9日進行垃圾清運，其清運時間距原告退場時已相隔3月以上，且其清運內容係垃圾，亦非屬依前揭廢棄物清理法第9 條第1項後段規定記載之廢棄物處理相當證明，難認與原告本項工程款請求有何關連，被告縱有支出該部分費用，對於原告是項報酬請求不生影響。 3.是認原告已完成系爭契約廢土清運工程百分之八十五，並出具廢土證明，參諸系爭契約關於廢土清運工程報酬、廢土證明計價方式約定，原告得請求計付該2項報酬各為129,438元、40,000元。 (七)原告請求上開各項工程項目餘款、勞工安全衛生管理費、管理及雜費、營造費及利潤、稅金合計1,121,047元，有無理由？ 1.經查，兩造系爭契約關於「勞工安全衛生管理費、管理及雜費、營造費及利潤、稅金」等項目之報酬計價方式約定各為「1%、3%、8%、5%」，係以固定比例計算各該項應付報酬，並非以若干實際發生或完成數量而為計算基礎，核其性質應係以該等項目係附隨於各項工程施工時而發生，或係抽象（如管理費）或具體地（如雜費）存在於各項工程施工過程中，慮及不易定量、定數計價，並免除過於繁雜、瑣碎之單據估驗，而以上揭方式約定計價方式。是以，被告辯稱：原告並未按合約施作任何勞工安全衛生之事項，原告未支出任何勞工安全衛生管理費用一節，與系爭契約約定計付報酬方式無涉，系爭契約亦未具體約定原告應完成何項勞工安全衛生之事項，自仍應依系爭契約給付固定比例之勞工安全衛生管理費予原告。 2.被告復辯稱：原告當時要求被告應給付力堅公司之管理費用及雜費，並由原告代為轉交，故被告已給付原告136,795元等語，然為原告所否認，亦未據被告舉證以實其說，縱以被告確已給付訴外人力堅公司之管理費用或請原告代為轉交，然力堅公司並非系爭契約當事人，其與被告間係另一債權債務關係，誠與本件兩造系爭契約無涉，參諸前段計價約定所述，被告自仍應依系爭契約給付固定比例之管理費及雜費予原告。 3.被告又辯稱：原告未依約完成系爭工程，施工內容與品質上有所瑕疵，偷工減料，造成業主損失，系爭契約中應付之營造費及利潤均應予以扣除等語，惟查，本件被告不能證明系爭工程有其抗辯之瑕疵存在，其行使減少報酬請求權亦已逾1年除斥期間，被告辯稱應就瑕疵部分扣除工程款一節，洵非有據，業如前第（五）段所述，是其辯稱原告是項請求應均予扣除一節，亦非有據，且參諸前第1.段計價約定所述，被告自仍應依系爭契約給付固定比例之營造費及利潤予原告。 4.被告另辯稱：系爭工程相關發票是由力堅公司開立，稅金部分係依據力堅公司所開立之發票繳付稅金，被告業已給付力堅公司143,477元，且原告亦未提出任何報稅所需之發票單據，原告並未繳納任何稅捐等語，惟查，縱以被告確已給付訴外人力堅公司上開金額，然力堅公司並非系爭契約當事人，其與被告間係另一債權債務關係，誠與本件兩造系爭契約無涉，且參諸前第1.段計價約定所述，被告自仍應依系爭契約給付固定比例之稅金予原告。 5.此外，被告已計付系爭工程鷹架工程全部工程款，為兩造所不爭執。綜據上述，原告依系爭契約得請求被告計付上開各項工程款、報酬分別為：1.放樣：53,932.5元。2.板模：2,013,480元。3.混凝土工資：431,460元。4.鋼筋工資：601,875元。5.鷹架：380,400元。6.水電：1,064,000元。7.水溝：0元。8.整體粉光：10,880元。9.安全圍籬：40,800元。10.廢土證明：40,000元。11.廢土清運：129,438元，以上各項（第1.至11.項）合計：4,766,265.5元。12.勞工安全衛生管理費：47,662.655元（4,766,265.5元x1%）。13. 管理及雜費：142,987.965元（4,766,265.5元x3%）。14.營造費及利潤：381,301.24元（4,766,265.5元x8%）。15.稅金：238,313.275元（4,766,265.5元x5%），以上各項（第1. 至15.項）合計：5,576,530.635元，而查被告已給付原告系爭工程工程款5,120,000元，為兩造所不爭執，扣除被告已給付之工程款5,120,000元，原告得請求被告給付系爭工程款餘款為456,531元（元以下四捨五入）。六、綜上所述，原告本於系爭契約承攬法律關係，請求被告給付456,531元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年3月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息之部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。七、前項所命被告應給付原告之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；併依職權酌定相當擔保金額宣告被告預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，不應准許，爰併予駁回。八、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認均於判決結果無影響，爰不再一一贅述，附此敘明。九、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條，第390條第2項、第392條第2項。中華民國 99 年 11 月 26 日民事第二庭法官吳崇道以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 11 月 26 日書記官

臺灣臺中地方法院99年度建字第25號

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