99年度建字第41號｜民事：損害賠償｜裁判日期：100 年 05 月 25 日

臺灣臺中地方法院民事判決　99年度建字第41號原　　　告　賴賦三訴訟代理人　洪明立律師被　　　告　馮國熙被　　　告　千原營造有限公司法定代理人　涂瑞珍被　　　告　馬嘉玲即馬嘉玲建築師事務所共　　　同訴訟代理人　陳宏盈律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國100年4月25日言詞辯論終結，判決如下：主文被告馮國熙應給付原告新臺幣貳佰捌拾陸萬壹仟捌佰柒拾玖元及自民國九十九年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告馬嘉玲即馬嘉玲建築師事務所應給付原告新臺幣貳佰捌拾陸萬壹仟捌佰柒拾玖元及自民國九十九年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。前二項任一被告為清償時，其他被告於清償之範圍內，同免給付義務。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告馮國熙、馬嘉玲即馬嘉玲建築師事務所負擔。本判決第一、二項原告勝訴部分，於原告以新臺幣玖拾伍萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰捌拾陸萬壹仟捌佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴原聲明請求：⑴被告馮國熙應給付原告新台幣（下同）163萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息、⑵被告千原營造有限公司（下稱千原公司）及被告馬嘉玲即馬嘉玲建築師事務所（以下簡稱被告馬嘉玲）應連帶給付原告163萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息、⑶前二項任一被告為清償時，其他被告於清償之範圍內，同免給付義務。嗣於民國（下同）99年8月9日以民事準備㈡狀擴張聲明為：⑴被告馮國熙應給付原告286萬1879元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、⑵被告千原公司及被告馬嘉玲應連帶給付原告286 萬1879元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息⑶前二項任一被告為清償時，其他被告於清償之範圍內，同免給付義務。可認係基於同一基礎事實及為擴張應受判決事項之聲明而為訴之變更，依前開說明，應予准許。乙、實體方面：壹、兩造主張：一、原告主張：㈠原告大約於96年10月間欲於所購得之土地上（台中市○○區○○段521、522地號）興建建築物，被告馮國熙向原告表示其有承攬建築工程之經驗，且可以較低之價格承攬，原告遂同意由被告馮國熙承攬系爭工程（工程名稱：賴佩君住宅新建工程），雙方約定承攬工程總價不超過500萬元，並以實際支出之工資材料費金額給付。因原告年事已高，乃要求系爭工程逕以原告之女賴佩君名義為起造人，省卻將來另須辦理所有權移轉登記等程序，而實際系爭工程之接洽、付款均由原告為之，合先敘明。㈡被告馮國熙承攬系爭工程後，另委由被告千原公司現場施作，由被告馬嘉玲擔任監造，並於97年1月16日申報開工，同年12月10申報竣工，而於98年1月間，被告馮國熙告知原告系爭建物（豐原區○○段863建號；門牌號碼台中市豐原區 ○○○路二段223巷2號）已施作完成並交付相關文件，原告就系爭工程前後共已支付473萬7267元。然於98年5月間原告發覺系爭建物開始有滲漏水狀況並益形嚴重，導致室內積水所鋪設之材料變形隆起，原告遂要求被告馮國熙親自至現場察看，並協商後續處理事宜。98年6月初，被告馮國熙協同訴外人王朝漢前來現場勘查後，僅告知王朝漢就上開瑕疵部分進行後續修補工程。王朝漢嗣出具工程估價單予原告，並施作瑕疵修補工程，約於98年10月間施作完成後，原告於此修補部分共計支付工程款項163萬元予王朝漢。於修補工程施作過程中，王朝漢並曾告知原告，被告馮國熙使用之建物外牆等材質，實際上並無防止雨水滲漏之功能。詎原告支付前揭修繕工程款項後，被告馮國熙竟稱前揭王朝漢施作之瑕疵修補工程為系爭工程增建部分，拒絕給付上開修補工程款予原告，造成原告受有損害。㈢原告因擔心系爭工程除前揭滲、漏水之瑕疵外，尚有其他無法立即顯現之瑕疵或恐有結構安全上之疑義，遂向台灣省土木技師公會申請就系爭建物之結構安全暨工程瑕疵現況為鑑定。依上揭技師公會之99年6月24日鑑定報告書所載之鑑定結果（參照鑑定報告書第5至11頁）記載：⑴本案鑑定標的物竣工相關圖說並未詳細周全且監造建築師未盡監造之責，致生施工品質諸多瑕疵。⑵本案鑑定標的物承包商並未完全履行工程合約，且施工品質諸多瑕疵，部分主要結構未依原設計圖說（按：該報告係載原設計竣工圖說）規定施作。足見系爭工程，除滲、漏水之瑕疵外尚有鑑定報告書所載之諸多瑕疵（詳參鑑定報告書表一：現況結構與原設計竣工圖說比對表；表二：現況損害瑕疵彙整表。鑑定報告書第7-11頁。）。上開鑑定報告書復載明：「本案鑑定標的物承包商並未完全履行工程合約，其中屋頂落水頭不足，致大雨造成滲漏，且工程施工品質諸多瑕疵，致生滲水，間接衍生鋼骨構件鏽蝕，影響整體工程生命週期。部分主要結構未依原設計竣工圖說施作，其中現狀屋頂結構與原設計竣工圖說差異甚大、建築物結構外牆未以15cm鋼筋混凝土牆而採C形槽鋼內灌注輕質砂漿施作等，未能滿足原設計考量需求，結構安全上應有疑慮，建議須進行結構補強或拆除重做。」（參照鑑定報告書第11頁。）。又依鑑定報告書附件五鑑定標的物修復費用估算表所載（參照鑑定報告書第5-1頁），系爭建物損壞修復費用估算共需336萬7871元。惟其中估算表項次1之「屋頂波浪板拆除」2萬3280元、項次2之「屋頂浪板（防火半小時）」27萬9360元、項次14之「1F-3F地板環氧樹脂肪水」38萬8800元，因先前已與被告馮國熙和解(被證二)，是應扣除前揭項次1、2、14之金額計69萬1440元，故本件損害修復費用調整金額如下： ⑴損害修復項目金額：234萬2677元。（計算式：3,034,117-691,440＝2,342,677） ⑵其他費用（即修復費用）金額：14萬0561元（按：修復費用在20萬元以上者得酌列6％，小數點以下四捨五入；計算式：2,342,6776％＝140,560.62）。 ⑶營業稅金額：11萬7134元（按：營業稅5％，小數點以下四捨五入；計算式：2,342,6775％＝117,133.85）。 ⑷綜上修復費用調整後總計為：260萬0372元（計算式：2,342,677＋140,561＋117,134＝2,600,372）。 ⑸另原告起訴主張因修補滲漏水瑕疵已支出費用163萬元部分，僅請求26萬1507元。 ⑹故本件依鑑定報告書內之損害修復費用調整後之金額加計因系爭建物滲、漏水，原告已支出修復費用，共計286萬 1879元（計算式：2,600,372＋261,507＝2,8 61,879）。㈣被告馮國熙承攬系爭工程，竟使用不具防水效果之材質為建築物屋頂、外牆使用，亦未妥為施作防水措施，致系爭建物建築完成未久即發生嚴重滲漏水情形，顯有不適於通常或約定使用之瑕疵，並減少系爭建物之價值。又原告要求被告馮國熙修補瑕疵後，被告馮國熙雖指示訴外人王朝漢施作，嗣竟拒絕償還原告已支出之修補費用，原告自得據前揭民法第493條規定，請求被告馮國熙償還修補必要之費用。嗣原告又委請台灣省土木技師公會就系爭建物之結構安全暨工程瑕疵現況為鑑定時，發現系爭建物除前揭滲漏水之瑕疵外，復有建物施作與原設計圖說不符並致建物結構安全有影響等瑕疵存在，被告馮國熙對於原告因此所受之損害自應負賠償責任。㈤被告千原公司為專業營造廠商，於承造系爭建物時，明知施作外牆及屋頂部分，防止雨水滲漏為最基本要求，其不僅使用不具防止雨水滲漏之材質，亦未另為防水之處置，不僅造成原使用外牆、屋頂材料鏽蝕不堪用，亦造成系爭建物內部裝設之損害，致原告不得不更換前揭外牆、屋頂部分並為修復。是被告千原公司自屬不法侵害原告財產權，對於原告因上開損害另行雇工施作所支出之費用，應負損害賠償責任。又建築師法第20條、第21條規定，自屬所謂保護他人之法律，被告馬嘉玲擔任系爭工程之監造工作，不僅未依法親自現場監造，對於被告千原公司承造系爭工程，亦未依法善盡監造之責，顯違反建築師法第20條規定，受委託辦理監造業務，未遵守誠實信用之原則及廢弛其業務上應盡之義務，則被告馬嘉玲之行為顯違反保護他人之法律，致生損害於原告，依民法第185條規定，自應與被告千原公司負連帶賠償責任。㈥並聲明： ⒈被告馮國熙應給付原告286萬1879元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒉被告千原公司及被告馬嘉玲應連帶給付原告286萬1879元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒊前二項任一被告為清償時，其他被告於清償之範圍內，同免給付義務。 ⒋訴訟費用由被告負擔。 ⒌原告願供擔保請准予宣告假執行。二、原告對於被告抗辯之陳述略以：㈠關於被告千原公司、馬嘉玲辯稱：渠等非系爭建物承攬人，登記所有權人為何人不得而知，如是訴外人賴佩君，侵權行為之請求權人不應為原告云云。經查，系爭建物乃坐落於賴佩君所有台中市○○區○○段521、522地號土地上，為原告所出資興建及所有，僅以賴佩君為系爭建物之登記名義人，為免口說無憑，日前原告與賴佩君特書立聲明書，並至民間公證人處辦理認證（原證7），足證系爭建物確為原告所有。㈡被告馮國熙雖自承系爭建物承攬工程有滲水之情形，原告亦曾向其告知該情事，惟辯稱：本件兩造已達成協議，由被告馮國熙退還原告19萬9840元之工程款，瑕疵部分由原告自行處理云云。查原告確曾於99年1月26日簽收被告馮國熙開立金額19萬9840元之支票，惟該金額係被告承攬系爭工程屋頂板及地坪施作瑕疵所給付原告之賠償，與原告因滲漏水所支出之費用無關。㈢被告辯稱：系爭建物有關滲水的情形及責任與被告無關，防水處理不在本件承攬範圍之內云云。然查，被告所辯不僅前後多所矛盾亦與常理有違。詳述如下： ⒈被告先於99年4月30日民事答辯狀第四點陳稱：原告在工程完工後不久，曾向被告馮國熙表示屋頂有滲水之情形，被告馮國熙即與原告達成協議，由被告馮國熙退還原告19萬9840元之工程款云云。並於99年5月5日審理時先稱：房屋滲水部分，曾經與原告達成協議，於99年1月26日退還 19萬9840元工程款後，由原告自行處理云云；又改稱：訴外人王朝漢興建時間為98年6、8月，當時原告均未提及有滲水問題，99年1月26日原告抱怨有滲水時，馮國熙才會退款給原告云云。嗣於99年9月1日民事答辯(二)狀辯稱：原告與被告馮國熙之承攬契約，僅是在依竣工圖取得使用執造，而依實際施作，請領工程款，外牆防水處理並非是被告工程施作之項目，此由被告馮國熙提出向原告請領工程款之請款單明細中，並無外牆防水處理之費用，可資證明；且於99年10月20日審理時聲稱，鑑定單位所鑑定有關滲水的情形及責任與被告無關云云。查被告既先主張因系爭建物滲水而與原告達成協議，可推定被告自認應對系爭建物滲水之結果負責；嗣又主張有關滲水的情形及責任與被告無關，則被告之主張不僅前後矛盾亦無法自圓其說。⒉證人王朝漢於鈞院證稱：「（問：估價單的項目中，有哪些是處理房屋漏水、補強部分？）證人答稱：第四張（98年8月30日估價單）所列的項目及第五張（98年9月）第一項都是處理漏水。」、「（問：被告馮國熙曾經與原告就後續曾有處理和解部分，是否知悉及和解範圍？）證人答稱：我有聽說此事，和解金額10多萬元，沒有超過20萬元。和解是在處理屋頂烤漆板瑕疵部分，與漏水無關。」等語在卷。由上揭證述可知，被告前所退還19萬9840元之工程款，確為被告承攬系爭工程屋頂板及地坪施作瑕疵所給付原告之賠償，與原告因滲漏水所支出之費用無關。且依證人王朝漢所證稱之處理漏水項目，合計金額為65萬1560元，原告於民事準備㈡狀，已將前起訴時主張修補漏水瑕疵所支出之費用，調整為26萬1507元。 ⒊又系爭工程為住宅新建工程為被告所明知，自須符合一般供人居住建物應有之安全及品質要求，而系爭建物因結構安全有影響及有滲漏水等情事，自屬有減少或滅失建物價值且具有不適於通常使用之瑕疵。被告竟辯稱外牆防水處理並非是被告工程施作之項目云云，顯屬無稽。參酌行政院消費者保護委員會所制頒之「預售屋買賣契約書範本」（原證9），遍觀契約條款亦無賣方就建物須擔保無滲漏水之特別約定，顯見賣方所出售之建物須無滲漏水情形，乃屬建物本應具有品質而無待約定。倘被告所辯可採，豈非陷於：「所興建之建物如無特別約定，不擔保無滲漏水」之謬誤，再再均證被告所辯實不足採。㈣被告辯稱：本案鑑定是依據原建造的設計圖，而非依據竣工圖為鑑定依據，系爭建物曾經2次變更設計，鑑定報告所據之圖說非竣工圖，鑑定基礎有瑕疵云云。然查，被告所述顯與事理不符，詳述如下： ⒈系爭鑑定乃被告等興建完成並交付原告後所為，且經實地鑑定結果認為系爭建物之結構安全有影響及因滲漏水所致之鋼筋鏽蝕等瑕疵，自與被告所辯系爭鑑定究竟依據原建造之設計圖或竣工圖無涉。蓋鑑定行為既於被告等興建系爭建物完成且交付原告後，且鑑定係現地為之，而非單以原建造設計圖為鑑定依據，自無被告所稱：鑑定基礎有瑕疵之疑義。又依台中縣政府檢送之（96）府工建建字第02593號建照執造相關資料內容觀之，系爭建物建築期間曾經2次變更設計，第1次變更設計變更主要內容：⑴原容積率179.88％增加為228.83％（＋48.95％）；⑵原建築物高度11.45公尺增加為12.65公尺（＋1.2公尺）；⑶原1樓高度3.8公尺增加為5公尺（＋1.2公尺）；⑷立面變更、樓梯變更、結構變更；⑸平面調整；⑹其餘不變。第2次變更設計主要內容：3樓減少2處非承重柱，其餘不變。是依上述變更設計內容而言，其目的僅提高建物高度以增加建物容積率並配合此變更設計為調整，均未就系爭建物之建築材料變更。惟系爭建物實際上竟使用與原設計圖不符之建築材料，例如被告等竟將原設計應以澆置RC混凝土牆方式施做之外牆及隔間牆，擅以C型槽鋼內灌注輕質砂漿含保麗龍，外封矽酸鈣板方式施做，不僅造成滲漏水之瑕疵且因建物外牆本應有承受部分主要外力（垂直、水平方向之外力）之作用，故被告等之行為亦造成建物結構安全疑慮。又變更設計係以原設計圖說為基礎，為配合建物使用需求或建築之必要而就原設計圖做小部份之變動，自不因建物辦理變更設計而致原設計圖於建物竣工時外觀及結構全然不符，否則自應重新設計而非變更設計，更不可能發生原設計建物之結構安全無虞，而變更設計後竟有影響結構安全之情事發生。是上開鑑定時所參考之建物圖說雖為原設計圖，惟未經變更設計之部分自應依原設計圖說為據，被告徒以本件曾經變更設計而謂鑑定所據之圖說有誤，進而否定鑑定報告所列被告所興建系爭建物之瑕疵，被告所辯顯不足採。況系爭建物2次變更設計內容由前揭建照執造相關資料俱已載明，被告否認鑑定報告所載內容自應明確指出：系爭鑑定報告所列何瑕疵業經變更設計而非屬瑕疵？否則僅憑曾經2次變更設計所列內容，顯不足以否認系爭由被告等建築之建物並無瑕疵。 ⒉被告辯稱：系爭建物興建完成後1年以後才做鑑定，否認鑑定時之建物現況與被告交付時相同；且業主本身有2次施工的情形，與被告等竣工時的情形已經不一致云云。然於99年10月20日鈞院審理時，系爭鑑定報告之鑑定人即證人湯永森證稱：「（問：鑑定時，這個建物有無2次施工的情形？也就是現有建物的結構與原設計圖說是否一致？）證人答稱：大致上是一致，但是外觀有部分不同，頂樓造型與原設計圖說不同，因為增設了廣告看板的架子的造型。至於在樑柱結構部分比對結果，三樓部分柱子的結構系統有部分漏未施作，另外鋼骨接合的螺絲有部分缺少，其餘的瑕疵請參酌我的鑑定報告書。」等語在卷，足證縱於被告竣工後，系爭建物有2次施工，然建物結構大致上一致，而2次施工部分亦非鑑定報告所列瑕疵之範圍，且系爭建物3樓部分柱子的結構系統部分漏未施作等瑕疵，自與系爭建物是否2次施工無涉。蓋結構安全上之瑕疵為被告等興建時即已存在，而2次施工範圍僅系爭建物部分外觀有差異，並無就系爭建物之本體（即建物結構部分）做任何施工，況依鑑定報告所載，被告興建之系爭建物之諸多瑕疵中甚至有隔間牆未澆置混凝土；標的物結構外牆為承受部分主要外力（垂直、水平方向之外力），現況施作為C型槽鋼內灌注輕質砂漿含保麗龍，外封矽酸鈣板，未能滿足原設計考量需求，建議拆除重作，重新澆置RC 混凝土牆，再進行粉刷油漆（參照鑑定報告書第12頁），依常理判斷，鑑定報告所列之瑕疵均為被告等興建系爭建物時所致，故被告等以所鑑定之建物非交付時之現況而否認有瑕疵存在，復辯稱因建物有2次施工而否認所興建建物有瑕疵云云，顯不足採。㈤被告辯稱：系爭工程均依原告指示施作，材料之採購及進場也是經原告同意，原告可謂全程參與（包含變更設計部份）云云；證人吳宏偉（即被告千原公司之工地主任）於99年11月22日庭訊時亦證稱：「業主要求一樓再增高80公分，也有可能加蓋到4樓以上，所以指示我們依照其要求施作…。」等語在卷。惟原告係經營國際貿易業務，業務範圍則為工業用潤滑油及周邊商品，非建築相關產業，原告既非建築相關之專業人士怎可能指示被告如何施作？被告所辯顯與常理有違。況證人吳宏偉於鈞院證稱：「（提示臺灣省土木技師公會鑑定報告7、8、9頁予證人閱覽，經法官當庭提示並告以要旨，並問：係技師鑑定實際施作與設計圖不相符合之處，有何意見？）證人答稱：我們那時與業主講好以現場施作狀況，到最後一次作配合變更設計，現場施工有很多部分，工程項目太多而且瑣碎，有些部分我們無法注意到的疏漏，有些是當時業主要求要省錢，至於4個螺栓會變更2個的原因，有可能是漏掉的，至於其他變更部分，都是經過建築師確認才施工。」等語在卷，可知證人吳宏偉亦自承興建系爭建物時確有疏失存在，顯見被告意圖將興建系爭建物之瑕疵而生之損害，全數推由原告承擔。㈥被告辯稱：實際於現場實施鑑定之證人湯永森，非兩造合意聲請，且對於2次施工的問題均避而不談，顯然有偏頗云云，並據此質疑鑑定報告之可信性。惟查系爭鑑定案係由原告向台灣省土木技師公會申請，由該會指定湯永森於現場實施鑑定會勘，並通知兩造到場一同鑑定會勘，嗣於會勘當日除原告外其餘人員均未到場（參照鑑定報告第2、3頁）。況系爭建物之2次工程部分不在原設計圖說範圍內，亦非被告等所施作，鑑定會勘時自予以排除，是鑑定報告書內自不可能認定由被告施作2次工程而記載具有瑕疵。嗣於100年1月6日鈞院亦會同兩造及證人湯永森、吳宏偉、王朝漢於現場會勘，發現確有如鑑定報告所載之瑕疵存在，是被告一再質疑鑑定報告之可信性，顯不足採。被告復以前揭台中縣政府（96）府工建建字第02593號建照執造相關資料內之喬利防火半小時出場證明書、鈺森防火建材企業有限公司證明書、出廠證明書等相關資料，陳稱本件工程不可能有使用舊品及防火時數不足之情形。然前述證明書等相關資料並不足以證明被告興建系爭建物確使用新品，蓋縱被告確有購進建築材料，亦可能使用於他處，是否確使用於系爭建物亦不可而得知。況湯永森為台灣省土木技師公會指派之鑑定人員，對於建築工程及建築材料具專業知識，且與兩造間並無親屬或僱傭關係存在，與被告等亦無嫌隙，如被告等於系爭工程確均使用新品與合乎防火時數之建築材料，現場鑑定會勘時，又怎可能判斷所使用之建築材料為舊品等瑕疵存在。三、被告抗辯略以：㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。查系爭建物係於98年3月18日登記在訴外人賴佩君名下，此有建物登記謄本可資佐證。本件原告既非系爭建物之原始起造人，亦非所有權人，是本件侵權行為請求權人應非原告。㈡關於原告主張之系爭工程承攬契約，僅存在於原告與被告馮國熙之間，被告千原公司及馬嘉玲並非系爭承攬契約之承攬人，為兩造所不爭執之事實。查原告於系爭工程完工不久，曾向被告馮國熙表示屋頂有滲水情形，嗣馮國熙即與原告達成協議，由馮國熙退還原告19萬9840元之工程款，瑕疵部分則由原告自行處理，至於證人王朝漢所言之漏水部分有二：一為外牆，一為屋頂的漏水處理，而上揭19萬9840元和解金，係指屋頂板和地坪處理。本件被告關於滲水部分之答辯，並沒有前後矛盾，當初原告表示屋頂會漏水，所以被告馮國熙才會把屋頂全部的錢都退給原告，由原告自行處理。而原告當初並未說外牆會漏水，且外牆防止滲水，必須作防水處理，但因為原告表示要2次施工，而2次施工會破壞原來的防水層，是原告沒有請求施作，被告亦未請領防水部分的款項。結構安全部分，因為系爭建物是3樓的建物，依據法令，4樓以下只要由建築師簽證即可，不需要結構技師的簽證，況系爭建物完成後，也確實有經過檢查合格，並核發使用執照。另查本件承攬契約並非總價承攬，而是實報實銷，此從原證3之請款單可證。換言之，被告馮國熙（即承攬人）係有做的部分才有報酬，沒做的部分則無法請領報酬，且原告（即定作人）在被告馮國熙配合完成取得系爭建物之使用執照，並交付系爭建物後，已另找訴外人王朝漢等工人為2次施工，此有證人王朝漢之供述及鈞院現場勘驗之筆錄可證。至於王朝漢施作部分，是原告向被告馮國熙表示系爭工程要追加施作工程，馮國熙因此介紹王朝漢與原告認識，由王朝漢與原告自行商談追加工程事宜，馮國熙並未參與，此觀原證4中98年6月28日估價單之項目：⑴廠房西向入口H1OO100 烤漆5十5…強化玻璃雨遮；⑵廠房PC採光罩2口PC3.OM；⑶ 白鐵網16#1 1/4 5角鐵骨架；⑷頂樓屋頂水塔架含護欄鋪1 分花板等，均與牆壁、屋頂之滲水無關可知。另參其他原證4之估價單及原證5之付款支票記載，亦均與牆壁、屋頂滲水無關。㈢被告等3人否認系爭建物之滲漏水是施工不良所造成： ⒈據99年11月22日證人吳宏偉證稱：「防水處理並不是在本件承攬範圍之內，業主當初表示要2次施工，而且沒有要求被告作防水處理」等語。另據證人王朝漢99年8月9日之證詞：「（問：估價單的項目中，有哪些是處理房屋漏水、補強部分？）證人答稱：第4張（98年8月30日估價單）所列之項目及第5張（98年9月）第1項都是處理漏水，其他部分都不是漏水。」、「（問：98年6月28日估價單，當時是被告馮國熙介紹你去作原告的房屋工程，當時房屋的工程是否己經做好？）證人答稱：當時被告馮國熙表示，因為原告己經請領到使用執照，相關的房屋的工程都已經做好了，介紹我去幫原告的房屋作收尾或業主要追加的工程。」、「（問：98年8月28日即原證4第3張估價單右上角「另外」2字，係何意？）證人答稱：第3張估價單品名第14以上，是追加另外1棟建的鋼架工程，與本建物無關。」等語在卷，依上可知98年6月28日被告馮國熙介紹王朝漢去作原告的房屋工程，並非是原來系爭建物的瑕疵修補。 ⒉關於證人王朝漢證稱：「（問：98年8月30日估價單，係何人叫你過去作這些項目？）證人答稱：原告叫我去的，因為外牆稍微有些漏水，這是防水處理。」等語，說明如后： ⑴查原告與被告馮國熙之承攬契約，僅是依竣工圖取得使用執照，而依實際施作請領工程款，關於外牆防水處理並非原來工程施作項目，此從被告馮國熙提出向原告請領工程款之請款單明細中，並無外牆防水處理費用可證。 ⑵原系爭工程施作項目未包含外牆防水處理，係因原告要進行第2次施工，為避免第2次施工破壞外牆防水處理，必須重做一次，故原工程並未為外牆防水處理。由此以觀，王朝漢施作之外牆防水處理，應是第2次施工後的追加工程，是原告提出原證9之預售屋買賣契約書範本，應無法適用於本案。 ③再者，原告命王朝漢施作之外牆防水處理，除事前未通知承攬人即被告馮國熙外，其作法是在房屋外牆再加上1層烤漆板，而非一般外牆PU防水處理，已超過瑕疵修繕的範圍。㈣被告否認原告提出之台灣省土木技師公會99年6月24日鑑定報告（即原證8）中所稱之瑕疵，是被告施工不良所造成： ⒈該鑑定報告中所附之平面圖是申請建造執照之申請圖，並非竣工圖，此從台中市政府工務處提供之台中縣政府（96）府工建使字第02593號建造執照等相關資料，可知系爭「賴佩君住宅新建工程」於領得建造執照後，有2次變更設計，其變更設計之內容為：⑴原容積率179.88%增加為 228.83%（+48.95%）；⑵原建築物高度11.45公尺增加為 12.65公尺（+1.2公尺）；⑶原一樓高度3.8公尺增加為5 公尺（+1.2公尺）；⑷立面變更、樓梯變更、結構變更；⑸平面調整；⑹變更減少參樓2處非承重柱（以上⑴至⑸ 為第1次變更設計、⑹為第2次變更設計）。故上開鑑定報告，顯然不是依取得使用執照時之現況而鑑定，無法為原告有利之證據證據方法。 ⒉卷內變更設計申請書上，確有起造人賴佩君之印文，原告不可能不知系爭工程有變更設計之情形，惟原告在委請證人湯永森為本件鑑定時，仍隱瞞變更設計之事實，僅提供原建造的設計圖說（參鈞院99年10月20日言詞辯論筆錄第3頁），且於鈞院現場勘驗時，原告訴訟代理人仍堅稱本案沒有變更設計之情形，由此以觀，上開由湯永森所製作之鑑定報告，並非依竣工圖所製作，該報告已有瑕疵存在。 ⒊另從台中縣政府（96）府工建使字第02593號建造執照卷內所附之喬利防火半小時出廠證明書（31頁）、內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書（34、35頁）、鈺森防火建材企業有限公司證明書（36頁）、出廠證明（地豐有限公司47頁）、材料購買證明書（台灣西卡股份有限公司50頁）出廠證明（雙鴻玻璃行65頁）等相關資料，可知本件工程應不可能有證人湯永森所述採用舊品及防火時數不足之情形。 ⒋再者，原告取得使用執照後，已對系爭建物為2次施工，而鑑定是在取得使用執照並交付系爭建物後，約1年3月之時間，被告否認交付時系爭建物有與竣工圖不符之情形。又鈞院在100年1月6日勘驗現場時，確實發現1樓南側牆壁有約2/5之牆角已被敲開作成鐵捲門、1樓原有的停車間已被拆除、1樓樓梯下方隔間使用之槽型鐵條及c型鋼條已被切割、1樓至3樓增加施作電梯、2樓南側牆壁有約1/4之牆角已被敲開作成儲藏室、3樓增加施作樓梯扶手、3樓屋頂增加4根鋼柱穿透屋頂，及挖了1個人孔、屋頂加設水塔等2次施工之痕跡，足見系爭工程牆壁未作特殊防水處理，是因原告為了省錢，怕2次施工會破壤防水，還要花一次錢，才要求先不要施作。㈤答辯聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊被告等如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、本院就兩造主張、陳述及所提出證據，經爭點整理如下，其中不爭執事項並為本院採為判決之基礎：一、不爭執事項：㈠原告於96年10月間，將賴佩君所有坐落台中縣豐原市○○段521、522地號土地上興建房屋（嗣申請門牌號碼：台中縣豐原市○○○路○段223巷2號）之工程交由被告馮國熙承攬（工程名稱：賴佩君住宅新建工程，亦即以原告之女賴佩君為名義上之起造人，實際上工程之接洽、付款均由原告為之）。系爭工程約定總價不超過500萬元，並以實際支出之工資材料費金額給付。㈡被告馮國熙承攬系爭工程後，另委由被告千原公司現場施作，由被告馬嘉玲即馬嘉玲建築師事務所擔任監造人，並於97年1月16日申報開工，同年12月10日申報竣工。證據：原告提出使用執照申請書、台中縣政府核發之使用執照。㈢被告馮國熙於98年1月間，告知原告系爭建物已施作完成，並交付相關文件，原告就系爭工程前後共計已支付473萬7267元。（原證3）㈣原告曾於99年1月26日簽收由被告馮國熙開立金額19萬9840 元之支票並已兌現。㈤原告曾經聲請台灣土木技師公會鑑定，並由該公會指派湯永森土木技師進行鑑定，並作成鑑定報告書。（被告則否認該鑑定報告之內容）㈥本院函台中縣政府（96）府工建使字第02593號使用執照案卷資料，經台中市都市發展局100年1月24日函文檢送前開資料。㈦本院100年1月6日履勘筆錄。二、爭執事項：原告主張：本件被告承作系爭建物工程有瑕疵，相關修護金額為： ⑴修復金額303萬4117元，扣除已和解部分69萬1440元，為 234萬2677元。 ⑵其他費用加百分之6：0000000元×6％＝14萬0561元。 ⑶營業稅加百分之5：0000000元×5％＝11萬7134元。 ⑷上開3項（⑴＋⑵＋⑶）總計：260萬0372元。 ⑸修補滲漏水瑕疵，縮減為26萬1507元。 ⑹上開⑷、⑸合計286萬1879元。原告依承攬契約及侵權行為之法律關係，請求判決如訴之聲明所示，是否有理？參、得心證之理由：一、原告主張：原告於96年10月間，將賴佩君所有坐落台中縣豐原市○○段521、522地號土地上興建房屋（嗣申請門牌號碼：台中縣豐原市○○○路○段223巷2號）之工程交由被告馮國熙承攬（工程名稱：賴佩君住宅新建工程，亦即以原告之女賴佩君為名義上之起造人，實際上工程之接洽、付款均由原告為之），系爭工程約定總價不超過500萬元，並以實際支出之工資材料費金額給付，被告馮國熙承攬系爭工程後，另委由被告千原公司現場施作，由被告馬嘉玲即馬嘉玲建築師事務所擔任監造人，並於97年1月16日申報開工，同年12 月10日申報竣工，被告馮國熙於98年1月間，告知原告系爭建物已施作完成，並交付相關文件，原告就系爭工程前後共計已支付473萬7267元等情，業據其提出使用執造申請書影本、台中縣政府使用執造影本、請款單暨支出憑證影本等為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。二、原告復主張：本件被告承作系爭建物工程有瑕疵，相關修護金額為：⑴修復金額303萬4117元，扣除已和解部分69萬1440元，為234萬2677元、⑵其他費用加百分之6：14萬0561元、⑶營業稅加百分之5：11萬7134元，以上3項合計：260萬 0372元。另⑷修補滲漏水瑕疵，縮減為26萬1507元，以上總計286萬1879元，原告自依承攬契約及侵權行為之法律關係請求被告給付如訴之聲明所示之金額等情，被告均否認之，並以前詞置辯。經查：㈠按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條第1項定有明文。本件原告與被告馮國熙間有承攬法律關係，而被告馮國熙與被告千原公司間之契約應屬「次承攬契約」，被告千原公司、馬嘉玲與原告間並無直接之契約關係。㈡雖被告抗辯：系爭建物係於98年3月18日登記在訴外人賴佩君名下，本件原告既非系爭建物之原始起造人，亦非所有權人，是本件侵權行為請求權人應非原告云云。然查，系爭建物乃坐落於賴佩君所有台中市○○區○○段521、522地號土地上，為原告所出資興建，系爭委任關係及相關事宜，均由原告出面接洽，甚至支付相關修繕費用等情，此為兩造所不爭，再依據原告與訴外人賴佩證人鄭雲鵬處所認證之聲明書，有該聲明書附卷可憑，可見原告主張：系爭建物應係原告借名登記於賴佩君名下乙情，應屬可採。㈢原告主張：系爭建物完工後，於98年5月間原告發覺系爭建物開始有滲漏水狀況，98年6月初被告馮國熙協同訴外人王朝漢前來現場勘查後，僅告知王朝漢就上開瑕疵部分進行後續修補工程，王朝漢嗣出具工程估價單予原告，並施作瑕疵修補工程，約於98年10月間施作完成後，原告於此修補部分共計支付工程款項163萬元予王朝漢，其中26萬1507元，與被告興建系爭房屋責任有關，應由被告負擔，又原告因擔心系爭工程除前揭滲、漏水之瑕疵外，尚有其他無法立即顯現之瑕疵或恐有結構安全上之疑義，遂向台灣省土木技師公會申請就系爭建物之結構安全暨工程瑕疵現況為鑑定，依上揭技師公會之99年6月24日鑑定報告書所載之鑑定結果（參照鑑定報告書第5至11頁）記載：⑴本案鑑定標的物竣工相關圖說並未詳細周全且監造建築師未盡監造之責，致生施工品質諸多瑕疵。⑵本案鑑定標的物承包商並未完全履行工程合約，且施工品質諸多瑕疵，部分主要結構未依原設計圖說（按：該報告係載原設計竣工圖說）規定施作。足見系爭工程，除滲、漏水之瑕疵外尚有鑑定報告書所載之諸多瑕疵（詳參鑑定報告書表一：現況結構與原設計竣工圖說比對表；表二：現況損害瑕疵彙整表。鑑定報告書第7-11頁。）。上開鑑定報告書復載明：「本案鑑定標的物承包商並未完全履行工程合約，其中屋頂落水頭不足，致大雨造成滲漏，且工程施工品質諸多瑕疵，致生滲水，間接衍生鋼骨構件鏽蝕，影響整體工程生命週期。部分主要結構未依原設計竣工圖說施作，其中現狀屋頂結構與原設計竣工圖說差異甚大、建築物結構外牆未以15cm鋼筋混凝土牆而採C形槽鋼內灌注輕質砂漿施作等，未能滿足原設計考量需求，結構安全上應有疑慮，建議須進行結構補強或拆除重做。」（參照鑑定報告書第11頁。）等情，業據其提出估價單影本、支票影本、台灣省土木技師公會鑑定報告書影本等為證，並經本院訊問證人王朝漢、台灣省土木技師公會土木技師即證人湯永森到庭結證屬實，復經本院於100年1月6日履勘現場，並製有勘驗筆錄在卷可稽，復參酌被告千原公司之工地主任即證人吳宏偉於本院證稱：「（提示臺灣省土木技師公會鑑定報告7、8、9 頁予證人閱覽，經法官當庭提示並告以要旨，並問：技師鑑定實際施作與設計圖不相符合之處，有何意見？）證人稱：我們那時與業主講好以現場施作狀況，到最後一次作配合變更設計，現場施工有很多部分，工程項目太多而且瑣碎，有些部分我們無法注意到的疏漏，有些是當時業主要求要省錢，至於4個螺栓會變更2個的原因，有可能是漏掉的，至於其他變更部分，都是經過建築師確認才施工。」等語在卷，可知證人吳宏偉亦自承興建系爭建物時確有疏失存在，堪認原告主張：系爭房屋確實具有瑕疵乙情，應屬可採。雖被告辯稱：原告主張之系爭房屋確實具有瑕疵，係原告擅自變更設計，2次施工所致；土木技師湯永森之鑑定，並非兩造合意聲請鑑定者，其鑑定並不足採；關於王朝漢施作部分，滲水部分，兩造業已和解，被告馮國熙開立金額19萬9840元之支票交付原告，並已兌現，其他部分則屬原告自行追加工程部分，與被告無關云云，然查： ⒈本件鑑定乃被告等興建完成並交付原告後所為，且經實地鑑定結果認為系爭建物之結構安全有影響及因滲漏水所致之鋼筋鏽蝕等瑕疵，並非單以原建造設計圖為鑑定依據，是被告所辯：鑑定之基礎有瑕疵云云，尚非可取。又依台中縣政府檢送之（96）府工建建字第02 593號建照執造相關資料內容觀之，系爭建物建築期間曾經2次變更設計，第1次變更設計變更主要內容：⑴原容積率179.88％增加為228.83％（＋48.95％）；⑵原建築物高度11.45公尺增加為12.65公尺（＋1.2公尺）；⑶原1樓高度3.8公尺增加為5公尺（＋1.2公尺）；⑷立面變更、樓梯變更、結構變更；⑸平面調整；⑹其餘不變。第2次變更設計主要內容：3樓減少2處非承重柱，其餘不變。是依上述變更設計內容而言，其目的僅提高建物高度以增加建物容積率並配合此變更設計為調整，均未就系爭建物之建築材料變更，又變更設計係以原設計圖說為基礎，為配合建物使用需求或建築之必要而就原設計圖做小部份之變動，自不因建物辦理變更設計而致原設計圖於建物竣工時外觀及結構全然不符，否則自應重新設計而非變更設計，更不可能發生原設計建物之結構安全無虞，而變更設計後竟有影響結構安全之情事發生。是上開鑑定時所參考之建物圖說雖為原設計圖，惟未經變更設計之部分自應依原設計圖說為據，被告徒以本件曾經變更設計而謂鑑定所據之圖說有誤，進而否定鑑定報告所列被告所興建系爭建物之瑕疵，被告所辯顯不足採。被告雖又辯稱：系爭建物興建完成後1年以後才做鑑定，否認鑑定時之建物現況與被告交付時相同；且業主本身有2次施工的情形，與被告等竣工時的情形已經不一致云云。然證人湯永森於本院99年10月20日審理時證稱：「（問：鑑定時，這個建物有無2次施工的情形？也就是現有建物的結構與原設計圖說是否一致？）證人答稱：大致上是一致，但是外觀有部分不同，頂樓造型與原設計圖說不同，因為增設了廣告看板的架子的造型。至於在樑柱結構部分比對結果，三樓部分柱子的結構系統有部分漏未施作，另外鋼骨接合的螺絲有部分缺少，其餘的瑕疵請參酌我的鑑定報告書。」等語在卷，足證縱於被告竣工後，系爭建物有2次施工，然建物結構大致上一致，而2次施工部分亦非鑑定報告所列瑕疵之範圍，且系爭建物3樓部分柱子的結構系統部分漏未施作等瑕疵，自與系爭建物是否2次施工無涉。是被告辯稱因建物有2次施工而否認所興建建物有瑕疵云云，並不足採。 ⒉被告雖辯稱：實際於現場實施鑑定之證人湯永森，非兩造合意聲請，且對於2次施工的問題均避而不談，顯然有偏頗，鑑定報告不可信云云。惟查，系爭鑑定案係由原告向台灣省土木技師公會申請，由該會指定湯永森於現場實施鑑定會勘，並通知兩造到場一同鑑定會勘，嗣於會勘當日除原告外其餘人員均未到場（參照鑑定報告第2、3頁），本件復經本院於100年1月6日會同兩造及證人湯永森、吳宏偉、王朝漢於現場會勘結果，發現確有如鑑定報告所載之瑕疵存在，況湯永森為台灣省土木技師公會指派之鑑定人員，對於建築工程及建築材料具專業知識，且與兩造間並無親屬或僱傭關係存在，與被告等亦無嫌隙，並於法院具結作證，應無偏頗之情，此純屬被告臆測之詞，尚難採信。 ⒊被告馮國熙雖自承系爭建物承攬工程有滲水之情形，原告亦曾向其告知此事，惟辯稱：已達成協議，由被告馮國熙退還原告19萬9840元之工程款，瑕疵部分由原告自行處理云云。經查，原告確曾於99年1月26日簽收被告馮國熙開立金額19萬9840元之支票，惟該金額係被告承攬系爭工程屋頂板及地坪施作瑕疵所給付原告之賠償，與原告因滲漏水所支出之費用無關等情，此觀諸被告檢附之簽收單上明確載明：工程屋頂板退還款13萬9840元；地坪處理款6萬元等節即明，其上不僅未記載任何因處理滲漏水等字句，且工程屋頂板、地坪處理2項，由原告前委請訴外人王朝漢施作瑕疵修補項目中，均未見及，被告此一所述尚難採信。又被告雖辯稱：系爭建物有關滲水的情形及責任與被告無關，並稱防水處理並不在本件承攬範圍之內云云。然查，被告對於其是否須負系爭房屋漏水之責，先後陳述不一，詳言之，⑴被告先於99年4月30日民事答辯狀第四點陳稱：原告在工程完工後不久，曾向被告馮國熙表示屋頂有滲水之情形，被告馮國熙即與原告達成協議，由被告馮國熙退還原告19萬9840元之工程款；⑵並於99年5月5日審理時先稱：房屋滲水部分，曾經與原告達成協議，於99年1月26日退還19萬9840元工程款後，由原告自行處理；⑶ 又改稱：訴外人王朝漢興建時間為98年6、8月，當時原告均未提及有滲水問題，99年1月26日原告抱怨有滲水時，馮國熙才會退款給原告；⑷嗣於99年9月1日民事答辯㈡狀辯稱：原告與被告馮國熙之承攬契約，僅是在依竣工圖取得使用執造，而依實際施作，請領工程款，外牆防水處理並非是被告工程施作之項目，此由被告馮國熙提出向原告請領工程款之請款單明細中，並無外牆防水處理之費用，可資證明；⑸且於99年10月20日審理時聲稱，鑑定單位所鑑定有關滲水的情形及責任與被告無關等，查本件被告既先主張因系爭建物滲水而與原告達成協議，可推定被告自認應對系爭建物滲水之結果負責；嗣又主張有關滲水的情形及責任與被告無關，則被告翻異之說詞顯難採信，再依證人王朝漢於本院證稱：「（問：估價單的項目中，有哪些是處理房屋漏水、補強部分？）證人答稱：第四張（98年8月30日估價單）所列的項目及第五張（98年9月）第一項都是處理漏水」、「（問：被告馮國熙曾經與原告就後續曾有處理和解部分，是否知悉及和解範圍？）證人答稱：我有聽說此事，和解金額10多萬元，沒有超過20萬元。和解是在處理屋頂烤漆板瑕疵部分，與漏水無關。」等語在卷，可知被告前所退還19萬9840元之工程款，確為被告承攬系爭工程屋頂板及地坪施作瑕疵所給付原告之賠償，與原告因滲漏水所支出之費用無關，又系爭工程為住宅新建工程為被告所明知，自須符合一般供人居住建物應有之安全及品質要求，而系爭建物因結構安全有影響及有滲漏水等情事，自屬有減少或滅失建物價值且具有不適於通常使用之瑕疵。是被告辯稱：外牆防水處理並非是被告工程施作之項目云云，不足為採。 ⒋綜上，本件系爭房屋確有瑕疵，應可認定。㈣本件被告興建之系爭房屋既有瑕疵，則原告主張系爭房屋瑕疵損害金額依鑑定報告書附件五鑑定標的物修復費用估算表所載（參照鑑定報告書第5-1頁），系爭建物損壞修復費用估算共需336萬7871元。惟其中估算表項次1之「屋頂波浪板拆除」2萬3280元、項次2之「屋頂浪板（防火半小時）」27萬9360元、項次14之「1F-3F地板環氧樹脂肪水」38萬8800 元，因先前已與被告馮國熙和解(被證二)，是應扣除前揭項次1、2、14之金額計69萬1440元，故本件損害修復費用調整金額如下：⑴損害修復項目金額：234萬2677元。（計算式：3,034,117-691,440＝2,342,677）⑵其他費用（即修復費用）金額：14萬0561元（按：修復費用在20萬元以上者得酌列6％，小數點以下四捨五入；計算式：2,342,6776％＝ 140,56 0.62）。⑶營業稅金額：11萬7134元（按：營業稅5％，小數點以下四捨五入；計算式：2,342,6775％＝117,133.85）。⑷綜上修復費用調整後總計為：260萬0372元（計算式：2,342,677＋140,561＋117,134＝2,600,372）。另原告起訴主張因修補滲漏水瑕疵已支出費用163萬元部分，僅請求26萬1507元。故本件依鑑定報告書內之損害修復費用調整後之金額加計因系爭建物滲、漏水，原告已支出修復費用，共計286萬1879元（計算式：2,600,372＋261,507＝2,861,879）等情，有上開鑑定報告書、證人湯永森、王朝漢之證詞、估價單等在卷可證。查依本院100年1月6日現場勘驗結果，除鑑定報告彙整表編號22二樓牆面地板滲水、編號21二樓地板防水環氧樹脂剝落、編號14三樓樓梯欄杆油漆剝落、編號9、10，因現場目前已經重新油漆過，與鑑定報告編號31、32、23、9、10照片不一致，以及編號1至8、11、12 ，因原告已經重新施作，與鑑定時的情形不符，經原告訴代表示此部分毋庸勘驗外，其餘部分與鑑定報告書所載之情形大致相符，有前開勘驗筆錄可據，雖上揭因原告已重新油漆致與原鑑定照片不符部分（即編號22、21、14、9、10部分），惟鑑定人湯永森於鑑定時，尚有該等瑕疵存在，亦有其鑑定報告及其證詞在卷可憑，本院自得據此認定原告之主張為可採；至於編號1至8、11、12，原告表示毋庸勘驗部分，其中編號1、2部分，應係當初原告與被告馮國熙就系爭工程屋頂板及地坪施作瑕疵之和解部分（另尚有編號14部分，亦屬和解範圍），原告已扣除該部分之請求，其餘部分（即編號3至8、11、12），本院基於同上理由，自得參酌鑑定人湯永森之鑑定報告及其證詞而認定原告之主張為可採。是原告主張系爭房屋瑕疵損害金額合計286萬1879元乙節，自屬採信。㈤按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，民法第492 條定有明文。又民法第493條第1項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」；同條第2項規定：「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」；民法第495 條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」。查被告馮國熙承攬系爭工程，竟使用不具防水效果之材質為建築物屋頂、外牆使用，亦未妥為施作防水措施，致系爭建物建築完成未久即發生嚴重滲漏水情形，顯有不適於通常或約定使用之瑕疵，並減少系爭建物之價值。又原告要求被告馮國熙修補瑕疵後，被告馮國熙雖指示訴外人王朝漢施作，嗣竟拒絕償還原告已支出之修補費用，原告自得據前揭民法第493條規定，請求被告馮國熙償還修補必要之費用。另按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1項前段、後段、第2項，分別定有明文。第1項前、後兩段為相異之侵權行為類型。關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益。關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同（最高法院80年度台上字第3760號判決要旨參照）。本件原告請求被告千原公司依侵權行為法律關係負損害賠償責任，惟查原告之損害僅為支付系爭房屋瑕疵修復之費用，核其性質原告係受有純粹財產上損害（純粹經濟上損失），係屬民法第184條第1項後段一般法益受有損害，並非同條項前段之「權利」受有侵害，準此以言，被告千原公司縱然興建系爭房屋有上開瑕疵，惟尚難謂其係「故意以背於善良風俗之方法」加損害於他人，蓋，其興建房屋無非順利交屋，而取得工程款之報酬，當無可能故意以背於善良風俗之方法造成瑕疵，而陷於自己被追償之風險，是原告請求被告千原公司依侵權行為法律關係負損害賠償責任乙節，尚嫌無據。至於原告請求被告馬嘉玲依侵權行為法律關係負損害賠償責任部分，按「建築師受委託辦理各項業務，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務。」；「建築師對於承認業務所為之行為，應負法律責任。」，建築師法第20條、第21條分別定有明文。而民法第184條第2項所稱保護他人之法律，固包括直接或間接以保護個人之權利或利益為目的之法律，又雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之（最高法院97年台上字第1953裁判參照），是前揭建築師法第20條、第21條規定，自屬所謂保護他人之法律。本件被告馬嘉玲擔任系爭工程之監造工作，對於被告千原公司承造系爭房屋興建工程，存有上開瑕疵，未依法善盡監造之責，顯違反建築師法第20條規定，受委託辦理監造業務，未遵守誠實信用之原則及廢弛其業務上應盡之義務，則被告馬嘉玲之行為顯違反保護他人之法律，致生損害於原告，被告馬嘉玲依前開184條第1項後段、第2項規定，即應就此對原告負有損害賠償之責。㈥綜前所述，原告依承攬關係請求被告馮國熙給付原告286萬1879元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日即99年8月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；又原告併依侵權行為之法律關係，請求被告馬嘉玲應給付原告286萬1879元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日即99年8月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；前二項任一被告為清償時，其他被告於清償之範圍內，同免給付義務，為有理由，應予准許。至於原告依侵權行為法律關係，請求被告千原公司給付上開金額及法定遲延利息，於法無據，應予駁回。㈦本判決原告及被告馮國熙、馬嘉玲均陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當擔保金額，併予准許。至於原告敗訴部分，其餘假執行之聲請亦失所依附，不予准許，應併予駁回。㈧本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 100 年 5 月 25 日民事第四庭法官張國華正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 5 月 25 日書記官楊月雲

臺灣臺中地方法院99年度建字第41號

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