99年度簡上字第215號｜民事：確認通行權存在｜裁判日期：100 年 04 月 08 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 99年度簡上字第215號上訴人即被　鄧正和附帶上訴人被上訴人即　柯永文附帶上訴人　柯永盛柯永茂前列三人共同訴訟代理人　盧永盛律師複代理人　　施雅芳律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國99年6月4日本院沙鹿簡易庭98年度沙簡字第301號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於民國100年3月25日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回(原判決主文第二項應更正為「上訴人應容忍被上訴人在上訴人所有坐落臺中市○○區○○段1550、1552地號土地如附圖編號1550-A0001、1552-A0001部分土地，舖設面積120.88平方公尺之碎石級配道路及在上開通行土地北側施作長40.29公尺，地面上27公分高、地面下20公分深及寬30公分、材質為預拌混凝土之擋土牆」)。原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴之部分，及命其負擔訴訟費用之裁判廢棄。被附帶上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣貳萬貳仟陸佰肆拾元，及其中貳萬壹仟伍佰陸拾貳元自民國98年6月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘附帶上訴駁回。第二審訴訟費用關於上訴部分新臺幣壹仟陸佰陸拾伍元由上訴人負擔。第一審訴訟費用關於附帶上訴人負擔新臺幣伍佰陸拾元部分及第二審訴訟費用關於附帶上訴訴訟費用新臺幣貳仟陸佰肆拾元，合計新臺幣參仟貳佰元，由被附帶上訴人負擔新臺幣壹仟肆佰貳拾肆元，餘由附帶上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第460條定有明文。此項規定於簡易案件上訴時，依民事訴訟法第436條之1第3項亦準用之。本件上訴人上訴後，被上訴人於二審程序中即民國99年8月30日提起附帶上訴，請求就其於原審被駁回部分提起附帶上訴，揆諸上開規定，為法所許，合先敘明。乙、實體方面：壹、被上訴人即附帶上訴人部分一、於原審起訴主張： (一)坐落台中市○○區○○段1547、1548、1555及1550、1552地號農地原為訴外人即上訴人母親潘秀春所有，潘秀春於78年8月26日將上開1547、1548、1555地號農地（重測前地號分別為磁段705之5、705之25及705之18，下稱上開3筆土地）出賣予被上訴人父親柯正郎（登記名義人為胡彩霞），柯正郎嗣於83年至86年間，將上開3筆土地分別移轉登記予被上訴人柯永文、柯永茂、柯永盛。潘秀春另於79年間將同段1550、1552地號農地（重測前為磁段705之4、705之16 號土地，下稱系爭二筆土地）移轉登記予其夫鄧肇堂，鄧肇堂嗣於86年間移轉登記予其子即上訴人。 (二)上開3筆地號土地，因無與公路適宜之聯絡，故柯正郎與潘秀春簽訂買賣契約書時，附註載明：「賣主同意所有磁段七０五之四、七０五之十六地號土地二筆接鄰溝畔提供三米寬土地包括溝地一米共四米，為買主作農道路（即如附圖所示之位置），出入通往至本約買賣之標的耕地。如將來賣主之七０五之四、之十六土地出賣，雙方約定供買主通往至買賣耕地之三米路地不得損毀，影響買主農作物搬運人車之出入」等語。柯正郎因慮及上開通行之土地，每於上訴人灌溉後，或下雨天，即有土壤鬆軟、泥濘情形，易造成農用搬運車車輪空轉打滑，人車不易通行情形，如強行通過易生危險，並會損及土地路面，遂於80年間，在上開買賣契約約定允許通行之土地範圍，雇工以碎石與泥土混合而舖築成作農用路，並在作農用路兩側施作高度約40公分之擋土牆，以避免土石流入系爭二筆土地，影響作物生長。惟上訴人竟於97年2月2日上午8時許，僱請動力機械將上開作為農用路路面刨除，並拆除北側擋土牆，又將具經濟價值之碎石及泥土刨除並運往他處。本件被上訴人所有之上開3筆土地與公路並無適宜之聯絡，致不能正常使用，有通行上訴人所有之系爭二筆土地之必要，惟上訴人反對被上訴人在上訴人所有系爭二筆土地舖路通行，則被上訴人就上訴人所有土地有通行權之法律關係存在，顯不明確，致被上訴人在私法上之地位陷於不安之狀態而受侵害之危險，被上訴人提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。 (三)依上開農地買賣契約附註欄之記載，足認上訴人鄧正和之母潘秀春於出賣時即約定並同意買受上開3筆土地之人有契約通行權，即得通行如附圖所示1550—A001、1552-A001部分之土地，以作為農用路地，且當時潘秀春係同意無償提供土地通行。被上訴人自柯永郎處受讓土地時，因知悉有上開通行權存在而為買受，則被上訴人自繼受上開路權而得通行系爭二筆土地，故被上訴人就被上訴人所有附圖所示1550 — A001、1552-A001部分之土地有通行權存在。至買賣契約所載溝地一米（重測前為磁段65地號土地範圍，重測後為三崁段1584地號範圍），實為國有財產局之土地，向為被上訴人向國有財產局承租之土地範圍，故此範圍土地非屬上訴人得處分之範圍。柯正郎及被上訴人自80年間舖設碎石級配道路後，已長期通行達17年之久，上訴人前手即上訴人母親潘秀春、父親鄧肇堂向無異議，上訴人鄧正和於86年買受系爭二筆土地後，亦不曾異議，顯見上訴人長期以來即同意被上訴人舖設道路以為通行，上訴人嗣將被上訴人舖設之路面刨除，顯違反誠信原則。兩造之土地為農地，供農作之耕耘機、農用搬運車等又為負重之運輸設備，又因上開通行之土地，每於上訴人灌溉後、或下雨天，即有土壤鬆軟、泥濘情形，易造成耕耘機、農用搬運車車輪空轉打滑，人車不易通行情形，如強行通過易生危險，並會損及土地路面，故被上訴人在允許通行之土地舖設碎石級配道路、施作擋土牆，係方便通行所必需，且未影響上訴人對系爭二筆土地之利用，並未逾越合法行使權利之範疇，亦無權利濫用之情事，被上訴人係選擇損害最少且為所有權人得接受之方法為通行，依契約及民法袋地通行權之規定，上訴人自有容忍義務。 (四)上訴人於被上訴人舖設碎石級配路面及擋土牆並通行17年後，將被上訴人舖設之路面刨除，並將刨除後具有經濟價值之碎石、泥土運往他處，已損害被上訴人之財產權，上訴人自應負損害賠償責任。爰依勇輝營造股份有限公司之估價，請求上訴人給付重行施工加計營業稅數額為新台幣(下同)50, 873元及其法定利息。二、於本院補充略以： (一)證人李清良到院證述：「(柯正郎是否請你台中縣外埔鄉○ ○段1550、1552號做壹條三米農路？)有，時間我忘記了，應該有超過十年，幾米長我不知道，因為我沒有實際去測量，我是做工，材料是柯正郎提供，水泥他有叫預拌混凝車，砂石是從農路所在兩側擋土牆位置挖深後放在農路中間，那些砂石沒有多少，再將預泮混凝的水泥，灌入農路兩邊擋土牆模板內，至於前開砂石去向不知。工資一天二千元，我作幾天我不知道，我拿多少錢，我也不知道，當時有兩個人去做，前前後後有超過一星期，模板部份也是我處理的，模板我收四、五千元。(從擋土牆部份挖的土方是否足以鋪設整個路面？)沒有辦法，土方只有一點點。其他的土方是柯正郎的兒子工廠整地載運過來。(那時候用的板模有幾片？) 我不知道。板模高度二尺，長度六尺，厚度約一尺，兩邊都有挖擋土牆，板模一塊多少錢，我沒有實際計算，我只是基於朋友關係講一個價額。這條路需要5、60立方米的砂石」等語，又於本院現場履勘時證述略以：當時係接受被上訴人之父委託施作擋土牆，當時外埔鄉公所在1561、1567地號道路所鋪設之既成農路已存在，緊臨1550、1552地號土地間涵管也已存在，所以是由上揭既成農路經由已存在之前揭涵管至系爭二筆土地鋪護擋土牆道路，施作時該擋土牆最上緣和現狀水泥田埂一樣等語，足認系爭3米碎石級配道路之土石來自附帶上訴人，經刨除之碎石仍具有經濟利用利用價值，則上訴人將碎石、泥土運往他處，自損害被上訴人之財產權，自得依民法第184條第1項規定請求上訴人損害賠償，而本院現場勘驗時，兩造同意以0.27米作為擋土牆地面上之高度，經委請原審估價之工程行以上揭高度重行估價，上訴人應賠償之金額為60,624元，仍以原審主張之金額請求等語。三、並聲明： (一)上訴部分：上訴駁回。 (二)附帶上訴部分：原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；被附帶上訴人應再給付附帶上訴人50,873元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。貳、上訴人即被附帶上訴人方面一、於原審之抗辯： (一)被上訴人所有土地並非袋地，被上訴人於83年間將契約所稱之溝地填平，並向國有財產局承租臺中市○○區○○段1584地號土地，其所有土地已可通行同段1584地號土地至同段第1561、1567地號產業道路，另亦可向北經同段1543地號到達公路，依最高法院95年度台上字第2653號判決要旨，被上訴人自應利用自己之土地對外聯絡，而不得主張對鄰地通行。況上訴人從未否認或阻止被上訴人通行，被上訴人目前實際上亦均經由系爭二筆地號土地出入，上訴人並未加以阻擋，被上訴人並無提起本件確認之訴之必要。上訴人所有之系爭二筆土地亦是袋地，要通往公路尚須經同段1561、1567地號土地所有人之同意，被上訴人請求確認通行權存在並無實益。 (二)被上訴人之父與上訴人母親潘秀春訂立之農地買賣契約，附註係約定賣主同意四公尺寬農地作為被上訴人作農用地，應係指讓路予被上訴人之意，並非約定被上訴人有權得在系爭二筆土地上舖築道路，該契約應為附解除條件之契約，被上訴人既已向主管機關取得同段1584地號土地承租權供其使用，顯然袋地狀態已消失，則通行權契約應該已經條件成就而消滅，縱被上訴人主張同段1584地號土地恐被國有財產局收回云云，也應在國有地被收回後，才得主張確認通行權。 (三)86年間因強颱賀伯來襲將林務局國有林班地（外埔區○○段1536地號）土石流流入被上訴人之母胡彩霞所有同段1543地號土地內，阻斷同段1536、1543地號土地之間的道路，此時被上訴人為方便通行，乃趁上訴人不在時雇來訴外人李清良，將上訴人所有系爭二筆地號土地挖掘一處深30分、長32米、寬2米之坑洞，所得土石用以填高凹地南面高30公分、長 33公分、寬4米之道路路面，經上訴人父親鄧肇堂出面勸阻無效後，由於積水無法排出，以致土地荒廢多年，上訴人於97年1月1日本於所有權之行使而刨除路面，並將農地舖平，以利日後農務進行，被上訴人既無權於上訴人所有之系爭二筆土地上舖築道路，上訴人本於所有權之行使而進行整地工作，係合法行使自己所有權，並無毀損被上訴人之所有之物，自無損害賠償之責。 (四)再依92年之衛星空照圖及94年之現場照片以觀，被上訴人所主張之碎石級配及北面擋土牆根本不存在，如何回復原狀？又退一萬步言，縱令被上訴人所言屬實，依據民法第881條之規定，被上訴人既將碎石之動產附和上訴人之土地上，該碎石自因民法附和之規定而歸屬上訴人所有，上訴人將路面之碎石刨除，即非他人之物，自與民法損害賠償構成要件不符。 (五)從97年1月上訴人整地至今，時遇數颱侵台，其中造成距離系爭土地不到5公里之后豐大橋被洪水沖斷，強颱來襲當日即97年9月14日，上訴人向被上訴人佃農陳水雲詢問，鐵牛車可否通行？佃農陳水雲答稱通行無阻，足見上訴人整地前與整地後該道路功能一致，完全無致令不堪使用或阻礙通行之事實。 (六)再依農委會水土保持局99年2月24日答覆函所示：「路基穩定或路基材料為砂、礫石、黏土混和物能壓實者，無須加舖級配底層」，系爭土地整地時既將怪手夯土壓平，足可供被上訴人一年只有一、二次種植、收成需要農機通行使用之農作。又查農委會89年5月25日89農水保字第891820042號函公告農路設計原則規定，路基軟弱不穩定之判斷標準，需要先以目測發現路基表面土出現隆起與凹陷、塊狀裂縫或波浪狀路面，才採取樣品送專業單位用儀器檢測，檢測後才能判定農路穩不穩定，而被上訴人主張農機會打滑並未具鑑定報告，應請設計者提呈專業土木技師鑑定報告。又依上開函文農路舖設級配至高不超過十五公分，而被上訴人主張高度30公分，亦請命設計者提出合理說明。 (七)被上訴人違法拆毀上訴人系爭二筆土地與同段1584地號土地間田埂，向北侵佔上訴人土地寬4米長作為種稻之用，依法應屬無權佔有，上訴人有權「除去之」，被上訴人稱：十多年來容忍其通行即代表同意其使用，明顯無據等語，資為抗辯。二、於本院補充： (一)被上訴人主張之袋地通行權，因其尚需經過附圖編號B、C所示涵管及其鄰地即同段1561、1567地號之產業道路，因其未得涵管所在地之所有權人即國有地之管理人財政部國有財產局同意，且其於上揭涵管上鋪設系爭級配道路通行農機，有違水利地使用原則，有害公共利益，而前揭產業道路亦需申請農業用地作農業設施容許使用，被上訴人等未申請農業用地作農業設施容許使用，其於同段1561、1567地號土地作農機通行，亦不符法令。反之，如需通行至同段1561、1567地號之產業道路，亦可通行其向國有財產局承租之同段1583、1584地號土地，或另通行其母胡彩霞、姊妹柯淑瑜所有同段1543、1557地號土地對外通行，是其亦不符最高法院95年度台上字第2653號判決要旨揭示之袋地通行權原則。 (二)又系爭級配道路及擋土牆已附著於系爭二筆土地而成為土地一部分，由上訴人取得所有權，上訴人本於所有權人身分予以拆除，性質上為處分自己所有物，不生侵權行為問題。三、並聲明： (一)上訴部分：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 (二)附帶上訴部分：附帶上訴駁回。參、本件經受命法官與兩造於100年1月28日準備程序時，協商整理爭點結果如下，並以之為言詞辯論之基礎：一、兩造不爭執之事項： (一)坐落台中市○○區○○段1547、1548、1555及1550、1552地號農地原為訴外人即上訴人母親潘秀春所有，潘秀春於民國78年8月26日將上開3筆土地出賣予被上訴人父親柯正郎（登記名義人為胡彩霞），柯正郎嗣於83年至86年間，將上開3 筆土地分別移轉登記予被上訴人柯永文、柯永茂、柯永盛。潘秀春另於79年間將系爭二筆土地移轉登記予其夫鄧肇堂，鄧肇堂嗣於86年間移轉登記予其子即上訴人。 (二)上開3筆地號土地，因無與公路適宜之聯絡，故柯正郎與潘秀春簽訂買賣契約書時，附註載明：「賣主同意所有磁段七０五之四、七０五之十六地號土地二筆接鄰溝畔提供三米寬土地包括溝地一米共四米，為買主作農道路（即如買賣契約附圖所示之位置），出入通往至本約買賣之標的耕地。如將來賣主之七０五之四、之十六土地出賣，雙方約定供買主通往至買賣耕地之三米路地不得損毀，影響買主農作物搬運人車之出入」等語。 (三)柯正郎買受上開土地後，在其認定之買賣契約約定允許通行之土地範圍，雇工以碎石與泥土混合而舖築成作農用路，並在作農用路兩側施作擋土牆，以避免土石流入系爭二筆土地，影響作物生長。惟上訴人鄧正和於97年年初僱請動力機械將上開農用路之路面刨除，並拆除北側擋土牆。二、兩造爭執之事項 (一)被上訴人等就上訴人所有系爭二筆土地，有無通行3米道路之權利? (二)被上訴人等主張上訴人應容忍被上訴人在系爭有通行權之土地上鋪設碎石級配道路及施作擋土牆，是否有理由? (三)附帶上訴人請求被附帶上訴人賠償刨除路面之損失50,873元，是否有理由？肆、法院之判斷一、被上訴人等就上訴人所有系爭二筆土地於附圖編號1550-A001、1552-A001所示部分有3米之契約通行權。 (一)按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第 148條定有明文。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。復按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求（最高法院95年度第16次民事庭會議95年民議字第4號提案決議參照）。基此以言，當事人間之買賣契約，原則上雖僅具有債之效力，土地使用人不得據以對繼受取得土地所有權之第三人主張有使用土地之權利。惟於具體個案，法院尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權係違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。 (二)經查，證人即被上訴人之父鄧肇堂於原審證稱：「我太太賣地給被上訴人之父親之事，我清楚，我賣的地原來沒有道路可通行，當時有約定可通行我的土地，契約裡面都有寫。契約裡面有寫我的土地如果有賣給他人，還是要繼續讓他通行。我的土地後來賣給我兒子，我有告訴我兒子說，對於柯正郎先生負有這樣義務，要履行契約」(原審卷第202頁以下) 等語，衡諸證人與上訴人為父子關係，其所述不利於上訴人之證詞，應屬可信，堪認上訴人對於其購自證人鄧肇堂之系爭二筆土地對於被上訴人所有上開三筆土地負有提供三米寬土地通行之義務，應知之甚明，被上訴人主張依契約及誠信原則，上訴人對被上訴人仍負有提供土地通行之義務，尚非無據。雖上訴人辯稱上開通行權契約附有解除條件，被上訴人目前可通行其向國有財產局承租之同段1584地號土地連接公路，亦可向北經同段1543地號土地到達公路，上開通行權契約所附解除條件業已成就而失效，而袋地通行權部分依最高法院95年度台上字第2653號判決，被上訴人應通行其自己之土地對外聯絡云云，惟最高法院前揭判決案例情形並未涉及本件已有契約約定通行權之情況，而本件買賣契約並未明文約定任何通行權之解除條件，證人鄧肇堂亦未證稱上開契約約定之通行權附有何解除條件，自難以被上訴人嗣後可另尋其他土地對外通行，即認出賣人可解除其所負供地通行之義務；況同段1583、1584地號土地均為國有土地，亦非被上訴人所有，目前雖由被上訴人承租耕作使用，惟被上訴人依租賃契約是否得依其使用之需要將部分土地舖設碎石級配道路改作農路使用、是否可於契約到期後繼續承租使用，均有未明；又被上訴人所有上開3筆土地往北亦隔有他人所有之同段1554、1556地號土地始得經由被上訴人妹妹、母親所有之同段1557、1543地號土地對外連接公路，上訴人以此抗辯被上訴人對於其所有系爭二筆土地不得主張通行權，認有權利濫用情事，尚難憑採。綜上所述，上訴人母親與被上訴人父親訂立之買賣契約既已就系爭二筆地號土地負有提供三米土地道路供上開3筆土地通行之義務約定甚明，證人鄧肇堂於轉讓系爭二筆土地與上訴人時，亦將前揭義務告知上訴人，其出售土地時之現況亦如是使用，應認上訴人應繼受上開義務，始符誠信原則，從而，被上訴人主張確認被上訴人對上訴人所有系爭二筆土地如附圖所示編號1550 -A001部分、面積46.9平方公尺，及編號1552-A001部分、面積73.98 平方公尺土地有契約通行權存在，為有理由，應予准許。二、上訴人應容忍被上訴人在上訴人所有系爭二筆土地如附圖所示編號1550-A001、1552-A001部分土地，舖設面積128.88平方公尺之碎石級配道路及在上開通行土地北側施作長40.29 公尺，地面上27公分高、地面下20公分深及寬30公分、材質為預拌混凝土之擋土牆， (一)系爭買賣契約雖僅約定賣方有提供三米寬土地為買主「作農道路」，而未明確約定農路之施設方式，然證人即土地買賣之介紹人連庚香到庭具結證稱：「我認識柯正郎、潘秀春，他們之間買賣土地我知情，上訴人的父親土地說要賣，講了好幾次，柯正郎說沒有路通行不買，我就建議留三米路讓柯先生通行，柯先生才願意買，三米路是從現有馬路到柯先生要買的地的地方，柯先生買受之後，隔年就請人施工鋪設石頭道路，土地的南邊有水溝，柯先生那時候還有交代，如果鄧先生（潘秀春的丈夫）要賣土地，還要交代買方要留路讓他通行。（問：當時鄧先生有無同意讓柯先生鋪設路面？）有，他有同意鋪設道路，因為如果不鋪設石頭道路，下雨天或灌溉時就一定無法通行。當初鄧先生口頭上有同意讓柯先生設擋土牆，柯先生施工時鄧先生有到現場看也沒講甚麼」(原審卷第191頁以下)等語，另被上訴人提出證人鄧肇堂於被上訴人刨除農路路面後為被上訴人擬具之草稿亦記載：「台端所有705-4、16原約定應留參米寬供作路地，本人在78 年八月底已請李清良完成造路水泥畔為路邊，豈料台端於元月初將路毀損，請於近日回復原狀…」(原審卷第208頁)等語，足見系爭二筆土地地質鬆軟，否則被上訴人應無花錢請人舖設碎石道路及擋土牆之必要。上訴人雖又主張，證人鄧肇堂亦不會同意被上訴人鋪設碎石道路，證人鄧肇堂於原審雖證稱：「他（柯正郎）跟我買完地，有無施作碎石子路我不知道，我是公務員，賣完地後我都沒有到現場過。該手稿是我寫的沒錯，但內容到底是講哪一條路，我不清楚」(原審卷第202頁) 云云，應係迴護上訴人之詞，不足採信。 (二)又系爭二筆土地上有無鋪設如原判決主文所示之系爭級配道路、擋土牆部分？查如為防止水土流失，田間農路鋪設碎石級配道路及施設擋土牆，實為加強水土保持處理與維護工作，原則上符合「水土保持技術規範」及農路設計規範第13條「既有農路改善內容，以改善現有路況為原則，並加強邊坡穩定、改善路面及排水系統、穩固路基、維護行車安全，儘量避免拓寬及改線而影響既有農路坡面的穩定」規定並無不合，亦有行政院農業委員會99年農授水字第0990153375號函文附卷同此見解，本件被上訴人所舖設之系爭級配道路亦可供上訴人所有系爭二筆土地對外通行使用，被上訴人施設系爭擋土牆則可防止碎石級配流失至上訴人農地內，妨害其耕作使用，是上訴人辯稱系爭級配道路、擋土牆施作有違反農路鋪設的級配高度規定，尚屬無據。本件被上訴人主張上訴人應繼受其母親與被上訴人父親之約定，容忍被上訴人在得通行之範圍內舖設農路即碎石級配道路，固非無據，惟參諸民法第787條第2項之規定，該碎石級配道路及擋土牆除佔用系爭二筆土地外，自不得另損及被上訴人耕作、使用土地之權益（例如擋土牆導致被上訴人土地內積水無法排出，使被上訴人耕種之農作物受損或無法耕作），故本院認被上訴人請求上訴人應容忍被上訴人系爭二筆土地(原審判決雖認上訴人需容忍被上訴人在不損害其於系爭二筆土地耕作使用整情形下始得鋪設系爭擋土牆，但本件被上訴人所提起係不作為之訴，如被上訴人有損害上訴人耕作使用時，得由上訴人提起侵權行為之訴以資救濟，當無於主文上為此諭知，應予更正)如附圖所示編號1550-A001、1552-A001部分土地，舖設面積128.88平方公尺之碎石級配道路及在上開通行土地北側施作長40.29公尺，地面上27公分高(此部分係兩造於本院現場履勘時同意以此高度為擋土牆施作高度，原判決載為30公分，應予更正，詳本院99年10月12日履勘筆錄)、地面下 20公分深及寬30公分、材質為預拌混凝土(原審判決雖未標示其材質，惟依被上訴人於原審、本院主張及提出之擋土牆估價單均標示為預拌混凝土材質，應予更正)之擋土牆，為有理由。三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。次按民法第66條所稱定著物係指非土地之構成部分，而繼續固定附著於土地之物，如其附著情形已成為土地一部分者，如排水溝、水井堤防、高速公路、假山、魚池、隧道、地下道、柏油馬路等，應視為土地之一部分，而非土地之定著物(施啟揚著、民法總則 94 年版 177頁；洪遜欣著中國民法總則 76年版218頁；劉得寬著民法總則第154頁)。當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項、第3項亦分別定有明文。本件被上訴人主張伊等於上訴人系爭二筆土地舖設系爭級配道路及擋土牆並通行十七年後，上訴人竟將之刨除，並將刨除後具有經濟價值之碎石、泥土運往他處，已損害被上訴人之財產權，被上訴人自應負損害賠償責任等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。 (一)經查，就上訴人將系爭級配道路及北側擋土牆刨除乙節，上訴人並不爭執，惟系爭級配道路及擋土牆雖為被上訴人及前手柯正郎鋪設於系爭二筆土地上，被上訴人自柯正郎處取得上開3筆土地所有權時，並取得契約通行權及因行使通行權而得通行系爭擋土牆、級配道路，而系爭擋土牆及級配道路附著於上訴人所有系爭二筆土地上，因級配道路或擋土牆之材料為動產，經施作之後附著於系爭二筆土地上，非經毀損或變更其性質，不能分離，已成為系爭二筆土地之一部分，由系爭二筆土地所有人即上訴人取得系爭級配道路、擋土牆之所有權。上訴人既已取得系爭級配道路、擋土牆之所有權，則對自己之所有物於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分，被上訴人等既非系爭擋土牆、級配道路之所有權人，難認有何動產或不動產受有侵害，其所受侵害者為系爭契約通行權，而得行使系爭契約通行權完整利益需支付之代價相當於附圖編號1550-A001、1552-A001土地上鋪設系爭級配道路、擋土牆之工程費用，本件上訴人故意以背於善良風俗方法即雇用動力機械予以刨除並移走，致妨礙被上訴人行使系爭契約通行權之利益，被上訴人所受利益損害復與上訴人之刨除行為具有因果關係，上訴人自係侵害被上訴人之利益，應負損害賠償責任。此部分之主張，堪信為真實。 (二)按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213 條第1項、第3項分別定有明文。本件上訴人上開刨除系爭級配道路、擋土牆行為，致被上訴人系爭契約通行權受有損害，依上說膽，被上訴人請求支付回復原狀所必要費用，自屬有據。被上訴人並提出勇輝營造股份有限公司之估價單2紙為憑，上訴人對其於原審(原審卷第174頁)提出之估價單表示尊重專業判斷(100年3月18日筆錄參照)。經查，上訴人於原審提出之估價單，第一至第三欄位係就擋土牆施作部分而為估價，第四欄位係就碎石級配道路而為估價。次查，上訴人抗辯，系爭級配道路之砂石係原地開挖後使用，被上訴人雖主張其數量甚微，係由其自有採石場取來等語，既未能證明其數量多少係現場開挖使用，多少數量係其所有砂石場取來，難認已盡舉證之責。又訴外人李清良於臺灣臺中地方法院檢察署偵訊時證稱：伊將要施作擋土牆的地方挖出來的土石填到路面上攤平，但是還不夠把整個路面攤平，伊有跟柯正郎說，柯正郎就說他兒子有一個小工廠，還有小石頭可用等語（見該署97年度偵字第20905號偵卷第46頁），足見被上訴人當初施作碎石級配道路擋土牆時，有部分使用上訴人所有土地內之土石，而被上訴人復未提出其自費鋪設碎石級配之證據，本院無從認定被上訴人此部分所受損害為何。是有關估價單第四欄位「填碎石級配含整平」部分之估價即無足採。至第一欄位至第三欄位係有關擋土牆之估價，其施作長度部分，原審係按50公尺長計算，本院既准許40.29公尺，被上訴人於本院提出之估價單則請求按40公尺計算，為法所許；至擋土牆在地面上高度，原審估價單係按30公分計算，於本院現場履勘時兩造合意按27公分為準，而擋土牆地面下，於原審主張50公分，惟證人李清良於本院作證時證稱係向下挖20公分，為兩造所不爭執，擋土牆地面下高度自應以20 公分計算；又板模施作需向下深挖部分，其挖方另需增加部分，被上訴人於原審主張係20公分，上訴人不為爭執( 原審卷第203頁)，是挖方另需向下增加20公分；另擋土牆寬度，被上訴人主張30公分，並舉證人李清良證言為證，上訴人不為爭執，自應以30公分計算；又有關單價部分，上訴人對於提出於原審之估價單上單價不為爭執，被上訴人對超過原審估價單單價未為舉證，自應以原審估價單所列單價為準。茲分項說明如下： 1.挖方部分：1,206元【計算式：寬0.3公尺*高0.67公尺(地面上0.27公尺+地面下0.2公尺+挖方與板模之差距0.2公尺)*40公尺*150元=1206元】。 2.模板工程(含運費)：4512元【計算式：寬0.3公尺*高0.47公尺(地面上0.27+地面下0.2公尺)*40公尺*1面(被上訴人起訴狀自承北側擋土牆遭刨除，本院現場履勘時係按南側擋土牆高度作為採樣基準)*400元=4512元】，此部分並與證人李清良於本院所為證言相近(99年10月8日筆錄)，應屬可採。 3.3000PSI混凝土含築工資部分：14100元【計算式：寬0.3公尺*高0.47公尺(地面上0.27+地面下0.2公尺)*40公尺*2500 元=14100元】. 4.工資部分：被上訴人舉證人李清良證言為證，其於本院證稱，受雇柯正郎為系爭擋土牆板模施工及系爭級配道路整平工資，每工2,000元，共2人施作前後達一週左右(本院99年10 月8日筆錄參照)，為上訴人所否認，上訴人並提出「擋土牆工程單價對照表」為反證，被上訴人不為否認，而依前揭對照表所載僅需15小時即可，即相當於2工，按每工2,000元計算合計需工資4,000元。 5.營業稅部分：1,078元【計算式：挖方1206元+模板工程4512元+3000PSI混凝土含搗築工資14100元+模板、級配道路整平工資4000元)*5%=1078元】。 6.合計被上訴人得請求之數額為22,640元(得請求給付遲延利息部分之工程款數額21,562元【計算式：挖方1206元+模板工程4512元+3000PSI混凝土含搗築工資14100元+模板、級配道路整平工資4000元=21,562元】及營業稅1,078元(系爭營業稅係屬國庫收入，縱有遲延給付受損害者為國庫，被上訴人不得請求此部分之遲延利息)。四、綜上所述，被上訴人本於契約通行權之法律關係，請求①確認其對上訴人所有系爭二筆土地如附圖即臺中市大甲地政事務所98年7月21日收件第959號土地複丈成果圖所示編號1550-A0001、1552-A0001部分、面積46.9平方公尺，及編號1552-A0001部分、面積73.98平方公尺土地有通行權存在。②上訴人應容忍被上訴人在上訴人所有坐落臺中市○○區○○段1550、1552地號土地如附圖編號1550-A0001、1552-A 0001 部分土地舖設面積120.88平方公尺之碎石級配道路及在上開通行土地北側施作長40.29公尺，地面上27公分高、地面下 20公分深及寬30公分、材質為混凝土之擋土牆。暨③依侵權行為法律關係請求被附帶上訴人給付系爭擋土牆、級配道路遭刨除所受通行權利益之損害22,640元，及其中21,562元自起訴狀繕本送達翌日即98年6月25日起至清償日止按法定利率即年息百分之五計算利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審判准上訴人前二項部分請求，而駁回被上訴人其餘之訴。關於原審判准前二項請求部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人給付因刨除系爭擋土牆及級配道路所受通行權利益之損害22,640元及其中其中21,562元自起訴狀繕本送達翌日即98年6月25日起至清償日止按法定利率即年息百分之五計算利息部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘有關契約通行權之攻擊防禦方法及舉證，於本件事實認定不生影響，茲不一一論列。又本件既准被上訴人依契約通行權之主張，其另依袋地通行權提起本訴，核屬請求權競合，毋庸贅述，併為敘明。六、又本件上訴部分之訴訟費用為1,665元，依民事訴訟法第78 條應由上訴人負擔；附帶上訴部分之訴訟費用，應按請求給付之數額50,873元占全部訴訟標的價額310,523元之比例計算原審應負擔之訴訟費用為560元，於二審時之訴訟費用為 2,640元(裁判費1500元+證人旅費1140元)，是附帶上訴第一、二審訴訟費用合計為3,200元，爰按民事訴訟法第79條規定計算附帶上訴人勝訴部分計算被附帶上訴人應負擔之訴訟費用為1,424元，附予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條判決如主文。中華民國 100 年 4 月 8 日民事第一庭審判長法官李悌愷法官戴博誠法官陳學德上正本證明與原本無異。不得上訴中華民國 100 年 4 月 8 日書記官林錦源

臺灣臺中地方法院99年度簡上字第215號

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