99年度訴字第1369號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：99 年 09 月 17 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 99年度訴字第1369號原　　　告　臺灣銀行股份有限公司法定代理人　己○○ 訴訟代理人　甲○○ 複代理人　吳溫鵬原　　　告　彰化商業銀行股份有限公司法定代理人　庚○○ 訴訟代理人　丙○○ 被　　　告　戊○○ 訴訟代理人　林忠宏律師複代理人　乙○○ 被　　　告　丁○○ 上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國99年9月3日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告戊○○與被告丁○○就如附表一所示之不動產（收件字號：台中市中興地政事務所民國097年空白字第067940號），於民國九十七年三月三日所設定登記之普通抵押權所擔保民國九十七年二月二十九日之新台幣壹佰萬元金錢消費借貸債權不存在。確認被告戊○○與被告丁○○就如附表二所示之不動產（收件字號：台中市中正地政事務所民國097年普字第051800號），於民國九十七年三月四日所設定登記之普通抵押權所擔保民國九十七年二月二十九日之新台幣參佰萬元金錢消費借貸債權不存在。本院九十八年度執字第一二四○六號強制執行事件，於民國九十九年四月二十九日製作如附表三所示之分配表表二第三次序（執行費新臺幣伍仟玖佰元）、第十四次序（第二順位抵押權新臺幣伍拾陸萬壹仟肆佰肆拾柒元）、第十五次序（第二順位抵押權新臺幣壹拾捌萬肆仟陸佰參拾元）；及表三第三次序（執行費新臺幣貳萬肆仟捌佰貳拾玖元）、第十五次序（表二分配不足新臺幣壹佰陸拾肆萬伍仟參佰陸拾元）、第十六次序（表二分配不足新臺幣伍拾肆萬壹仟零柒拾參元）；暨表四第三次序（執行費新臺幣壹仟貳佰柒拾壹元）、第十次序（表三分配不足新臺幣肆萬零陸佰肆拾陸元）、第十一次序（表三分配不足新臺幣壹拾貳萬參仟陸佰零貳元）；併分配結果彙總表戊○○分配受償之執行費新臺幣參萬貳仟元、一般債權新臺幣參佰零玖萬陸仟柒佰伍拾捌元；暨債權人分配金額彙總表戊○○分配受償之新臺幣參佰壹拾貳萬捌仟柒佰伍拾捌元，均應予剔除，不得列入分配。其餘原告彰化商業銀行股份有限公司之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。事實及理由甲、程序方面：一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之。民事訴訟法第385條第1項、第2項定有明文。本件被告丁○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。又強制執行法第39條第1項既規定聲明異議應於分配期日1日前，則遵守該法定期間乃對於分配表聲明異議之合法要件，如未聲明異議，自無從依強制執行法第41條第1項之規定提起分配表異議之訴。經查，本院98年度執字第12406號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）係由訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）聲請強制執行訴外人劦陞科技有限公司即劦陞健康生技股份有限公司（下稱劦陞公司）、訴外人張志成及被告丁○○名下財產，再由原告等及被告戊○○分別聲請併案執行。系爭執行事件經本院於民國99年4月29日製作如附表三所示之分配表（下稱系爭分配表），並定於99年6月9日進行分配，原告臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）已於分配期日1日前即99年6月4日具狀對系爭分配表聲明異議，本院民事執行處未依原告臺灣銀行之聲明異議更正系爭分配表，異議未終結，且被告戊○○亦為反對之陳述，嗣本院民事執行處於99年6月11日命原告臺灣銀行於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，原告臺灣銀行業已於99年6月18日提起本件分配表異議之訴，並向本院民事執行處提出起訴證明，而原告彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）則僅於99年6月18日與原告臺灣銀行共同提起本件分配表異議之訴，並未於系爭執行事件之分配期日1日前向本院民事執行處就系爭分配表聲明異議乙節，此均經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實。是揆諸首揭規定之說明，原告臺灣銀行提起本件分配表異議之訴，自已符合起訴之法定程式，而屬合法；原告彰化銀行逕行提起本件訴訟，其起訴則不合法，應予駁回。三、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（參最高法院42年台上字第1031號判例意旨）。本件原告臺灣銀行主張被告戊○○對被告丁○○就附表一、二所示不動產（附表一所示之不動產，下稱系爭不動產1；附表二所示之不動產，下稱系爭不動產2）所設定抵押權之抵押債權不存在，故應將其得分配之金額自系爭分配表中剔除，惟為被告等所否認，則被告等間抵押債權債務關係之存否不明確，致原告臺灣銀行就是否能更正系爭分配表而受償之私法上地位有受侵害之危險，且得以本件確認之訴除去之，揆諸上開規定及判例意旨之說明，原告臺灣銀行於提起本件分配表異議之訴時一併提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，於法即無不合，合先敘明。乙、實體方面：一、原告臺灣銀行主張：㈠劦陞公司與其連帶保證人即被告丁○○積欠原告等債權銀行債務未還，經土地銀行聲請強制執行劦陞公司及被告丁○○名下財產，原告等銀行併案聲請強制執行，被告戊○○亦持本院97年度司票字第9861、9862號本票裁定及確定證明書各2紙為執行名義聲請強制執行，其聲請裁定之本票金額依序為新臺幣（下同）100萬元（發票日為97年6月10日，票據號碼為446878號，下稱系爭本票1）及300萬元（共有面額100 萬元之本票3張，發票日均為97年2月29日，票據號碼分別為0000000號、0000000號、0000000號，下合稱系爭本票2），同時主張其為系爭不動產1、2之抵押權人，分別有第二順位普通抵押權100萬元（下稱系爭抵押權1）、第二順位普通抵押權300萬元（下稱系爭抵押權2），一併以系爭本票1、2為債權之證明而行使抵押權，經本院民事執行處以系爭執行事件受理在案。嗣系爭不動產1、2拍定後，本院民事執行處於99年4月29日製作系爭分配表，並定於99年6月9日實行分配，被告戊○○獲優先分配執行費3萬2000元及優先債權309萬6758元，合計為312萬8758元；原告臺灣銀行則尚有債權本金1741萬8147元未能分配受償。惟被告丁○○設定予被告戊○○之系爭抵押權1實係由臺中市中興地政事務所於97年2月29日以97年空白字第67940號收件，97年3月3日設定登記之普通抵押權；系爭抵押權2則係由臺中市中正地政事務所於 97年2月29日以97年普字第51800號收件，97年3月4日設定登記之普通抵押權；兩者所約定擔保之債權種類及範圍均為97年2月29日之金錢消費借貸債權。本票票據債權與特定期日之金錢消費借貸債權不同，詎鈞院民事執行處竟於被告戊○○未提出金錢消費借貸之債權證明文件下，誤將被告戊○○之本票債權列為優先債權，已嚴重影響原告臺灣銀行之權益甚鉅，為此原告臺灣銀行遂於99年6月4日具狀對系爭分配表聲明異議。㈡系爭抵押權1、2所擔保之債權既非票據債權債務關係，而為一般消費借貸債權，被告等自應就其間消費借貸法律關係之存在，負舉證之責。查系爭本票1之發票日為97年6月10日，與系爭抵押權1所擔保「97年2月29日之金錢消費借貸」之發生日期差距甚遠，故系爭本票1顯與系爭抵押權1所擔保之債權無關；縱使被告等間之債權存在，亦非系爭抵押權1所擔保之範圍；況被告戊○○在前債未按月繳付利息之下，又同意續借新債，實有違常理。又系爭不動產1曾設定第一順位抵押權86萬元予訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行），惟依系爭分配表顯示，對聯邦銀行之債務已全數清償，以被告丁○○前為劦陞公司總經理之資歷，當知向銀行借款之利率遠低於向私人舉債，其竟捨棄此等低利資金成本而花費抵押權設定之相關費用轉向高利之私人舉債，有違經驗法則，據此顯見被告等係臨訟勾串，並無實際之金錢消費借貸，僅係虛增假債權而欲規避債權人之追索，是被告等間既無97年2月29日之金錢消費借貸債權關係存在，系爭抵押權1、2所擔保之債權即不存在，且系爭本票1、2之債權亦不存在，被告戊○○優先分配之債權自應予以剔除，爰依法提起本件訴訟等語，並聲明：⑴確認被告戊○○就被告丁○○所有之系爭不動產1，於97年2月29日臺中市中興地政事務所97年空白字第67940號收件，97年3月3日所設定登記之系爭抵押權1所擔保97年2月29日之金錢消費借貸債權不存在。⑵確認被告戊○○就被告丁○○所有之系爭不動產2，於97 年2月29日臺中市中正地政事務所97年普字第51800號收件，97年3月4日所設定登記之系爭抵押權2所擔保97年2月29日之金錢消費借貸債權不存在。⑶本院系爭執行事件之系爭分配表，表二次序3、14、15；表三次序3、15、16；表四次序3 、10、11及分配結果彙總表、分配金額彙總表，關於被告戊○○分配受償之金額合計312萬8758元應予剔除，不得列入分配。㈢對被告等抗辯之陳述略稱： ⒈被告等雖稱被告丁○○曾於97年2月、6月間向被告戊○○分別借款300萬元（下稱系爭借款2）及100萬元（下稱系爭借款1），惟系爭借款1、2實係存在於劦陞公司及被告戊○○ 間，蓋劦陞公司曾簽發支票4紙共400萬元交予被告戊○○收執，且借貸款項亦是從被告戊○○之帳戶直接轉帳存入劦陞公司設於臺灣中小企業銀行（下稱中小企銀）之帳戶，而非存入被告丁○○之帳戶，再劦陞公司曾於97年5月6日、6月10日分別支付利息9萬元及5萬元予被告戊○○，由此均可證劦陞公司方為借款人，故被告等稱被告丁○○為借款人，實不足採。 ⒉次被告丁○○曾於97年1月25日以劦陞公司總經理身分，擔任劦陞公司董事會會議主席，決議向原告彰化銀行借款，共計借得2150萬元，並無如被告等所言劦陞公司借不到錢之情形。且劦陞公司於97年2月29日向被告戊○○借款時，其營運、票信、債信均正常，並無藉由被告丁○○向被告戊○○借款之必要。再被告丁○○僅是劦陞公司之股東，且非財力豐厚之人，豈有平白無故向他人借款供劦陞公司使用之理？又劦陞公司於事後既尚有支付利息予被告戊○○，是被告等所述系爭借款1、2係先扣利息，顯然前後矛盾，且與事實不符。綜上，被告等所述與常情不符，顯見被告等乃係虛立債權，由被告戊○○取得執行名義參與分配，試圖藉由被告戊○○領回被告丁○○被拍賣財產之價金，但經原告臺灣銀行提起分配表異議之訴後，乃於匆忙之際自劦陞公司存款中羅織與系爭抵押權1、2金額相近之數字，從而被告等間97年2 月29日之金錢消費借貸債權債務關係並不存在，故系爭抵押權1、2所擔保之債權亦不存在。 ⒊至被告等所引用之最高法院47年台上字第535號判例及94年度台上字第932號判決，應係指最高限額抵押權而言，惟被告等間之系爭抵押權1為「普通抵押權」，該抵押權所擔保債權種類及範圍已限定為被告等間之「97年2月29日之金錢消費借貸」，被告等並無約定以將來可發生之債權為被擔保債權，故被告等引用該判例、判決之內容，顯然有誤。二、被告等則略以：㈠被告丁○○為劦陞公司之總經理及股東，當初係因劦陞公司借不到錢，方由被告丁○○於97年2月底向被告戊○○商借系爭借款2供週轉之用，如有不足時再由劦陞公司之董事長出面借貸。當初劦陞公司亦有簽發支票作為清償之用，然因劦陞公司之財務狀況不佳，被告戊○○恐擔保不足，故約定由被告丁○○於97年2月29日簽發系爭本票2作為擔保，暨提供其所有之系爭不動產2設定系爭抵押權2予被告戊○○，而被告戊○○則預先扣除部分利息及代辦設定抵押權之手續費20萬3000元後，於97年2月29日將所餘借貸款項279萬7000元直接匯入劦陞公司之帳戶。又因被告戊○○向被告丁○○表示總共可以借給其400萬元，故被告丁○○於97年2月29日，亦同時設定系爭抵押權1予被告戊○○，以便日後隨時得向被告戊○○調度100萬元資金。由於被告戊○○前僅收取系爭借款2之部分利息，故另由被告丁○○分別於97年5月6日、6月10日以劦陞公司之帳戶給付被告戊○○9萬元及5萬元，則系爭借款2之6個月利息（含設定抵押權等代辦手續費）共計為34萬3000元，月息約為5萬7167元，年利率約22.87% 。㈡嗣因劦陞公司資金週轉不足，被告丁○○復以相同方式於97年6月10日向被告戊○○借貸系爭借款1，即除由劦陞公司簽發支票1紙交由被告戊○○收執外，復鑒於劦陞公司財務狀況不佳且已有借貸未清償，故由被告丁○○於97年6月10日簽發系爭本票1予被告戊○○，而由被告戊○○預先扣除設定抵押權等代辦手續費及4個月利息計7萬元後，於97年6月 10日將所餘款項93萬元以轉帳方式匯入劦陞公司之帳戶。此4個月利息（含設定抵押權等代辦手續費）7萬元，每月利息為1萬7500元，年利率約21%。㈢後被告丁○○就系爭借款2於97年9月底，未支付第7個月利息，且被告戊○○聽聞被告丁○○經濟狀況惡化，經電詢被告丁○○，知悉其已無資力償還系爭借款1、2後，隨即於97年10月29日以系爭本票1、2聲請本票裁定。綜上，被告等間確有債權債務關係存在，嗣被告丁○○未清償，被告戊○○自得依法對被告丁○○強制執行。㈣又按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。最高法院47年台上字第535號判例要旨可稽。再按抵押權原得由契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍。最高法院94年度台上字第932號判決要旨，亦可資參照。從而，系爭借款1應屬系爭抵押權1所擔保之範圍等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、本件兩造經本院整理簡化爭點，其結果如下：㈠不爭執之事項： ⒈被告丁○○分別於97年3月3日以其所有系爭不動產1，為被告戊○○設定系爭抵押權1；於97年3月4日以其所有系爭不動產2，為被告戊○○設定系爭抵押權2。其抵押權設定書上所載之擔保債權種類及範圍均記載「97年2月29日之金錢消費借貸」。 ⒉系爭執行事件係由土地銀行聲請強制執行劦陞公司及被告丁○○名下財產，並經本院民事執行處受理在案，再由原告等銀行及被告戊○○分別聲請併案執行。嗣全部執行標的物拍定後，經本院於99年4月29日製作系爭分配表，並定於99年6月9日實行分配。 ⒊被告戊○○係持本院97年度司票字第9861、9862號本票裁定及確定證明書各2紙，據為執行名義聲請對被告丁○○併案執行，其聲請裁定之系爭本票1、2金額分別為100萬元（發票日為97年6月10日）、300萬元（發票日為97年2月29日）。 ⒋原告臺灣銀行嗣已於99年6月4日具狀向本院民事執行處承辦股對上開系爭分配表提出聲明異議；惟原告彰化銀行則未具狀對該分配表聲明異議。㈡爭執之事項：被告等2人間所設定之系爭抵押權1、2所擔保之借款債權，是否存在？四、本件得心證之理由：㈠前揭不爭執之事實，復據原告臺灣銀行提出本院民事執行處99年5月6日中院彥民執98執梅字第12406號函影本1份、系爭分配表影本1份、本院97年度司票字第9861、9862號裁定及確定證明書影本各2紙、土地、建築改良物抵押權設定契約書影本各2份、臺中市中興地政事務所97中興字第1975 號他項權利證明書影本1紙、臺中市中正地政事務所97中正他字第1673號他項權利證明書影本1份、民事聲明異議狀影本1份、系爭不動產1、2土地及建物登記謄本影本共6份等資料附卷可憑，且經本院調閱系爭執行事件卷宗查核無誤，此部分堪信為真實。㈡原告臺灣銀行又主張：系爭借款1、2係存在於被告戊○○與劦陞公司間，被告等間實無97年2月29日之金錢消費借貸債權債務關係存在等語，此雖為被告等所否認，並辯以：當初係因劦陞公司借不到錢，故由被告丁○○出面向被告戊○○商借系爭借款1、2云云。按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（參最高法院42年台上字第170號判例意旨）。則揆諸上開規定及判例意旨之說明，被告等就上開所辯系爭抵押權1、2擔保之借款債權存在之事實，自應負舉證之責。經查： ⒈被告戊○○於97年2月29日、6月10日分別匯款279萬7000元、93萬元至劦陞公司於中小企銀之帳戶（帳號為00000000000），劦陞公司亦曾開立面額100萬元之支票4張予被告戊○ ○，嗣後並於97年5月6日、6月10日自上開帳戶分別提領9萬元、5萬元現金乙情，業據被告提出劦陞公司開立之支票（支票號碼分別為0000000號、0000000號、0000000號、0000000號）影本4紙、中小企銀97年2月29日存款憑條、97年6月10日存款憑條影本各1紙、劦陞公司中小企銀帳戶之存簿明細表影本1份在卷可稽，且為兩造所不爭。又觀諸上揭存簿明細表中，於電腦列印記載「97年5月6日現金支出9萬元」、「97年6月10日現金支出5萬元」等明細之後，尚有以手寫字跡分別載明：「洪技師利息」、「洪技師利息300萬-6月」等內容，此亦有上揭存簿明細表影本存卷可參，並為兩造所不否認，可認劦陞公司於97年5月6日、6月10日提領上揭款項之目的，係為支付被告戊○○利息無疑。準此，衡諸上開匯款之過程，且其後劦陞公司尚有簽發支票予被告戊○○，以支付其利息等情以觀，足徵被告戊○○於97年2月29日及6月10日係借貸系爭借款2、1予劦陞公司，而非貸予被告丁○○至明。 ⒉被告等雖辯稱：係為供劦陞公司週轉之用，方由被告丁○○以其個人名義借款，但係匯入劦陞公司之帳戶，利息亦是由被告丁○○透過劦陞公司帳戶支付云云，惟⑴衡諸消費借貸之交易常情，借用人雖可能與貸與人約定將借用款項交付予第三人使用，然通常不至再透過該第三人之帳戶直接支付後續利息，否則，該第三人既為實際使用該筆借款之人，利息之支付又係由其帳戶支出，自得直接以之為借用人，而由他人擔任連帶保證人即可，故被告等就上開匯款過程所為之辯解，實有違交易之常態。⑵次觀劦陞公司97年2月15日之徵信報告所載，劦陞公司並無貸款逾期未繳之情形，亦無三年內逾催或5年內呆帳、退票或拒往註記之紀錄乙節，並有原告臺灣銀行提出之徵信報告影本1份在卷可參，可徵劦陞公司於97年2月間之票信、債信均屬正常，又觀劦陞公司於97 年1月25日由被告丁○○擔任董事會會議主席，出席董監事一致決議通過「因公司營運週轉、購料週轉需要向彰化銀行借款」之討論事項乙節，亦有原告臺灣銀行提出之97年1月 25日董事會同意借款決議錄影本附卷可憑，再原告彰化銀行曾於97年間聲請本院核發支付命令，請求劦陞公司、張志成及被告丁○○連帶清償1964萬4444元暨利息與違約金，經本院於97年9月19日核發97年度司促字第33839號支付命令，而該支付命令之附表載明：「債務人：劦陞公司。借款金額：①200萬元，借款日97年3月27日；②100萬元，借款日97年5月9日；③50萬元，借款日97年5月20日；④200萬元，借款日97年6月2日；⑤1600萬元，借款日97年4月9日」之內容等情，亦經原告臺灣銀行提出上揭支付命令影本存卷可考，準此，足認劦陞公司於97年1月間決議向原告彰化銀行貸款後，自97年3月起至6月間，尚能向原告彰化銀行貸得共計2150萬元之資金，益徵並無被告等所稱劦陞公司當時已有週轉不靈之情事。基上，鑑於股份有限公司之股東，其設立公司之目的，係為利用公司與各股東成員之人格各異，公司債權人就公司之債務僅得由公司之財產取償，而與股東個人責任財產無涉，俾便於吾人營經濟生活暨鼓勵冒險以促進社會經濟之發展，是以於公司債信尚可時，股東衡情實無可能以其個人名義替公司借款，致其個人陷於遭公司債權人追償之風險中。從而，劦陞公司於97年2月間既仍有能力自行向銀行貸款，且被告丁○○實際上亦曾主導劦陞公司決議向原告彰化銀行取得資金，實無透過被告丁○○向被告戊○○借款之必要，且被告丁○○亦無以其個人名義為劦陞公司借款，而自陷於債務不履行損害賠償責任之可能至明。是被告等上開所辯，顯與常情相違，諉不足取。 ⒊被告等雖又辯稱：系爭借款1、2均係由被告戊○○預先扣除手續費及部分利息，嗣再由被告丁○○透過劦陞公司帳戶支付後續之利息；系爭借款2之年利率約22.87%，系爭借款1之年利率約21%云云。惟按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（參最高法院72年台上字第2432號判例意旨）。則退而言之，縱認系爭借款1、2係存在於被告丁○○與被告戊○○之間，然觀被告等所稱上開利息之約定利率，核與系爭抵押權1、2之抵押權設定契約中所載「利率：依年息3.5%計息」之內容，亦顯不相符，此有上揭抵押權設定契約書影本及他項權利證明書影本在卷可稽，益見系爭借款1、2亦與系爭抵押權1、2所設定擔保之債權不同，自不為系爭抵押權1、2效力所及。再觀系爭抵押權1係普通抵押權，其抵押權設定契約書上所載之擔保債權種類及範圍為「97年2月29日之金錢消費借貸」，而系爭借款1乃被告丁○○於97年6月10日方與被告戊○○商借，準此，系爭抵押權1既明確以特定期日發生之金錢消費借貸為被擔保債權，顯難認被告等間有以將來可發生之債權為被擔保債權之約定，是系爭借款1於系爭抵押權1成立之際，既尚未存在，依抵押權具有從屬性之原則，系爭抵押權1亦不成立；則被告等以前揭最高法院判例及判決要旨，辯稱：抵押權原得由契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權云云，顯與本件無涉，而屬無據。至被告等又辯稱：被告丁○○曾開立系爭本票1、2作為系爭借款1、2之擔保，可證系爭借款1、2之真正云云，惟本票為無因證券，開立本票之原因亦所在多有，自難僅憑開立本票之事實，即遽認被告等間有交付借款而成立消費借貸關係之情事，故被告等此部分之辯解，亦不足取。 ⒋此外，被告等復無法提出其他確切事證，以證明系爭借款1 、2確係存在於其等間，或其等間尚存在其他97年2月29日之金錢消費借貸債權，則依舉證責任分配之原則，自應受不利之認定，其等上開所辯，洵非可採；原告臺灣銀行主張系爭借款1、2係存在於被告戊○○與劦陞公司間，被告等間實無97年2月29日之金錢消費借貸債權債務關係等語，應堪採信。從而，原告請求確認被告等間97年2月29日之金錢消費借貸債權債務關係不存在，自屬有據。又系爭本票1、2係基於擔保被告丁○○向被告戊○○商借之系爭借款1、2而簽發，迭據被告等自承明確，而系爭借款1、2既非存於渠等之間，業如前述，則系爭本票1、2所擔保之原因關係，即屬不存在；從而，系爭本票1、2之票據債權，於其直接當事人即被告等間，亦屬不存在，自不待言。 ⒌末按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（參最高法院94年度台上字第112號判決意旨）。被告等間既無97年2月29日之金錢消費借貸債權債務關係存在，則系爭抵押權1、2所擔保之債權自不存在，渠等間之抵押權自亦難認成立；又因系爭本票1、2票據債權之原因關係不存在，故被告戊○○亦不得據該系爭本票1、2對被告丁○○強制執行及參與分配。是以，原告請求剔除系爭分配表中關於被告戊○○之分配金額，洵屬有據，應予准許。五、綜上所述，原告臺灣銀行主張系爭借款1、2係存在於劦陞公司與被告戊○○之間，被告等2人間並無97年2月29日之金錢消費借貸債權存在，應屬可採；被告等辯稱：系爭借款1、2係存在於渠等之間，則為無據。是以，原告臺灣銀行請求確認被告戊○○與被告丁○○就系爭不動產1，於97年3月3日設定登記之系爭抵押權1所擔保97年2月29日之金錢消費借貸債權不存在；及確認被告戊○○與被告丁○○就系爭不動產2，於97年3月4日設定登記之系爭抵押權2所擔保97年2月29 日之金錢消費借貸債權不存在；暨本院系爭執行事件，於99年4月29日製作之系爭分配表，表二次序3、14、15；表三次序3、15、16；表四次序3、10、11及分配結果彙總表、分配金額彙總表，關於被告戊○○分配受償之金額合計312萬8758元應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 99 年 9 月 17 日民事第四庭法官黃文進正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 9 月 17 日書記官

臺灣臺中地方法院99年度訴字第1369號

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