99年度訴字第392號｜民事：拆屋還地等｜裁判日期：100 年 08 月 12 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第392號原　　　告　邱中興法定代理人　邱張碧雲訴訟代理人　徐曉萍律師被　　　告　邱水金訴訟代理人　林軍男律師上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院豐原簡易庭移送前來（99年度豐簡字第79號），本院於民國100年7月18日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應將坐落臺中市豐原區（改制前為臺中縣豐原市○○○段五七七地號土地上如附圖所示A、D部分，面積各二七‧八八平方公尺、一三二‧○二平方公尺，及坐落臺中市豐原區（改制前為臺中縣豐原市○○○段五七八地號土地上如附圖所示B、C、E部分，面積各二三‧○四平方公尺、四○‧七五平方公尺、一三六‧六○平方公尺之建物拆除，並將上開占用之土地返還原告。暨被告應自民國九十九年二月二十七日起至返還前開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬陸仟柒佰陸拾貳元。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁佰肆拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟零叁拾萬伍仟陸佰拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按原告於訴狀送達後為訴之變更或追加，被告無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第2項定有明文。查本件原告起訴時原聲明：㈠先位聲明：被告邱水金應將坐落臺中市豐原區（改制前為臺中縣豐原市，下均稱臺中市豐原區○○○段第577、577－1、578地號土地上，如地政機關鑑定圖所示「夏威夷美食館」即同段 218號之建物及地上物拆除，將土地交還原告及自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋還地日止，按月給付原告以新臺幣（下同）37,376元計算之損害金。㈡備位聲明：被告邱水金應將坐落臺中市○○區○○段第577、577－1、578地號土地其上建號218號建物系爭房屋、面積261.63平方公尺、權利範圍九分之七，移轉登記為原告所有。嗣於本院審理中，變更其聲明為：㈠先位聲明：⑴被告邱水金應將坐落臺中市○○區○○段第577、578地號土地其上同段218建號之建物、面積268.80平方公尺，權利範圍2分之1，移轉登記予原告。⑵被告邱水金應及自起訴狀繕本送達之翌日起按月給付原告以3,613元計算之損害金。⑶被告邱水金應將坐落臺中市○○ 區○○段第577、578地號土地上，如臺中縣豐原地政事務所於99年5月11日複丈成果圖所示A、B、C部分地上物拆除，將土地交還原告。㈡備位聲明：⑴被告邱水金應將坐落臺中市○○區○○段第577、578地號土地上，如臺中縣豐原地政事務所99年5月11日複丈成果圖所示D、E部分，即同段218建號之建物及複丈成果圖所示A、B、C部分等增建之地上物拆除，將土地交還原告及自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋還地日止，按月給付原告以37,376元計算之損害金。被告等對於原告訴之變更、追加表示無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項之規定，應視為同意原告之變更、追加。貳、實體方面：一、原告起訴主張：㈠原告所有坐落臺中市○○區○○段第577、578地號等土地（下稱系爭土地）及被告所有坐落臺中市○○區○○段第577 －1地號土地，共三筆土地於民國91年與訴外人張志卿訂立房屋租賃契約書（下稱系爭租賃契約），出租予訴外人張志卿、廖櫻娜建築房屋供開設餐廳之用。依系爭租賃契約中約定，該土地租約之期限為5年，期滿後並至少得續約一次，且為免租約終止後，因租賃基地建築房屋而衍生法定地上權之問題，故兩造與承租人特別約定租賃土地上所興建即門牌為臺中市豐原區○○○路第928號之臺中市○○區○○段218號已辦理保存登記建物（下稱系爭房屋）由兩造指定之名義人為起造人，此觀租賃契約之附註條款（應係特約條款之誤）特別約定：「一、甲方（即兩造）租與乙方（張志卿）之標的物，乙方（張志卿）如擬變更建築物，應以甲方指定之名義人為起造人，費用由乙方自行負擔，租約期滿乙方應自行拆除，交還土地，如租約期滿後一個月不自行拆除完畢，雙方約定為廢棄物，乙方不得向甲方要求任何補償。」、「三、甲方二人同意租金由母親林屘收取」等語。嗣被告使用原告所有坐落臺中市○○區○○段第577、578地號等2筆土地聲請建築執照，並建築系爭房屋，迄至92年6月12日系爭房屋建構完成而取得使用執照。是以，兩造就系爭土地應已成立使用借貸契約。惟因訴外人張志卿等自94年5月份起即未依約繳納租金，經被告以兩造名義於95年2月11日寄發存證信函催告限期繳納，並主張如不於期限內繳納，即終止租約云云，訴外人張志卿、廖櫻娜等未如期繳納等情，被告乃以兩造名義主張訴外人張志卿、廖櫻娜等逾9個月不繳清租金為由而終止租約。嗣於95年2月間被告復以兩造名義出租予訴外人袁柏卿。其後兩造之母親林屘於97年7月29日過世，訴外人袁柏卿亦逾3個月不繳清租金經終止租約。㈡按兩造出租予訴外人張志卿等即約定承租人如欲「翻新」該土地上建物，只需以兩造指定之名義人為起造人，不必經兩造之同意，承租人即可「翻新」該建物。且約定租約期滿後，應由承租人自行負擔費用拆除房屋並交還土地，倘承租人不自行拆除完畢，雙方亦約定為廢棄物，承租人不得向兩造要求任何補償。被告於95年2月起以兩造名義出租予訴外人袁柏卿，非但從未支付任何租金或代價予原告，且自終止訴外人袁柏卿租約後迄今，系爭房屋亦未再出租他人，而系爭房屋建材為鋼筋混凝土其上搭建鐵架石棉瓦、鐵皮屋，已有部分殘牆損壞，則兩造租地建屋之使用目的顯然已所剩無幾。相較於原告對系爭土地之經濟利用價值，與建物房屋之殘餘利用價值，依原告所有之系爭土地每平方公尺45,100元計算，實無保護使用權之必要。倘許被告繼續使用基地，勢將造成原告公告土地現值高達23,000,000元之系爭土地（407.51平方公尺×45,100元＝18,378,701元；289.53平方公尺× 15,400元＝4,458,762元），無法整體開發利用，甚至形成根本無法利用之窘境，兩相比較之下，其結果顯屬過當，有害及公共利益，並對原告有失公平，原告不但無法使用系爭土地，且須負擔地價稅。㈢是以，系爭房屋之名義上所有人雖登記被告，實質所有權人應為兩造公同共有，兩造間應成立借名契約。又系爭房屋雖係原告「借名登記」於被告名下，所收之租金之目的，乃將租金收入供兩造母親林屘日常生活費用，迄至97年7月29日兩造母親林屘過世，則借名登記契約目的業已完成。按借名登記契約，其契約性質與民法上之委任關係相類似，故應類推適用民法關於委任之規定。又委任關係，係以當事人間信賴為基礎，此於借名登記契約亦然，依民法第549條關於委任關係，當事人之任何一方得隨時終止委任契約，則類推適用民法第550條規定，本件原告爰依借名契約終止後之法律關係訴請被告將系爭房屋所有權，權利範圍2分之1，移轉登記予原告，及請求委任契約終止後之不當得利，而原告依不當得利之法律關係請求被告返還所受相當於租金之利益，其計算方法按即依土地法第105條準用同法第97條之規定，土地每年租金以不超過土地申報總價額年息百分之10為限，（計算式為申報地價27.88平方公尺×8,960元/平方公尺＋23. 04平方公尺×2,880元/平方公尺＋40.75平方公尺×2,880元 /平方公尺）×10%＝（249,804.8元＋66,355.2元＋117,360 元＝433,520元）×10%＝43,352元。43,352元÷12月＝3,61 3元），即按每月3,613元計算之損害金。另本件被告未得原告之同意，竟擅自同意承租人袁柏卿於系爭土地興建增建A 部分及承租人張志卿所興建B、C部分，即如臺中縣豐原地政事務所99年5月11日複丈成果圖所示A、B、C部分土地搭蓋水泥及鐵皮增建物，自屬無權代理行為，侵害原告之所有權，原告自得依民法第767條規定，請求被告將系爭土地上，如臺中縣豐原地政事務所99年5月11日複丈成果圖所示A、B、C部分上之地上物拆除即同段218號建物之增建部分拆除，並將土地返還原告。㈣退言之，縱認兩造就系爭土地未成立借名登記關係，兩造亦有使用借貸契約法律關係存在，而系爭土地之使用借貸契約雖未定有期限，原租賃關係既已終止，則被告使用土地之目的，亦隨之消滅。經原告請求返還占有之系爭土地，被告已無繼續占有系爭土地之合法權源。是原告自得依民法第470 條規定終止使用借貸契約，則被告已無繼續占有系爭土地之合法權源，原告爰依不當得利之法律關係請求被告返還所受相當於租金之利益，其計算方法按即依土地法第105條準用同法第97條之規定，土地每年租金以不超過土地申報總價額年息百分之10為限，（計算式為申報地價407.51平方公尺× 8,960元/平方公尺＋289.53平方公尺×2,880元/平方公尺） ×10 %＝（3,651,289元＋833,846元＝4,485,135元）×10% ＝448,514元。448,514元÷12月＝37,376元），即按每月37 ,376 元計算之損害金。爰以起訴狀繕本送達被告為終止使用借貸契約及拆屋還地之意思表示，並依民法所有人之物上請求權、使用借貸及不當得利之法律關係，請求被告拆除系爭土地上之地上物交還土地及返還所受相當於租金之利益。㈤對被告抗辯之陳述： ⑴系爭房屋應為兩造公同共有，兩造間成立借名契約： ①原告所有系爭土地及被告所有坐落臺中市○○區○○段第577－1地號土地，共3筆土地，原為門牌號碼豐原市○○路○ 段356號之1「東立鐵工廠」之舊有建物，為原告所有，於91年間，系爭土地因出租予訴外人張志卿、廖櫻娜興建房屋供開設餐廳之用，訴外人張志卿、廖櫻娜等人共同出資興建系爭房屋，因慮及租地建屋而衍生法定地上權等等問題，兩造乃與承租人約定由兩造指定之名義人為起造人，是以，系爭房屋之名義上所有人雖登記被告，實質所有權人應為兩造公同共有，兩造間應成立借名契約。 ②本件被告不爭執登記於被告名下之系爭房屋為訴外人邱玉嬌、廖櫻娜等人共同出資興建，被告未出資。被告抗辯系爭房屋「經原告同意」為有權占有云云，則兩造於系爭房地所以登記為被告名義乙節既有爭執，依最高法院35年京上字第1681號判例意旨，可推知自無土地法第43條規定之適用，而應由兩造就各自主張有利於己之事實負證明責任。查上開3筆土地上興建系爭房屋前，本來有「東立鐵工廠」房屋一棟，為原告所有，門牌號碼即臺中市○○區○○路1段356-1號，此觀原告於90年間「房屋繳款書」其上記載「繳稅義務人」為原告，有該90年度之房屋繳款書足稽。而該「東立鐵工廠」之舊有建物歷年房屋稅捐等均由承租人繳納，此觀原告與承租人即「東立鐵工廠」負責人即詹茂雄歷年來訂立之「土地租賃契約」書第3條規定「地上物：…如以甲方（即原告）名義稅金由乙方（詹茂雄）負擔」足稽。 ③又上開3筆土地於91年3月1日共同出租予訴外人張志卿、廖櫻娜等人興建系爭房屋，該以被告名義登記為系爭房屋之起造人，嗣於前揭租約期間94年5月間，被告未經原承租人同意將新建物即門牌為豐原市○○○路第928號辦畢保存登記（即同段218號建物），原承租人訴外人張志卿、廖櫻娜因邀集訴外人邱玉嬌等7人共同出資興建系爭房屋，邱玉嬌等7人不滿被告未經原承租人同意擅將系爭房屋辦畢保存登記及設定抵押權侵害訴外人邱玉嬌等7人共有人之所有權，乃對被告起訴請求返還系爭房屋，經臺中高分院97年度上易字第273號判決認定系爭房屋於前揭租約終止時已歸起造人所有云云，然此應僅為「外部關係」之認定，惟就系爭房屋之「內部關係」，實質之所有權人部分，參訴外人房德境、陳美姿、及邱玉嬌等7人於另案臺中高分院97年度上易字第273號事件之證稱及主張，亦僅可推知臺中高分院97年度上易字第273號所稱系爭房屋於前揭租約終止時，歸起造人所有，僅為「外部關係」之認定。 ④再就系爭房屋之「內部關係」部分，被告稱系爭房屋為其個人所有，兩造無借名登記云云。惟查，系爭房屋坐落之現在地，原先存有作為「東立鐵工廠」之舊有建物乙棟，其中門牌號碼豐原市○○路○段356號之1，為原告所有，有90年間房屋繳款書足稽，其上亦記載「繳稅義務人」邱中興，惟該舊有建物即東立鐵工廠之歷年房屋稅捐等，均由承租人繳納，有原告與東立鐵工廠之負責人即詹茂雄歷年來訂立之「土地租賃契約」書足稽，此觀其中之「土地租賃契約書」第4 條明定：「地上物：乙方如在所租之土地上建築臨時工寮、辦公室，應在租期屆滿前自行拆除完畢，如不拆除，甲方有留置權，視為甲方所有，乙方不得向甲方提任何補償需求，建物在乙方使用期間，安全由乙方自負，聲請臨時建築，如以甲方名義，稅金由乙方負擔。如以甲方名義，稅金由『乙方』負擔」。而該條所稱之「乙方」即承租人詹茂雄，是以，被告所稱該房屋繳款由被告給付云云，不實在。 ⑤於91年間被告因借名關係而為登記名義人，其後之房屋繳款書，當然記載納稅義務人為被告，惟尚不足證明該房屋繳款係由被告給付；且被告為登記名義人，其與他人所訂立之租約標示為被告所有，此乃外部關係，尚不足推翻被告與原告間內部之借名關係。 ⑥對照兩造與張志卿於91年間所簽訂之「房屋租賃契約書」第7條明定「其他特約事項一、房屋之稅捐由『乙方』負擔，乙方水電費及營業上必須繳納之稅捐，自行負擔，土地稅由甲方負擔。」，該條所稱之「乙方」即承租人張志卿。再對照兩造於95年2月12日出租予訴外人袁柏卿之「房屋租賃契約」第7條明定「其他特約事項1.地價稅由甲方負擔，水電費、及營業必須繳納之稅捐、房屋稅捐由『乙方』負擔。」，該條所稱之「乙方」即承租人袁柏卿，是以，被告所稱該房屋繳款由被告給付云云，顯不實在。 ⑵原告否認被告提出之林屘名義「致子女勸善書」為真正： ①兩造母親林屘在世時，從未與原告討論拆屋還地乙事，兩造母親林屘不可能於96年6月12日就知道原告會於98年間提出拆屋還地訴訟，前揭林屘名義「致子女勸善書」內容寫「關於張碧雲訴訟夏威宜餐廳乙事」，顯畫蛇添足，亦證明「母親林屘致子女勸善書」非真正。 ②兩造母親林屘於臺中地方法院於96年1月18日於95年度訴字 2862號返還不當得利事件中證稱：「兒子都沒有扶養我，我錢用來支付生活費用、稅金，系爭土地是我購買的，只是登記給原告和邱水金，原告還有訴外人邱水金二人都同意由我收取租金到年老，原告也有寫同意書，財產是由我賺取，登記兒子名下，子女同意由我收取租金，租金我用來生活費、稅金、醫療費用。收取租金之後我都用於生活，由我自己使用，我自己都不夠使用，並沒有另行分配給原告及邱水金」，兩造母親林屘供述內容從未提及「關於張碧雲訴訟夏威夷餐廳乙事」，且兩造於96年間因被告偽造兩造之父邱日耀遺囑等繫屬法院之案件有四件，被告均未提出所謂林屘「致子女勸善書」，迄於99年10間始提出前揭文書，足證該文書為臨訟製作，顯不實在。 ⑶被告另辯稱增建部分雖不是其出資，惟有獨立出入門戶，應屬主建物的附屬建物，且認為附屬建物的所有權也歸被告所有云云。惟查，系爭房屋為兩造公同共有，其處分及權利之行使，自應得公同共有人全體之同意。而被告未得原告之同意，竟擅自同意承租人袁柏卿於系爭土地興建增建A部分及承租人張志卿所興建B、C部分，即如臺中縣豐原地政事務所99年5月11日複丈成果圖所示A、B、C部分土地搭蓋水泥及鐵皮增建物，自屬無權代理行為。且被告復主張為主建物的附屬建物，該所有權歸被告所有云云，侵害原告之所有權，原告自得請求被告將坐落系爭土地上，如臺中縣豐原地政事務所99年5月11日複丈成果圖所示A、B、C地上物拆除即同段2 18號之建物之增建部分拆除，及給付原告相當於租金之不當得利。㈥聲明：⑴先位聲明：①被告應將坐落臺中市○○區○○段第57 7、578地號土地其上同段218建號之建物、面積268.80平方公尺，權利範圍2分之1，移轉登記予原告。②被告應及自起訴狀繕本送達之翌日起按月給付原告以3,613元計算之損害金。③被告應將坐落臺中市○○區○○段第577、578地號土地上，如臺中縣豐原地政事務所於99年5月11日複丈成果圖所示A、B、C部分地上物拆除，將土地交還原告。④原告願供擔保，請准宣告假執行。⑵備位聲明：①被告應將坐落臺中市○○區○○段第577、578地號土地上，如臺中縣豐原地政事務所99年5月11日複丈成果圖所示D、E部分，即同段 218建號之建物及複丈成果圖所示A、B、C部分等增建之地上物拆除，將土地交還原告及自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋還地日止，按月給付原告以37,376元計算之損害金。②原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則辯以：㈠系爭房屋應為被告所有，兩造間並未成立借名契約： ⑴系爭房屋之登記現為被告個人所有，被告否認兩造就系爭房屋有借名登記關係，原告借名登記之主張，顯與登記現狀不符，且屬於變態、有利於己之事實，是依舉證分配法則，應由原告就此一事實存在，先負舉證責任，以實其說。 ⑵由下列事證，足證系爭房屋為被告個人所有，原告並無權利，非借名登記： ①系爭房屋座落之現在地，原先存有被告所有，作為鐵工廠使用「東立鐵工廠」之舊有建物乙棟（即原編門牌號碼：豐原市○○路○段356號），且該舊有建物之歷年房屋稅捐等，由被告單獨繳納，原告未出分毫或按比例支付，合先敘明。②嗣兩造曾先於91年2月20日，就該舊有建物及其坐落土地，一同出租予訴外人張志卿，該份契約書上即已載記「…邱水金所有權利持分全部，及地上建物門牌：豐原市○○路○段三五六號及附屬建物全部」，也意即該舊有建物為被告所有，原告並無異議或為保留權利之主張。訴外人張志卿承租之後，因係預計作為餐飲店使用，乃將被告前開舊有建物予以拆除，另拆除後所餘物品（如鐵材等）亦由張志卿等處置獲利，為此，該份租賃契約附註約定，張志卿等將來新造建物，為補償被告舊有建物拆除之損失，應以被告為起造人並辦理保存登記。張志卿嗣即依約以被告為起造人，聲請系爭房屋之建築執照、使用執照，完工之後，張志卿即配合提供辦理保存登記所需之相關文件資料予被告，並由被告辦理保存登記為所有權人現狀。 ③該新建房屋，嗣經編定新門牌號碼為：臺中市豐原區○○○路928號，同時配合張志卿之配偶廖櫻娜為該餐飲店之登記負責人，為使租賃契約與承租使用者之名實相符，兩造乃另與廖櫻娜於92年間簽訂證物三租約之「更新契約」，該份契約書上亦明確載記「…邱水金所有房屋：豐原市○○○路九二八號，權利持分全部」，即新建物所有權人仍標明為被告，原告並無異議或為保留權利之主張。嗣兩造復於95年2月 12日，就系爭房屋及其坐落土地，一同出租予訴外人袁柏卿，租期至101年2月28日止，該份契約書上亦明確載記「…邱水金所有房屋，門牌：豐原市○○○路九二八號權利持分全部」，即新建物所有權人仍標明為被告，原告亦無異議或為保留權利之主張。 ⑶綜上所述，①系爭建物之前身，原為被告所有之鐵工廠舊有建物（即原編門牌號碼：豐原市○○路○段356號），歷年稅捐等，均由被告單獨繳納，原告未出分毫或按比例支付；②張志卿等將被告該舊有建物拆除，所餘物品亦由張志卿等處置獲利，自應補償被告舊物建物之損失；③嗣兩造以被告證物三、四、五號之租賃契約書出租，契約書上不論新、舊建物之所有權人部份，均單獨標明為被告個人所有，權利持分全部，原告並無異議或為保留權利之主張；④新建房屋之歷年房屋稅捐及所得稅申報等，嗣亦由被告單獨繳納，原告未出分毫或按比例支付；⑤再者，為何原告於張志卿等聲請建築執照、使用執照及辦理保存登記之時，皆未要求與被告一併列為共同起造人？未何原告未於被告辦理本件建物保存登記時，要求被告應辦理共同持分登記？或至少應於當時，要求被告出具借名登記之證明文件？反之，原告仍配合提供其土地使用權同意書予被告，辦理所有權保存登記為被告單獨所有？足見，系爭房屋確為被告個人所有，非借名登記，原告無權要求被告移轉持分登記。㈡系爭房屋，就本件原告之系爭土地，屬有權占有，原告無權請求拆除： ⑴按「上訴人於原審主張：被上訴人既於通行權之需用地於建物申請建照之初，出具土地使用權同意書，以系爭道路供建物通行之用，顯自始即具有以該道路長久供鄰地房屋通行之意，豈容因鄰地所有權人異動，使當初建物所需之道路通行地喪失其通行權之理等語。徵之原審亦認定被上訴人曾出具土地使用權同意書予上訴人前揭房地之前手張○維，同意張○維在被上訴人所有六八八號土地面積一二○‧五平方公尺範圍內私設道路通行，並持向高雄縣政府建設局申請核發建造執照等事實，則依契約之目的探求當事人之真意，被上訴人出具土地使用權同意書交張○維之初，當已明知張○維所建造之房屋必須通行系爭土地，而有默許該房屋於不堪使用前繼續使用系爭土地之意思，不因張○維嗣後將其房屋售予他人而受影響。」（最高法院89年臺上字第1135號）、次按「契約未定期限者，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返還之，此觀民法第470 條規定自明。兩造間就系爭房屋所坐落之系爭土地有未定期限之使用借貸關係，而被上訴人借用系爭土地之目的，既為繼續使用被上訴人或其先人前所建造之房屋居住為目的，自以被上訴人使用系爭土地之目的完畢，即其無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期限始屆至。上訴人雖又主張，若兩造間有使用借貸關係，亦因伊已對被上訴人為終止借貸關係之意思表示，被上訴人亦應返還系爭土地云云。然上訴人既未能證明被上訴人已不使用系爭房屋以供居住或系爭房屋已不堪住用，縱兩造間未訂立借用之期限，上訴人亦不得任意終止兩造間之借貸關係，其所為終止契約之意思表示，不能認為有效。」（最高法院87年臺上字第2095號），足資參照。 ⑵查被告之系爭房屋前身（即原編門牌號碼：豐原市○○路○段356號），即係以被告之名義興建，當時即已經原告同意，嗣兩造且一同為出租人將所有土地及該建物一併出租予他人。嗣被告之系爭房屋（即新編門牌號碼：豐原市○○○路928號）於91年興建時，亦係經原告出具土地永久使用權同意書，除領有建築執照及使用執照之外（91工建使字第892 號），嗣並經測量位置及面積、辦理第一次建物所有權登記（94年4月29日收件豐登字第2150號），且領有所有權狀之合法建築物（即永豐段218建號）。 ⑶是稽之前引二則最高法院民事判決意旨，本件原告於出具土地使用權同意書交被告之初，當已明知原告所建造之房屋必須占用原告之土地，而有默許該房屋於不堪使用前，繼續使用原告土地之意思。故被告所有之系爭房屋係屬有權占有，原告無權請求拆除。㈢被告再提出兩造母親林屘於生前所寫「林屘致子女善勸書」，其上第二頁第2小段亦明確載記，系爭房屋「…水金（即被告）蓋房在中興（即原告）土地上，那是爸爸在世時，一開始土地用中興名字，房子用水金名義蓋立，爾後東立鐵工廠不再續約，亦是經過中興立下同意，表示給水金才蓋成現在這間餐廳。…」等語，足見系爭房屋，確歸被告所有，且為有權占有。㈣退步言之，被告之系爭房屋，應有「越界建築」之相關法文之適用，原告亦無權請求拆除： ⑴按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第七百九十六條前段定有明文。而該條所謂知其越界，以鄰地所有人可能認知為已足，苟鄰地所有人非因不在或有可恕之理由而不知者，尚不能謂為不知。」（最高法院71年臺上字第164號），足資參照。 ⑵承前文所述，無論系爭房屋之前身或目前之建物，就興建當時已逾界占用原告之系爭土地乙節，即均為原告所明知，原告均無異議；嗣兩造且一同為出租人，將所有土地及該建物之前身或目前之建物，一併出租予他人，更足為明證；再者，被告之系爭房屋，辦理保存登記期間，需經測量建物位置及面積，此亦為原告所明知，原告當時亦不曾提出異議。是稽之前揭最高法院民事判決意旨，被告之系爭房屋，應有「越界建築」之相關法文之適用，原告亦無權請求拆除。㈤系爭土地興建如臺中縣豐原地政事務所99年5月11日複丈成果圖所示增建A部分為當時承租人袁柏卿興建；及承租人張志卿所興建B、C部分，都有獨立出入門戶，應屬主建物的附屬建物，依據主建物處分及於附屬建物，被告主張附合由被告取得所有權。㈥聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益之判決，被告願供擔保，請准免為假執行宣告。三、兩造不爭執之事項：㈠系爭臺中市○○區○○段第577、578地號土地為原告所有。㈡91年2月20日兩造有與張志卿簽立房屋租賃契約。㈢系爭928房屋是由訴外人張志卿、廖櫻娜實際出資建造，第一次保存登記名義人為被告邱水金。㈣複丈成果圖標示A、B、C部分土地上未辦理保存登記建物均非原告或被告出資興建。㈤系爭土地、房屋租金收入依契約約定係為提供兩造之母親林屘生活費用之用。四、得心證之理由：㈠先位之訴部分： ⑴按未辦理第一次建物所有權登記之建物，乃以原始出資興建人為所有權人，至已辦理第一次建物所有權登記之建物，其所有權之歸屬，自以建物登記謄本所載為準，此乃物權之公示性使然，是欲否認建物登記謄本所載之所有權人者，自應負舉證之責。本件原告主張系爭房屋之名義上所有人雖登記被告，實質所有權人應為兩造公同共有，兩造間應成立借名契約等語，並提出系爭租賃契約書為證。然查，系爭房屋及增建部分係分別由訴外人張志卿、廖櫻娜、袁柏卿等人所出資興建，為兩造所不爭執，顯見系爭房屋及增建部分，並非兩造繼承而來，且原告亦未舉證證明兩造有成立契約約定就系爭房屋及增建部分成立公同共有關係之事實，是原告主張兩造就系爭房屋及增建部分，成立公同共有，自屬無據。又查，系爭租賃契約第1條第3款關於兩造出租予訴外人張志卿之房屋範圍內容係記載：「第一條、房屋所在地及使用範圍：秋水金所有房屋：豐原市○○○路九二八號，權利持份全部」等語，明確記載兩造出租予訴外人張志卿部分為兩造所有土地及被告所有之房屋。原告亦未舉證證明其就系爭租賃契約所記載原出租之房屋有何與被告共同出資之情形；另原告主張系爭房屋拆除前，坐落系爭土地上之東立鐵工廠（門牌號碼為臺中市○○區○○路382-1號）為其所有等語，固據其提出房屋稅繳款書及土地租賃契約書為證，該土地租賃契約書第3條僅記載於租期屆滿如承租人詹茂雄不拆除，原告有留置權，視為原告所有等語，該約定僅為原告與訴外人詹茂雄間之債權契約約定，然依臺中縣政府建設局使用執照所載，該建物之起造人為「東立鐵工廠詹茂雄」，即為向原告承租系爭土地之承租人，並依原告所提出70年2月28 日之土地租賃契約書所載，出資興建該建物之人確為承租人詹茂雄，均非原告或被告，況證人即幫忙簽系爭二份租約之代書房德境於另案審理時證稱：第一份契約因為鐵皮屋還沒有拆，所以寫舊的門牌號碼，簽第二份租約時，舊的鐵皮屋已拆，所以寫新的門牌號碼等語（見臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第27 3號民事卷第120頁），足見該東立鐵工廠之鐵皮屋建物，於訂立系爭租賃契約時既已拆除完畢，又何來以原告所有之建物出租，則原告主張系爭租賃契約所載之建物（即上開已拆除之東立鐵工廠廠房）為其所有，固系爭租賃契約所出租之建物應為其與被告所共有之建物等語，尚屬無據。 ⑵且查，訴外人廖櫻娜之丈夫張志卿與兩造於91年2月20日簽訂之第一份房屋租賃契約書，其出租標的之房屋部分，係記載為被告所有之臺中縣豐原市○○路○段356號建物，及附屬建物全部（見本院卷第53頁至第56頁）。嗣後則改由「駅饌複合式餐飲店」（負責人為訴外人廖櫻娜）與兩造於91年2 月20日簽訂第二份租賃契約即更名契約，其出租標的之房屋部分，係記載被告所有房屋：豐原市○○○路928號（即新建之系爭房屋），權利持分全部（見本院卷第57頁至第60頁），而被告於另案自陳訴外人廖櫻娜與兩造簽第二份租約系爭房屋已新建完成（見臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第273號民事卷第143頁），由上兩份租賃契約相較可知，簽訂第一份租賃契約時，因系爭房屋尚未興建完成，故出租標的物之房屋部分仍記載為舊門牌號碼，至簽訂第二份更名契約時，系爭房屋早已興建完成，故出租標的物之房屋部分記載為系爭房屋已編定之新門牌號碼。然關於出租之房屋所有權部分，兩份租賃契約均記載被告為系爭房屋之所有權人。又證人即幫忙簽系爭二份租約之代書房德境於另案審理時結證稱：第一份契約因為鐵皮屋還沒有拆，所以寫舊的門牌號碼，簽第二份租約時，舊的鐵皮屋已拆，所以寫新的門牌號碼，因為寫第一份契約時，有寫房屋以土地所有權人名義建築，所以房子蓋好之後，訂立第二份契約時，「就將房屋認為屬於邱水金所有」，在簽第一份契約時就已提到要以土地所有權人的名義蓋，所以訂立第二份契約時，渠也有告訴廖櫻娜這個房屋門牌號碼已經改成新的門牌號碼（圓環東路928號），因為這有涉及到房屋折舊的問題，所以他們都知道此事，第二次簽約的時候，我是按照當時的狀況寫的，把房屋跟土地都寫進去，這個事情廖櫻娜知道等語（見臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第273號民事卷第120頁），足認代表原告及訴外人廖櫻娜在知悉第二份租約記載系爭房屋為被告所有之情形下，並未為任何反對之意思表示，亦未要求代書在第二份更新合約上，關於出租之系爭房屋所有權人變更為訴外人或原告與被告共有，或是另為其他關於系爭房屋所有權之特殊記載事項，即簽立第二份租約；再參以證人即上訴人廖櫻娜之丈夫張志卿於另案審理時證稱：本件有兩份租賃契約，均是渠出面訂立的，當初承租第一次訂約時，鐵工廠的所有權人係被告，後來鐵工廠拆掉，蓋為餐廳，都是渠在處理的，當時約定起造人名義由出租人指定，後來就以被告為起造人，當時承租時，有講說鐵工廠要拆掉重蓋，所以被告要求要指定其為起造人，以後所有權也要登記給他，當時有約定建物以後歸地主所有等語（見本院97年度訴字第776號民事卷第54頁背面、55頁及背面），堪認不論是第二份租約之出面訂約人張志卿或第二份租約上之承租人廖櫻娜均稱新建之系爭房屋已被告所有。且證人房德境復證稱當時有講到租金攤提的問題，所以租金才講到39,800元，該土地以每月39,800元出租是有比較便宜，該地點若是空地出租，應該是每月65,000元左右等語（見臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第273號民事卷第119頁背面、第121頁背面），是以訂約當時確係因系爭房屋由承租人出資興建，然歸出租人所有，故有租期較長，租金較行情為低之情形。綜上，依據第二份租約之契約文字及證人房德境、張志卿於另案審理時之證言，堪認系爭房屋於簽訂第二份租約時，承租人廖櫻娜及證人房德境均認為被告所有。此外，原告復未提出任何兩造關於系爭房屋為兩造共有而僅以被告名義為第一次所有權登記約定之證明，是原告主張其與被告共有系爭房屋而僅為借名登記等語，尚不足採。況如依原告所述系爭房屋以被告名義辦理第一次所有權登記，係兩造與承租人為規避租賃基地建築房屋所生法定地上權問題而為特別約定屬實，且兩造亦不爭執系爭房屋為訴外人張志卿、廖櫻娜等人出資興建，是系爭房屋如係訴外人張志卿、廖櫻娜等人借用被告名義登記，則借名登記契約應係存在於訴外人張志卿、廖櫻娜與被告間，而非原告與被告間成立借名登記契約。是原告前開所述，仍不足以作為認定其與被告共有系爭房屋，從而，其先位主張與被告共有系爭房屋而以被告名義登記成立借名登記之法律關係等語，為無理由。 ⑶又原告主張兩造約定系爭房屋、及土地出租之租金收入係為提供兩造之母親林屘生前日常生活費用，故可認系爭房屋確為兩造所共有等語。然查，被告固不爭執系爭房屋及土地出租之租金收入，係作為兩造母親林屘生前日常生活費用，然此僅足認定兩造就系爭房屋及土地出租後所得租金如何分配使用之約定，且就系爭租賃契約內容所示，兩造與訴外人張志卿、廖櫻娜所簽立之二份租賃契約書，其上所記載租賃之標的物均包含土地與建物部份，並非僅係出租土地或建物，顯見兩造所出租之部分，除系爭房屋外，包括兩造各自所有之土地，益徵兩造並非單純以出租系爭建物之租金所得作為其等母親生前日常生活費用，仍無從遽認系爭房屋之所有權為兩造所共有，是原告此部分主張，仍無足採。 ⑷再按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，民法第811條亦有明文。又所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張，最高法院亦著有88年度臺上字第485號裁判意旨足資參照。查系爭房屋雖均有增建如附圖所示A、B、C部分土地上之建物，然該增建部分之結構均依附系爭房屋而搭建，雖各有獨立之出入口，然依卷內照片所示，如附圖所示A至C部分上增建建物及附圖所示D、E部分上之系爭房屋，均分別由承租人袁柏卿、張志卿、廖櫻娜等人承租作為餐廳使用，其中附圖所示A部分上增建部分，係沿附圖所示D部分土地上之系爭房屋所為之鐵皮增建，附圖所示B、C部分上之之增建部分，與系爭房屋室內相連，作為廚房使用之事實，亦據本院到場勘驗及囑託臺中縣豐原地政事務所派員測量屬實，有上開勘驗筆錄及有該所於99年9月13日豐地測字第099000950 8號函及該函所檢附之土地複丈成果圖在卷可稽。是知如附圖所示A、B、C部分土地上之系爭房屋增建部分，因結構均依附於系爭房屋，對外雖各自有獨立之出入口，然原則上係以系爭房屋共用同一之出入口出入，並同供作為餐廳使用，構造上及使用上均無獨立性，並非獨立建物，其增建部分依民法第811 條之規定，即其建築材料之動產因附合而為系爭房屋之重要成分，原系爭房屋之不動產所有權人即被告取得該動產之所有權，此增建部分即無獨立所有權存在。為系爭房屋所有權人之被告即取得如附圖所示A、B、C部分土地上增建部分之所有權。 ⑷按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。原告主張系爭土地為其所有，其上並有附圖所示A、B、C部分之增建建物等事實，業據原告提出土地登記謄本，並經本院到場勘驗及囑託臺中縣豐原地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄及有該所於99年9 月13日豐地測字第0990009508號函及該函所檢附之土地複丈成果圖在卷可稽，且為被告所不爭執，堪信為真正。又查，如附圖所示A、B、C部分上之增建建物部分，其中附圖所示A部分土地上之增建部分，係沿附圖所示D部分土地上之系爭房屋所為之鐵皮增建，附圖所示B、C部分土地上之增建部分，與系爭房屋室內相連，作為廚房使用，業據本院到場勘驗無誤，並有勘驗筆錄及照片在卷足證，顯見附圖所示A、B、C 部分土地上之增建部分，使用上均無獨立性。復按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物契約；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，民法地470條第1項前段定有明文。查，依袁柏卿、張志卿、廖櫻娜等人與兩造間所簽立之租賃契約書所載，承租人就其等向兩造所承租之系爭房屋，於租期屆滿時應自行拆除等語，足見原告同意被告使用原告系爭土地於其上興建系爭房屋及增建建物，其目的在於出租予訴外人袁柏卿、張志卿、廖櫻娜等人，且於租約期滿後，原則上即應由承租人將坐落於系爭土地上之建物拆除。而兩造就其等與袁柏卿、張志卿、廖櫻娜等人之租約業已終止，及兩造就被告與原告就所有之系爭土地興建房屋成立之使用借貸契約並未定期限等情均不爭執，堪認兩造就系爭土地所成立之使用借貸契約目的業已完畢。又被告借用原告所有系爭土地興建系爭房屋及增建部分，係作為出租予訴外人袁柏卿、張志卿及廖櫻娜等人使用，並非作為被告個人居住使用，是被告所辯系爭建物及增建部分尚堪使用，使用目的未完畢等語，並無足採。又被告使用原告所有之系爭土地興建系爭房屋及增建部分，因租賃契約終止而使用目的完畢，且原告已於98年6月8日寄發存證信函通知被告拆屋還地，有存證信函1份在卷可憑，足認兩造之使用借貸契約，因條件成就而終止使用借貸關係，則被告所有吃系爭房屋及增建部分於兩造使用借貸關係消滅後，仍繼續占用原告所有如附圖所示A、B、C部分之土地，即屬無權占有，且被告並未舉證證明於租賃關係消滅後，兩造另行約定被告得繼續使用系爭土地在其上建屋。揭諸前開法律規定，原告請求被告拆除如附圖所示A、B、C部分土地上之建物，為有理由。被告所辯占有如附圖所示A、B、C部分土地上而為增建建物係有權占有等語，並無足採。 ⑸又被告雖辯稱如附圖所示A、B、C部分土地上之增建部分建物有越界建築之情形。然按民法第796條所謂之越界建築房屋，係指鄰地所有人明知他方逾越疆界，而消極的不即時提起異議，始足當之。倘他方於越界建築之初，已取得鄰地所有人之同意或基於雙方之約定，所成立之契約關係，當無該越界建築規定之適用（最高法院86年度臺上字第2103號判決參照）。查，被告於原告所有系爭土地上興建如附圖所示A 至E部分土地上之系爭建物及增建部分之初，係基於兩造間之使用借貸關係，已如前述，揭諸上開說明，被告即無民法越界建築規定之適用。被告此部分所辯，仍屬無據。 ⑹按無法律上之原因受有利益，而致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條有明文。再按依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為要件。其得請求之範圍，以對方所受之利益為度。而按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。最高法院著有61年臺上字第1695號判例旨可資參照。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限；第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之，土地法地97條第1項、第 105條分別定有明文。再按土地法第97條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準，最高法院亦著有49年臺上字第1230號判例意旨足資參照。查被告無權占用原告所有系爭土地如附圖所示A、B、C部分而受有利益，並致原告受有損害，原告就系爭土地如附圖所示A、B、C部分被占用部分，即得依上開規定請求返還利益。且查系爭臺中市○○區○○段577地號土地，地目為建，公告現值為每平方公尺45,100 元，申報地價為每平方公尺8,960元；系爭臺中市○○區○○ 段577地號土地，地目為田，公告現值為每平方公尺15,40 0元，申報地價為每平方公尺2,880元，並系爭577及578地號土地緊鄰圓環東路，交通便利，亦據本院到場勘驗及囑託臺中縣豐原地政事務所派員測量屬實，有上開勘驗筆錄、現場照片及有該所上開函及該函所檢附之土地複丈成果圖在卷可稽。本院審酌系爭房屋之坐落位置、工商繁榮程度、可得利用之經濟價值等情事，認原告主張應以申報總價額年息10 ％計算被告應給付之不當得利，核無不合，是被告就無權占用原告所有系爭土地如附圖所示編號A、B、C部分，應按月給付原告自起訴狀繕本送達翌日即99年1月27日起之相當於租金之不當得利共計3,613元【計算式：（27.88×8960）＋（23.04+40.75）×2880＝433520，433520×10%＝43352， 43352 ÷12＝3613，元以下四捨五入，下同】。原告就此部分之請求，核屬正當，應予准許。 ⑺綜上所述，本件原告先位主張依民法第767條規定之所有物返還請求權、同法第179條規定之不當得利返還請求權，請求被告拆系爭土地如附圖所示A、B、C部分上之增建建物，並給付無權占有該部分之不當得利，為有理由，應予准許，其餘請求被告應移轉系爭房屋所有權應有部分二分之一予原告部分，為無理由，不應准許。㈡備位之訴部分： ⑴本件系爭房屋為被告所有，且被告借用原告系爭土地興建如附圖所示D、E部分上之系爭房屋等事實，已如前述，是本院就原告主張備位之訴關於請求被告拆除系爭土地如附圖所示D、E部分上之系爭房屋後返還系爭土地如附圖所示D、E部分部分，所應審酌者，即係被告占有原告所有如附圖所示D、E部分土地而於其上建屋是否有權占有？原告所主張兩造間之使用借貸契約之使用目的已達有無理由？並被告所為越界建築之抗辯有無理由？如被告無權占有如系爭土地附圖所示D 、E部分，原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地如附圖所示D、E部分時止，按月給付原告相當於租金之不當得利有無理由，其金額為何？經查： ①按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物契約；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第470 條第1項前段定有明文。本件原告主張系爭土地為其所有，系爭房屋占用系爭土地如附圖所示D、E部分之事實，業據原告提出土地登記謄本，並經本院到場勘驗及囑託臺中縣豐原地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄及有該所於99年9 月13日豐地測字第0990009508號函及該函所檢附之土地複丈成果圖在卷可稽，且為被告所不爭執，堪信為真正。且查，被告自陳借用原告所有系爭土地，並在系爭土地上如附圖所示D、E部分建造系爭房屋，並將系爭房屋與其等各自所有之土地共同出租予訴外人袁柏卿、張志卿、廖櫻娜等人，而依訴外人袁柏卿、張志卿、廖櫻娜等人與兩造間所簽立之租賃契約書所載，承租人就其等向兩造所承租之系爭房屋，於租期屆滿時應自行拆除等語，足見原告同意被告使用原告系爭土地於其上興建系爭房屋及增建建物，其目的在於出租予訴外人袁柏卿、張志卿、廖櫻娜等人，且於租約期滿後，原則上即應由承租人即訴外人袁柏卿、張志卿、廖櫻娜等人將坐落於系爭土地上之建物拆除後返還所租賃之土地予原告及被告。而兩造就其等與袁柏卿、張志卿、廖櫻娜等人之租約業已終止，及兩造就被告與原告就所有之系爭土地興建房屋成立之使用借貸契約並未定期限等情均不爭執，堪認兩造就系爭土地所成立之使用借貸契約目的業已完畢。又被告借用原告所有系爭土地興建系爭房屋，係作為出租予訴外人袁柏卿、張志卿及廖櫻娜等人使用，並非作為被告個人居住使用，是被告所辯系爭建物及增建部分尚堪使用，使用目的未完畢等語，並無足採。揭諸上開法律規定，原告主張依民法第470 條第1項前段規定，請求被告拆除系爭土地上如附圖所示D、E部分之系爭房屋後返還系爭土地如附圖所示D、E部分，即屬有據。被告所辯其與原告間就如附圖編號D、E所示土地上之系爭房屋仍有使用借貸之法律關係等語，並無足採。 ②又被告雖辯稱系爭土地如附圖所示D、E部分上之系爭房屋有越界建築之情形。然按民法第796條所謂之越界建築房屋，係指鄰地所有人明知他方逾越疆界，而消極的不即時提起異議，始足當之。倘他方於越界建築之初，已取得鄰地所有人之同意或基於雙方之約定，所成立之契約關係，當無該越界建築規定之適用（最高法院86年度臺上字第2103號判決參照）。查，被告於原告所有系爭土地上如附圖所示D、E部分建造系爭房屋之初，係基於兩造間之使用借貸關係，已如前述，揭諸上開說明，被告即無民法越界建築規定之適用。被告此部分所辯，仍屬無據。 ③按無法律上之原因受有利益，而致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條有明文。再按依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為要件。其得請求之範圍，以對方所受之利益為度。而按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。最高法院著有61年臺上字第1695號判例旨可資參照。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限；第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之，土地法地97條第1項、第 105 條分別定有明文。再按土地法第97條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準，最高法院亦著有49年臺上字第1230號判例意旨足資參照。查被告無權占用系爭土地如附圖所示D、E部分而受有利益，並致原告受有損害，原告就系爭土地如附圖所示D、E部分被占用部分，即得依上開規定請求返還利益。且查系爭臺中市○○區○○段577地號土地，地目為建，公告現值為每平方公尺45,100元，申報地價為每平方公尺8,960元；系爭臺中市○○區○○段577地號土地，地目為田，公告現值為每平方公尺15,400元，申報地價為每平方公尺2,880元，並系爭577及578地號土地緊鄰圓環東路，交通便利，亦據本院到場勘驗及囑託臺中縣豐原地政事務所派員測量屬實，有上開勘驗筆錄、現場照片及有該所上開函及該函所檢附之土地複丈成果圖在卷可稽。本院審酌系爭房屋之坐落位置、工商繁榮程度、可得利用之經濟價值等情事，認原告主張應以申報總價額年息10％計算被告應給付之不當得利，核無不合，是被告就無權占用原告所有如附圖所示D、E部分所示土地，應按月給付原告自起訴狀繕本送達翌日即99年1月27日起之相當於租金之不當得利應為13,149元【計算式：（132.2×8960）＋（136.6×2880）＝1,577,920 ，0000000×10%＝157792，157792÷12＝13149，元以下四捨五入，下同】。是原告就系爭土地得請求被告給付相當於租金之不當得利，除前開先位之訴有理由關於請求被告給付無權占有系爭土地附圖所示A、B、C部分之金額3,613元部分外，原告就其餘占用系爭土地如附圖所示D、E部分所得請求被告給付相當於租金之不當得利金額應為13,149元，原告就被告無權占有系爭土地如附圖所示D、E部分請求相當於租金之不當得利於13,149元範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。 ⑺綜上所述，本件原告備位主張依民法第470條第1項規定之使用借貸返還請求權、同法第179條規定之不當得利返還請求權，請求被告拆除系爭土地如附圖所示D、E部分上之系爭房屋，並按月給付該部分相當於租金之不當得利13,149元，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許。㈢從而，本件原告無法證明與被告共有系爭土地上如附圖所示D、E部分上之系爭房屋，及兩造就系爭房屋有借名登記之法律關係，另被告所有系爭土地如附圖所示A、B、C部分上之增建部分確無權占有原告所有系爭土地如附圖所示A、B、C 部分，是其先位主張依民法第767條前段請求被告拆除系爭土地如附圖所示A、B、C部分上之增建建物，並依同法第179條，請求被告自起訴狀繕本送達翌日即99年2月27日起至返還系爭土地如附圖所示A、B、C部分時止，按月給付相當於租金之不當得利3,613元部分，為有理由，應予准許，其餘請求被告將臺中市○○區○○段218建號之系爭房屋所有權應有部分二分之一移轉登記予原告所有，為無理由，應予駁回。又被告就系爭房屋亦無法證明與原告間仍有使用借貸關係或其他占有之正當權源，是原告就系爭土地如附圖所示D 、E部分提起備位之訴，基於使用借貸借用人身分，依民法第470條第1項請求被告拆除系爭土地如附圖所示D、E部分上所示土地上之系爭房屋，並返還系爭土地如附圖所示D、E部分，及自起訴狀繕本送達翌日即99年2月27日起至返還系爭土地如附圖所示D、E部分時止，按月給付相當於租金之不當得利13,149元，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。綜上所述，本件原告依民法第767條前段、第470條第1項之規定，請求被告拆除系爭土地如附圖所示A至E部分上之建物，並將系爭土地如附圖所示A至E部分返還原告，及依民法第179條請求被告自起訴狀繕本送達翌日即 99年2月27日起至被告返還原告系爭土地如附圖所示A至E部分時止，按月給付原告合計16,762元，為有理由。原告其餘請求為無理由，應予駁回。五、末按訴之預備之合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言。先位請求無理由，為後位請求之停止條件，先位請求有理由，係後位請求之解除條件。故訴之預備合併，法院應先就先位之訴為調查裁判。如先位之訴有理由，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由，法院始得就備位之訴為裁判。查原告先位之訴關於請求被告拆除系爭土地如附圖所示A、B、C部分上之建物並返還所占用上開土地予原告，及就該部分無權占有原告系爭土地如附圖所示A、B、C部分，應按月給付原告自起訴狀繕本送達翌日即99年1月27日起之相當於租金之不當得利共計3,613元部分，既部分有理由，其備位之訴就系爭土地如附圖所示A、B、C部分之請求，即毋庸裁判，亦附敘明。六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。五、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證均已無礙於本院上開審認，爰不逐一論駁，附此敘明。據上論結，本件原告先位之訴，為一部有理由，一部無理由；備位之訴，為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 100 年 8 月 12 日民事第一庭法官戴博誠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 8 月 12 日書記官何俞瑩

臺灣臺中地方法院99年度訴字第392號

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