臺灣臺中地方法院99年度訴字第733號

• 裁判案由: 給付工程款利潤等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 100 年 07 月 01 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第733號
原　　　告　陳君豪
訴訟代理人　盧永和　律師
被　　　告　陳新進
被　　　告　穎賜實業有限公司
法定代理人　趙美珠
上　一　人
訴訟代理人　劉惠利　律師
上列當事人間請求給付工程款利潤等事件，本院於民國100年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院90年度台抗字第 519號裁判參照）。本件原告起訴主張依依公司法第23條第2項、民法第184條第1項前段、後段、第2項、第188條第1項侵權行為之法律關係，請求被告等連帶給付新臺幣（下同）4,600,000元，嗣後於民國（下同）99年6月23日言詞辯論期日以民事追加備位聲明暨調查證據聲請狀主張依原證五（本院卷一第20頁）協議書（下稱系爭協議書）之法律關係追加備位聲明請求被告陳新進給付 4,600,000元，復於100年5月18日言詞辯論期日以民事補充理由暨追加備位聲明狀主張被告陳新進係基於被告穎賜實業有限公司（下稱穎賜公司）代理人地位簽立系爭協議書，被告穎賜公司自受效力所及，爰追加備位聲明⑴請求被告穎賜公司給付4,600,000元； 又如全係被告陳新進個人所為，則被告陳新進仍應依系爭協議書給付，故追加備位聲明⑵請求被陳新進給付 4,600,000元。是原告追加之訴均係基於系爭協議書之簽定及履行之事實，其請求之利益在社會生活上可認為同一，而原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，復不礙被告等之防禦及訴訟終結，揆諸上開說明，應予准許，合先敘明。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、被告穎賜公司登記之負責人係趙美珠，然其夫被告陳新進為被告穎賜公司之實際負責人，而原告為裕勝工程行之負責人。兩造於96年 3月間，因訴外人「遠揚營造工程股份有限公司」（下稱遠揚公司）將所承攬「台中中龍一號高爐工場爐區及儲料區工程」其中之「鋼筋彎紮及組立工程」（下稱系爭工程）交由被告穎賜公司承攬施工，然被告穎賜公司因當時在資金、技術方面有不足之處，乃由實際負責人被告陳新進找原告就此案加入合夥關係，言明原告出資 750,000元，原告就此案占有 50%股份，與被告平分工程之利潤及盈虧。系爭工程施工期間，原告在施工部分盡心盡力，於98年 3月間完工，依據遠揚公司所提供之資料顯示，其已核發62,672,783元之工程款給被告穎賜公司，僅剩 10%工程保留款尚未付款，而施工期間，被告發包給下游施工之廠商費用及開銷總計僅為50,818,108元，迄今，該合夥工程計獲利11,814,675元（不包括 10%工程保留款尚未核發部分），依法原告至少可分得利潤50%即5,927,337元。然被告陳新進竟僅於合夥期間，即97年9月22日支付原告400,000元，尚不足原告之出資額，雖被告陳新進同時允諾系爭工程完工後退保留款時再給付原告 4,600,000元，然系爭工程完工後，經原告一再追蹤洽詢追查、比對相關資料，方知被告陳新進於97年間所提供予原告之工程支出報表有諸多虛列、高列支出之不實之處，企圖以此方式隱匿、獨吞大部分工程款利潤甚明。
二、被告陳新進涉及業務侵佔、偽造文書等罪部分，目前由臺中地方法院檢察署發股以99年他字第155號承辦中，於99年1月14日開庭時，檢察官要求雙方 1個月內對帳完畢，原告嗣後委由律師聯繫並寄發存證信函要求對帳，被告竟明確回函拒絕。被告明顯有脫產之虞，是原告聲請對被告二人假扣押，而後被告陳新進連同被告穎賜公司之登記負責人趙美珠，於99年2月24日到達臺中市○區○○路138號 6樓處，再次對原告表明願意連帶保證再支付原告 5,000,000元，惟希望能分期給付，且強調原告不要再追問有關「遠揚工程款」事宜，因原告前曾受被告欺騙，雖同意被告分期給付，然原告基於保全執行因素，僅願意先撤銷對被告穎賜公司之假扣押執行，要求被告全數給付完畢再撤銷對被告陳新進個人財產之假扣押執行，因此部分被告不同意，而未簽立和解書（本院卷一第24頁）。被告陳新進涉嫌偽造文書、業務侵占原告之合夥款項，依公司法第23條第2項、民法第188條第 1項規定，應與被告穎賜公司連帶負責。
三、對被告抗辯之陳述：
㈠依民法第 668條規定，如被告等於合夥期間已領取巨額工程款，能撇清原告合夥股東之部分，而擅自挪作他用嗎？被告拒絕清算，能抗辯沒有侵害原告基於合夥股東之權益？
㈡被告陳新進於本案審理期間，承認系爭工程之洽談、進行，有經被告穎賜公司授權為之。因而被告陳新進係基於被告穎賜公司代理人之地位與原告洽談系爭工程之合夥事宜。據此，被告陳新進與原告簽立之系爭協議書內容，效力當然及於被告穎賜公司，就系爭工程原告與被告穎賜公司為合夥股東之關係。雖被告穎賜公司表示屬完全不知悉，且與被告陳新進切割之態度，試想：金額高達近 7,000,000元之工程，如被告陳新進不是實際負責人或有權代理人，豈可能完全由被告陳新進與原告、遠揚公司洽談？被告陳新進就系爭工程有完全之代理權甚明。
㈢由被告陳新進回覆原告之台中法院郵局第 197號存證信函內容說明二所載可知，被告二人均明知系爭協議書之內容且根本未遭脅迫，否則何以回函要求原告依系爭協議書履約；況截至回函時間為止，已距完工時間98年 8月30日有近半年之久，未有虧損情況，否則為何要求原告依約履行，而不另議？再者，被告嗣於99年 2月在原告訴訟代理人處提出之總出支明細表，金額統計為52,514,769元，由已完工半年後之支出資料觀之，不計算保留款之部分，工程利潤即超過1,000,000元，怎有虧損？ 又所有支出帳都於被告一方，如真有虧損，其支出明細金額容易即可提出，何以迄今無法提出具體虧損明細？為何不主動提出其向國稅局每年就系爭工程申報之營業稅資料？被告抗辯虧損，顯為狡辯之詞且不合常理。復按系爭協議書內容最後一句：「但是如果公司虧損另議。」據原告意思，其乃因當時原告確信系爭工程一定會有可觀之利潤，且絕對在 1,000,000元以上，不可能有虧損情形，如真有虧損，被告不必給付到 4,600,000元，至於應如何分配，當時並未討論。據此，系爭工程若有虧損，其虧損之意，應係指「整個工程結算結果而言」，而非單指「保留款」，故如有虧損，應回歸民法合夥之規定來清算。然由前論述觀之，被告就系爭工程非但沒有虧損，且利潤可觀。
㈣被告陳新進惡意否認原告為系爭工程之合夥股東地位，且抗辯原告基於合夥人股東之地位，所可得請領工程款利潤之系爭協議書乃被告陳新進遭脅迫所為，此已侵害原告基於股東身份而可得分配之工程款利潤，符合民法第184條第1項前段、後段及第 2項之侵權行為原告所失利益之損害賠償責任。另被告穎賜公司依系爭協議書內容，應給付原告 4,600,000元，且依民法第188條第1項規定，亦應與被告陳新進連帶付4,600,000元之侵權行為原告所失利益之損害賠償責任。
㈤依被告陳新進提出證物二之中龍擴建工程結算表（本院卷二第35頁），原告陳述意見如下：
⒈被告陳新進之薪資竟大於被告穎賜公司登記負責人趙美珠之薪資，此亦可佐證被告陳新進在系爭工程中確實基於有實權、有權代理人之實際負責人地位。又二人未在現場實際監督、管理，亦合計列帳要額外再領 400多萬元薪資，實難令原告認同。
⒉「彰銀工程貸款 500萬利息」，究為系爭工程之貸款，抑或因其他工程而貸款？與系爭工程有無因果關係，被告亦無詳細舉證。
⒊該工程結算表所列支出均是96年至98年間之支出數據資料，但距離99年 2月份（已完工半年）雙方匯算支出之時間又已超過一年以上，為何當時未提出？顯係事後為作成虧損結算而為，且又無任何會計師簽認或作帳人員之簽認背書，其支出帳部分無法令人採信。
⒋「交際費、辦公室開銷、員工開工紅包、尾牙」等支出，是否與系爭工程有關，亦有疑義。被告穎賜公司不僅有系爭工程在進行，如與多數工程有關，即應為比例攤提，但被告所為單據，亦無法看出其證明。
⒌依專業會計師意見，實際收入減實際支出大於零即為盈餘，若為負數即為虧損。被告既自認「公司營利5%：3,139,665元」， 縱扣除其所指之虧損金額，仍有盈餘，代表被告自認公司就系爭工程有盈餘，雖盈餘金額與原告主張不同，然依系爭協議書內容，只要公司有盈餘，被告即應給付原告4,600,000元，殆無疑義。
四、並聲明：
㈠先位聲明：
⑴被告二人應連帶給付原告 4,600,000元整，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告二人共同負擔。
㈡備位聲明１
⑴被告穎賜公司應給付原告4,600,000元整，暨自起訴狀繕
本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告穎賜公司負擔。
㈢備位聲明２
⑴被告陳新進應給付原告4,600,000元整，暨自起訴狀繕本
送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告陳新進負擔。
貳、被告部分：
一、被告穎賜公司則以：
㈠被告穎賜公司之負責人為趙美珠，其為被告穎賜公司之唯一董事。被告穎賜公司負責人趙美珠與原告間無任何公司業務之執行關連，被告穎賜公司亦未與原告有任何締約之契約行為，且趙美珠與原告無處理公司之事務而負有損害賠償責任。依民法第 272條規定，連帶債務必當事人間有明示或法律有規定，始能成立；又依公司法第23條第 2項、第8條第1項規定及最高法院89年台上第2749號民事判決要旨，原告對被告穎賜公司主張負連帶賠償責任，實無理由。
㈡被告穎賜公司為營業中之公司法人，尤以原告明知被告穎賜公司承攬系爭工程，現工程進行尚未完成驗收，被告穎賜公司並無浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，或將成為無資力之情形，亦無遷移營業處所至國外，致恐難執行之情形，實不合民事訴訟法第23條規定假扣押之限制情形。原告已查封被告陳新進之不動產，被告穎賜公司為求能將銀行債信早日恢復，以99年4月16日台中法院郵局第912號存證信函通知原告對被告穎賜公司撤回假扣押執行，原告仍置若罔聞，顯有過度執行假扣押之違法情形及欲令被告穎賜公司繼續銀行債信不良之情形。原告已有故意斷被告穎賜公司資金週轉之生路，造成被告穎賜公司債信破滅至明。
㈢被告穎賜公司為公司法人之組織，以目前臺灣中小企業對資金需求，除了有擔保品向銀行借貸外，一般現金週轉即靠信用貸款，而金融機構對中小企業信用貸款，係以利用「財團法人中小企業信用保證基金」，其規定授權融資保證案件不代位清償準則中或解除保證責任中，只要授信對象或其負責人受破產宣告、清理債務中、其財產受強制執行、假扣押、假處分或拍賣之聲請者，授信單位應立即通知「中小企業信用保證基金」，另假扣押程序屬對公司財務狀況重大訊息，依臺灣證券交易所股份有限公司對上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序第2條第1項第 2款、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心對上櫃公司重大訊息之查證暨公開處理程序第2條第1項第2款、人身保險業務辦理資訊公開管理辦法第9條等規定自明，顯證「假扣押」程序之對公司法人債信破壞、損害重大，顯難回復於未被假扣押前之狀態。被告穎賜公司所受有之具體損害，除前述之債信全無，無法向任何一家金融機構信用貸款外，原有之與銀行往來之金錢借貸關係，均一次到期，致被告穎賜公司必須另補足資金缺口。
㈣被告陳新進之財產已被假扣押，其遭查封不動產以市價計算，應逾 4,600,000元，原告竟一併向法院聲請囑託執行被告穎賜公司對第三人遠揚公司之工程款，欲使被告穎賜公司在工程承攬之業界，信用盡失，所受損害除工程款無法受領外，日後之承攬工地工程亦受承攬資力是否符合之質疑，尤不能承攬行政院公共工程委員會所上網公共工程之招標，被告穎賜公司資力及承攜資格受損，更甚於自然人之名譽，等同被告穎賜公司已無法對外招攬工程事務，依被告穎賜公司之基本資料查詢（明細）所示，其資本總額為 5,000,000元，然其等同廢紙，無法對外招攬工程之業務執行。故因原告堅不撤銷對被告穎賜公司之假扣押裁定及撤回假扣押執行，兩造調解亦顯難以成立。
㈤系爭工程經被告穎賜公司與遠揚公司會驗協調結果，截至99年10月20日止，遠揚公司同意保留款給付被告穎賜公司共3,104,998元。遠揚公司核發給被告穎賜公司 62,672,783元之工程款係含7%之營利事業所得稅擴大書面審核純益率，是國家稅捐法令規定就公司一年營業額要乘以7%而於所得稅課徵項目繳納，因此，實際上被告穎賜公司所得僅為58,572,694元，被告穎賜公司經結算確屬虧損，就系爭工程並無利潤。參照最高法院83年度台上字第2118號判例及最高法院98年度台上字第1986號裁判，依系爭協議書文義內容可知倘被告穎賜公司就系爭工程若退工程保留款時，有虧損時另議；換言之，有虧損時，系爭協議書之「給付 4,600,000元」文義即另議，而意思表示要互相一致，契約始能成立，系爭工程有虧損時，既言「另議」，即屬該部份內容並無意思表示，從而此部分既未「意思表示相互一致」，原告自不得於被告穎賜公司就系爭工程有虧損時，主張本件請求。
㈥被告穎賜公司對系爭協議書並不知情，係原告提起訴訟始知悉有此書面資料，被告穎賜公司認系爭協議書是原告乘被告陳新進急於將工地完工得向業主請款，且恐工人不進場至被告穎賜公司違約，所為財產上之約定，依當時情形顯失公平，被告穎賜公司已屬利害關係人，依民法第74條第 1項規定向鈞院聲請撤銷其法律行為或減輕給付；又被告穎賜公司係至訴訟始知有該書面資料，應得類推適用民法第93條規定，於發現該協議書面資料一年內為之，始符公平；蓋以利害關係人非參與法律行為之當事人，尚難於「法律行為」後一年內行使，此為民法第74條立法上之漏洞，應得就民法第93條類推適用，始得公允。
㈦按民事訴訟法第277條規定及參照最高法院68年台上字第1081號判例，被告陳新進於97年7月 3日所簽之系爭協議書，被告穎賜公司既未授權，被告穎賜公司法定代理人趙美珠亦未在現場，對內容實不知情，如何能謂合於民法第 169條規定「知」他人表示為其代理人而不為反對之表示？參閱系爭協議書所載文義，僅有被告陳新進與原告二人署押簽名，復無任何表示「代理被告穎賜公司」之任何文字文義或印文，難謂係被告穎賜公司授權由被告陳新進之代理法律行為；退步言，倘認被告陳新進有代理行為，系爭協議書亦屬無權代理，參照最高法院85年度台上字第 963號判例意旨，被告穎賜公司拒絕承認系爭協議書內容，原告依系爭協議書內容對被告穎賜公司之主張自屬無據。再參照最高法院60年台上字第2130號判例、最高法院40年台上字1281號判例，原告提出之系爭協議書，並無由被告穎賜公司之行為表示以代理權授與被告陳新進，故無對第三人即原告應負授權人之責任。
㈧被告穎賜公司之本件支出費用憑證，因遠揚公司業經給付工程期款時，已按稅捐法令申報兩個月一期營業稅（單月十五日前報繳）時，繳交會計記帳業，無法詳呈鈞院，惟原告先行對被告為陳新進提出刑事告訴時，被告穎賜公司法定代理人趙美珠已依原告訴訟代理人及檢察官之諭示，攜所有當時帳冊給原告審視，當時由原告配偶出面查看，並當場任由原告訴訟代理人取憑證影印，此經被告陳新進向檢察署陳報會帳情形。
㈨原告提起訴訟，係趁火打劫之舉，雖遠揚公司已願將保留款10%準備撥付 ，惟因施工品質不佳，及眾多規格不符、數量計算未達一致等，造成業主驗收及核發保留款之計算與被告穎賜公司所預期得到款項出入甚大，參照遠揚公司(99)遠營字第 278號之函覆，經被告穎賜公司積極爭取及協議、確認，始由原「1,092,664元」之金額，提高至「3,104,998元」，原告絲毫未處理工程計算數量及施工規格不符問題，亦有違工地工頭監督之善良管理人職責，顯證原告對系爭工程所得虧盈並不在意，亦未付分文努力，實質為以「受雇者」、「代工」之角色，並無「合夥」或「隱名合夥」之實質內涵與書面契約存在之事實，至為炯然。
㈩並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告陳新進則以：
㈠原告為召集人力為業之工頭，平日承接各地工地散工，以在工地工人人數依承作日數按日計算與現場工地管理人或負責人結算費用，是以原告並非受僱於被告穎賜公司，而法律上並無區分實際負責人及登記負責人之法律上意義，被告穎賜公司對外法律行為，包括與銀行往來資金周轉，被告穎賜公司法定代理人趙美珠均實際參與。
㈡原告於96年間透過被告陳新進知悉被告穎賜公司有承攬施工遠揚公司承攬之系爭工程，因工程浩大且工時長，原告即向被告陳新進表示願帶工人施工，工地現場由其管理，被告陳新進照往例與原告結算工資費用，並言明原告領有管理工人及現場之薪資酬勞。嗣原告管理現場工人工作至97年 9月系爭工程接近尾聲即將驗收之際，原告帶二人於97年9月3日晚間約9、10時突到被告陳新進臺中縣大肚鄉○○○街129號家中，表示被告陳新進應給原告分紅，共 5,000,000元，否則翌日將不進場施作，讓被告穎賜公司無法完成工程而違約，遭業主扣款及請求損害賠償，令被告穎賜公司商譽全無，無人敢與被告穎賜公司交易，被告陳新進擔心即將驗收之工程功虧一簣，遂依原告預先擬好之稿，以口述要求被告陳新進打字並在系爭協議書上簽名，且於97年9月22日匯款400,000元給原告。嗣後原告聲請假扣押被告陳新進財產，致使被告陳新進財產被凍結，原告此舉不外逼迫被告陳新進給付4,600,000元。 被告陳新進係受原告脅迫而於系爭協議書簽名，依民法第92條第 1項規定，被告陳新進以民事答辯狀向原告表示撤銷其意思表示。
㈢被告穎賜公司已成立近20年，幾乎中部工程行及鋼筋綁紮工程無不知悉被告穎賜公司，被告穎賜公司不可能有之資金、技術不足必須由原告加入合夥，原告亦無任何出資可能。再依經驗法則論之，原告對系爭工程未出資分文，且無原告可獨攬之業務可能，亦非靠原告任何關係所能爭取之業務，倘如原告主張出資750,000元，即有50%股份，而被告穎賜公司資本額 5,000,000元並負責履約之一切管銷、稅捐等支出，亦僅有系爭工程50%之股份，豈為合理？
㈣97年間鋼筋、砂石物料成本飛漲，被告穎賜公司承作系爭工程因物料上漲，原預估有獲利已被上漲之物料價格侵蝕，據悉被告穎賜公司曾向業主表示為反應物料上漲之成本，請求調整承作之價格，然為業主明示拒絕。原告欲斷被告陳新進及被告穎賜公司之生機，在今年農曆年節前對被告穎賜公司假扣押後，被告穎賜公司辦理貸款及銀行業務往來之金融機構，向被告穎賜公司表示貸款到期已抽銀根。原告曾向被告陳新進表示和解，其內容為原告傳真，表明拿足 5,000,000元，顯為趁火打劫之舉。
㈤系爭協議書所載「支付40萬現金於 9月22日匯入其帳戶」是被告穎賜公司已給付工人工資外，另於 9月22日再匯款給付原告400,000元； 而「其於待工地完工後公司退保留款時支付四百六十萬一併結清。但是如果公司虧損另議。」，是表示其餘要給原告之款項，若工地完工時有退保留款時，於被告穎賜公司還有盈餘時給付 4,600,000元，但若結算係原告所負責之系爭工程為虧損，即無。因原告與其配偶均自被告穎賜公司受有薪資，為使原告能盡力工作，不致偷工減料讓業主扣款，受原告要求而簽立系爭協議書，倘系爭工程順利受領而有盈餘，始有給付 4,600,000元之義；如為虧損，則無 4,600,000元。而就被告陳新進所知，系爭工程之款項經結算後，係屬虧損，以原告平日帶工之工作經歷，根本不知道創業維艱，為維持公司營運，以提高營業額及降低開銷之手段，實屬不易。被告陳新進與被告穎賜公司並無積欠原告任何工資款項，倘依被告陳新進所簽之系爭協議書使原告得以憑空獲取4,600,000元收入，貽笑工程界，實非允當。
㈥被告陳新進首次遇到如原告以刑事、民事訴訟要求付款4,600,000元，被告陳新進刑事訴訟部分， 有最高法院69年台上字第2674號、44年台上字第 988號判例可參；被告陳新進並無任何積欠原告工資情事，原告要求匯款工人工資、現場支應費用，被告陳新進均依其要求向被告穎賜公司表示匯款。被告陳新進否認原告出資及交付 340,000元之事實，按民事訴訟法第 277條規定，原告迄今未舉證出資詳細經過及金額，其主張與被告穎賜公司有隱名合夥關係，顯不足採信。再者，被告陳新進簽立系爭協議書時，僅一人在家，又長年在工地工作，不諳法律，倘令原告主張得為請求，豈不使業主惶恐工頭動輒要求書立協議書，始願入內施作？若原告得以憑空獲取 4,600,000元，實難令被告陳新進及被告穎賜公司誠服，亦貽笑工程界。
㈦並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下（依民事訴訟法第 270條之1第3項之規定，當事人就其主張之爭點，經依同條第 1項第3款或第2項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。）：
一、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：㈠訴外人遠揚營造工程股份有限公司（下稱遠揚公司）於96年3月間， 將所承攬「台中中龍一號高爐工場爐區及儲料區工程」其中之「鋼筋彎紮及組立工程」（下稱系爭工程）交由被告穎賜實業有限公司（下稱穎賜公司）承攬施工；系爭工程已於98年 8月30日完工，經業主於99年5月5日驗收合格，遠揚公司並已核發62,672,783元之工程款予穎賜公司，僅餘10%之保留款尚未給付。
㈡被告對於原告負責尋找工人、吊車等機具施作系爭工程之「鋼筋組立工程」，並負責現場施工、監督及管理，不爭執。原告則不爭執被告穎賜公司承攬施作系爭工程，就發包予下游廠商費用及其他開銷，至少支出52,514,769元。
㈢⑴遠揚公司業已支付62,672,783元之工程款予穎賜公司（原證四遠揚公司合約計價單二張）：
98年7月28日實付40,246,063元《保留款4,497,708元》
98年8月12日實付22,426,720元《保留款2,372,793元》
①「遠揚公司」承攬「中龍公司」總工程款多少？
②遠揚公司之『保留款』究竟有多少？給付否？
1.98年7月28日《保留款4,497,708元》
2.98年8月12日《保留款2,372,793元》
合計：6,870,501元
③遠揚公司退保留款：
1.98年7月28日《保留款4,497,708元》部分：
退：1,656,850元
2.98年8月12日《保留款2,372,793元》部分：
退：1,448,148元
合計:3,104,998元（本院卷一第151頁至第153頁）
⑵穎賜公司業已支付52,514,769元之費用予下游廠商。
=>⑴62,672,783元-⑵52,514,769元=10,158,014元，似有盈餘，並無虧損。
⑶被告陳新進與原告於97年9月3日簽訂原證五（原本院卷第20頁）。
⑷被告陳新進於97年9月22日給付400,000元予原告。
四、兩造爭執之事項（本院判斷）：
㈠先位部分：
原告依公司法第23條第2項、民法第184條第1項前段、後段
、第2項、第188條第1項侵權行為之法律關係，請求被告連
帶給付，有無理由？
⑴原告與被告穎賜公司就系爭工程之施作，係原告所主張之合夥關係？抑或被告陳新進抗辯之代工關係？原告有無出資，其占有之股份為何？若是被告陳新進「代理」被告穎賜公司與原告成立合夥關係，抑或僅是「代工」之關係，則其法律關係之當事人為『原告』與『被告穎賜公司』而已，僅須被告穎賜公司負給付之責，與被告陳新進個人無關，就此，
①原告主張：因穎賜公司向遠揚公司承攬系爭工程後，當時在資金、技術方面有不足之處，乃由實際負責人陳新進找原告就系爭工程之施作加入合夥關係，言明原告出資新台幣75萬元，就此案原告占有50%股份，與被告穎
賜公司平分工程之利潤及盈虧；合夥範圍包括工人及材料，由原告找工人、吊車等機具，並負責現場施工、監督及管理等語。
②被告陳新進則抗辯其原告就系爭工程之施作係代工關係；被告穎賜公司否認與原告有任何關係。
③被告穎賜公司與遠揚公司簽訂上開「鋼筋彎紮及組立工程」，亦是由被告陳新進與遠揚公司接洽簽訂的，非由法定代理人趙美珠出面接洽簽訂的。本院認為依民法『代理』之規定予以適用，最少亦可適用『表見代理』（被告穎賜公司並未否認與被告陳新進之關係，故直接適用「代理」，非「表見代理」）？
④若原告與被告穎賜公司、或被告陳新進間成立原告所稱合夥契約，則系爭合夥因合夥人之目的事業已完成，依民法第692條、第694條之規定合夥因而解散，且須進行清算，如是，原告與被告穎賜公司、或被告陳新進間是否已進行清算？
⑤依民第698條、第699條之規定，原告能否請求出資額之返還？或賸餘財產之分配？
⑵若認為被告穎賜公司須負給付之責，則原告依原證 5（本院卷第20頁）協議書之法律關係，請求被告穎賜公司給付，有無理由？
①被告陳新進抗辯該協議書係受原告脅迫所簽立，有無理由？
②該協議書『其於待工地完工後公司退保留款時支付四百六拾萬一併結清。但是如果公司虧損另議。」，應如何解釋？「穎賜公司」是否虧損？
③原告依該協議書得請求被告穎賜公司給付之款項為何？⑶穎賜公司承攬系爭工程，扣除發包予下游廠商費用及其他開銷支出後，所獲利潤為何？原告應分得之款項為何？被告陳新進有無侵占合夥工程款之情事？
㈡備位部分：
原告依原證5 （本院卷第20頁）協議書之法律關係，是否可對被告穎賜公司請求給付？抑僅得對被告陳新進請求給付？請求有無理由？
⑴被告穎賜公司抗辯該協議書與其無關，有無理由？
①有理由，被告穎賜公司無須給付？
②無理由，依該協議書得請求被告穎賜公司給付之款項為何？
⑵被告陳新進抗辯該協議書係受原告脅迫所簽立，有無理由？
①有理由，被告陳新進無須給付？
②無理由，依該協議書得請求被告陳新進給付之款項為何？
肆、本院之判斷：
一、本院認為原告與被告穎賜公司間，就系爭工程成立有「合夥契約」之法律關係，尚非與被告陳新進成立合夥契約，茲分述理由如下：
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條定有明文。 又按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條第1項亦定定有明文。
㈡訴外人遠揚公司於96年 3月間，將所承攬「台中中龍一號高爐工場爐區及儲料區工程」其中之「鋼筋彎紮及組立工程」（下稱系爭工程）交由被告穎賜實業有限公司（下稱穎賜公司）承攬施工；系爭工程已於98年 8月30日完工，經業主於99年5月5日驗收合格，遠揚公司並已核發62,672,783元｛遠揚公司業已支付62,672,783元之工程款予穎賜公司（原證四遠揚公司合約計價單二張，本院卷一第18頁、第19頁）：98年 7月28日實付40,246,063元《保留款4,497,708元》98年8月12日實付22,426,720元 《保留款2,372,793元》｝之工程款予穎賜公司，僅餘 10%之保留款尚未給付｛嗣保留款退款情形：98年7月28日《保留款4,497,708元》部分，退1,656,850元；98年8月12日《保留款2,372,793元》部分，退1,448,148元，合計 3,104,998元（本院卷一第151頁至第153頁）｝，此為，原告與被告穎賜公司、陳新進所不爭執。而對於上開遠揚公司與被告穎賜公司間簽立系爭工程，係被告陳新進與遠揚公司所簽立，此業據被告陳新進分別於本院99年 4月14日言詞辯論期日時所承認：「系爭工程是透過一些過很要好的廠商來跟我講的，。。。，是因為我拿到系爭工程後，。穎賜公司是透過我的關係拿到系爭工程，。。」（本院卷一第39頁背面）、100年4月 6日言詞辯論期日時所承認：「（法官問：有關「鋼筋彎紮及組立工程」，當初是否由陳新進簽的？）當初穎賜公司與遠揚公司的約是我簽的。」等語明確（本院卷二第 5頁正面）。再徵諸穎賜公司法定代理人趙美珠乃係被告陳新進之配偶，此有戶籍謄本在卷可按（本院卷一第32頁），且被告陳新進所印之名片為「穎賜實業有限公司、達峰工程行 陳新進」（原證二本院卷一第11頁），是本院認為被告穎賜公司就系爭工程，實際係由被告陳新進代理被告穎賜公司與遠揚公司所簽立。
㈢被告對於原告負責尋找工人、吊車等機具施作系爭工程之「鋼筋組立工程」，並負責現場施工、監督及管理，不爭執。㈣本件被告陳新進於臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第155號侵占案件 （告訴人即為本件之原告、被告為陳新進），於99年 1月14日偵查訊問時被告陳新進陳稱：「（檢察官問：96年 2月份你有邀陳君豪合夥這個工程嗎？）他知道我有這個工程，是他主動來找我的，這算是合夥的。以每公頓3100元依據來承作這個工程，其餘他就不管，發票、車輛、運輸都由我來支付，工人工資也是他作帳我來支付。（檢察官問：你與告訴人合夥的比例如何算？）就以實際工程承作的頓數乘以每公頓3100元的單價來算，扣除成本之後盈餘或虧損，由雙方來平均分擔其盈餘或虧損，至於我於遠揚公司請款的，與告訴人無關。（檢察官問：有無其他證人可以證明？）證人只有自己家人。（檢察官問：97年7月3日你有無簽中龍合資協議書？）他原本跟我承諾工程 3個月可以結束，但是拖到98年7月才完工，中間我有跟他說我不要虧損，所
以這個協議才會寫這個公司如果有虧損另議。（檢察官問：如果工程順利完工有賺錢的話要給告訴人 500萬元？）是。（你目前給他多少元？）我已經給他40萬元，其餘的錢要等到告訴人與公司結算數量釐清之後才可以請保留款。」等語（臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第 155號卷第18頁）；嗣於99年 3月25日偵查時被告陳新進陳述：「（檢察官問：今日所提出之存證信函及法院裁定之用意？）證明本件純屬債務糾紛。（檢察官問：你還沒有給你的合夥人陳君豪應得的部分還有多少錢？）是。要業主遠揚公司那邊結算完畢，給穎賜公司工程款之後，才能給告訴人。（檢察官問：目前不是只有保留工程款部分還沒有給而已？） 10%。我當時之所以簽「中龍合資案」的協議給他，是因為他說如果不簽的話，他就叫工人不要施作。（檢察官問：你目前已具領之工程款有多少？）6千2百67萬2783元，還剩下 680萬元的保留款沒有拿到。我有去追，他們說要在 4月15日才要送件給中龍，我們也得等。（檢察官問：告訴人也有追加業務登載不實，他主張你所提供96年2月份到97年7月份支付統計表顯示你付給下游施工廠商的費用是3千807萬4735元，這裡面有灌水，他主張灌水的部分是作料工人余再傳、黃榮造二部分，這是工頭或是工人？）這二個都是工頭，所以我報在那二個人名下，是該人所屬工班的工資，那是陳君豪列給我的。（檢察官問：你報稅的是報什麼項目？）是陳君豪叫進來，他沒有給我這些人的資料，所以我沒有報，但是我有給付。因為他們多半都是臨時工，所以我沒有將給付給余再傳、黃榮造的薪資，列入薪資支出。（檢察官問：你是否提供帳冊給告訴人查閱？）一個星期之內我會準備資料給他們查閱。」等語（臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第 155號卷第79頁、第80頁）；嗣於臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第85 86號侵占案件於99年4月20日偵查時被告陳新進陳述：「（檢察官問：上次開庭之後，雙方有無對和夥系爭工程的相關會計憑證、帳冊？）有去對方律師那邊對帳。（檢察官問：對方對你們所提出的會計憑證、帳冊有無意見？）沒有。他們只說這樣了解並且有加以影印。（檢察官問：之前開庭時，請你提出96年、97年度給付余再傳、黃榮造所屬工班工資之相關傳票明細，為何沒有提出？）我是用匯款的方式給付，我也有作帳，是登載在薪資支出項下。」等語（臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第8586號卷第49頁），此業據本院調取上開卷宗審認屬實。據此，被告陳新進於檢察官偵查時，業已承認就系爭工程，與原告間係一「合夥」之關係。
㈤又原告與被告陳新進於97年9月3日所簽協議書載明『中龍合資案與股東陳君豪協商答應，支付40萬現金於 9月22日匯入其帳戶。其於待工地完工後公司退保留款時支付四百六拾萬一併結清。但是如果公司虧損另議。合夥人陳新進97.9.3陳君豪97.9.3』等語（原證五，本院卷一第20頁），對於簽立此協議書，亦為被告陳新進所不爭執，據此，被告陳新進亦是承認與原告間，就系爭工程為「合夥」之關係。再以，該協議書末係載明『但是如果公司虧損另議』等語，業已表明是否給付其餘款項 460萬元，須以被告穎賜公司是否盈餘、或虧餘以為決定，由是足見就系爭工程合夥契約之法律關係，係在原告與被告穎賜公司間成立，並非原告與被告陳新進個人間。
㈥再以被告陳新進以台中法院郵局第 197號存證信函發函予原告時係載明「主旨：請台端依協議內容履約，免生訟累，請查照。說明：一、貴、我雙方已於97年 9月間言明先以新台幣（下同）五百萬元為結算報酬費用，本人已先給付台端四十萬元，剩餘四百六十萬元待所承作之工地完工，業主退保留款時給付，但如果本公司（穎賜實業有限公司）虧損時另議。二、前開約定付款時間尚未成就，除非本公司損才有另與台端之必要，否則台端即應依前述約定履行，本人實無義務與台端就承攬「遠揚營造工程股份有限公司」台中中龍一號爐區儲料區工程之會計對帳之必要。三、請台端依誠實及信用方法行使權，利勿一再濫用司法資源，倘台端濫行刑追訴程序，以強暴、脅迫本人行使無義務之事或任何妨害本公司向遠揚營造工程股份有限公司請款之舉動，除涉有刑法第三百零四條強制嫌（亦處罰未遂犯）之外，本人亦得一併告發台端所犯誣告罪犯行，請勿自誤。」等語（本院卷一第22頁、第23頁），被告陳新進更是陳稱，本人已先給付台端四十萬元，剩餘四百六十萬元待所承作之工地完工，業主退保留款時給付，但如果『本公司（穎賜實業有限公司）』虧損時另議等語，被告陳新進亦是以被告穎賜公司表示如有虧損另議，更足見被告陳新進係代理被告穎賜公司與原告達成合夥之協議。
㈦至於被告穎賜公司在本院100年4月27日言詞辯論期主張：「本件工程陳新進是被告陳新進主動知道這個工程，但後來簽約的文件是遠揚公司那邊把契約書寄到穎賜實業有限公司，由穎賜實業有限公司的法代趙美珠親自用印，陳新進只有負責穎賜實業有限公司的工人代工、工程的執行。」等語（本院卷二第12頁），然本院認為依上開說明，業已說明被告穎賜公司對外業務之推展均是由被告陳新進所負責，則被告穎賜公司此之主張，無非係為撇清其與原告間就系爭工程所成立之合夥關係，不足為採。更何況，被告陳新進在同一言詞辯論期日亦陳稱：「我只負責業務，帳務的部分都是由我的太太趙美珠管理。」等語（本院卷二第12頁），由是更足見被告穎賜公司對外之業務，均是授權由被告陳新進為之。
㈧至於被告陳新進另主張被告穎賜公司已成立近20年，幾乎中部工程行及鋼筋綁紮工程無不知悉被告穎賜公司，被告穎賜公司不可能有之資金、技術不足必須由原告加入合夥，原告亦無任何出資可能。再依經驗法則論之，原告對系爭工程未出資分文，且無原告可獨攬之業務可能，亦非靠原告任何關係所能爭取之業務，倘如原告主張出資750,000元，即有50%股份，而被告穎賜公司資本額 5,000,000元並負責履約之一切管銷、稅捐等支出，亦僅有系爭工程 50%之股份，豈為合理等語。惟按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第 667條定有明文。又按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立（最高法院22年上字第2894號判例意旨參照）。本件原告與被告穎賜公司間就既已就係其目的事業即系爭工程達成合夥之協議，且被告對於原告負責尋找工人、吊車等機具施作系爭工程之「鋼筋組立工程」，並負責現場施工、監督及管理，亦表示不爭執，有如上述，則原告與被告穎賜公司間對於出資額多少、所占比例多少及原告之出資額 750,000元究竟實際有無交付予被告穎賜公司，均無礙於系合夥關係之成立，是被告穎賜公司、陳新進此之主張，尚無足採。
㈨綜上，本院認為原告與被告穎賜公司間，就目的事業即系爭工程成立有「合夥契約」之法律關係，而被告陳新進僅是被告穎賜公司之代理人而已，尚非系爭合夥契約之當事人。
二、本院認為原證 5之「協議書」（本院卷第20頁），被告陳新進在簽立時並非遭脅迫所簽立，茲分述如由如下：
㈠按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第 1項前段固定有明文。惟按所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012判例、95年度台上字第2948號裁判意旨參照）。
㈡本件被告陳新進主張原告管理現場工人工作至97年 9月系爭工程接近尾聲即將驗收之際，原告帶二人於97年9月3日晚間約9、10時突到被告陳新進臺中縣大肚鄉○○○街129號家中，表示被告陳新進應給原告分紅，共 5,000,000元，否則翌日將不進場施作，讓被告穎賜公司無法完成工程而違約，遭業主扣款及請求損害賠償，令被告穎賜公司商譽全無，無人敢與被告穎賜公司交易，被告陳新進擔心即將驗收之工程功虧一簣，遂依原告預先擬好之稿，以口述要求被告陳新進打字並在系爭協議書上簽名，且於97年9月22日匯款400,000元給原告。嗣後原告聲請假扣押被告陳新進財產，致使被告陳新進財產被凍結，原告此舉不外逼迫被告陳新進給付4,600,000元。 被告陳新進係受原告脅迫而於系爭協議書簽名，依民法第92條第 1項規定，被告陳新進以民事答辯狀向原告表示撤銷其意思表示等語；而被告穎賜公司則主張對系爭協議書並不知情，係原告提起訴訟始知悉有此書面資料，被告穎賜公司認系爭協議書是原告乘被告陳新進急於將工地完工得向業主請款，且恐工人不進場至被告穎賜公司違約，所為財產上之約定，依當時情形顯失公平，被告穎賜公司已屬利害關係人，依民法第74條第 1項規定向鈞院聲請撤銷其法律行為或減輕給付；又被告穎賜公司係至訴訟始知有該書面資料，應得類推適用民法第93條規定，於發現該協議書面資料一年內為之，始符公平；蓋以利害關係人非參與法律行為之當事人，尚難於「法律行為」後一年內行使，此為民法第74條立法上之漏洞，應得就民法第93條類推適用，始得公允等語。惟查：
⑴本件被告陳新進於臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第155號侵占案件 （告訴人即為本件之原告、被告為陳新進），於99年 1月14日偵查訊問時被告陳新進陳稱：「（檢察官問：97年7月3日你有無簽中龍合資協議書？）他原本跟我承諾工程3個月可以結束，但是拖到98年7月才完工，中間我有跟他說我不要虧損，所以這個協議才會寫這個公司如果有虧損另議。（檢察官問：如果工程順利完工有賺錢的話要給告訴人 500萬元？）是。（你目前給他多少元？）我已經給他40萬元，其餘的錢要等到告訴人與公司結算數量釐清之後才可以請保留款。」等語（臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第155號卷第18頁）；嗣於99年3月25日偵查時被告陳新進陳述：「（檢察官問：今日所提出之存證信函及法院裁定之用意？）證明本件純屬債務糾紛。（檢察官問：你還沒有給你的合夥人陳君豪應得的部分還有多少錢？）是。要業主遠揚公司那邊結算完畢，給穎賜公司工程款之後，才能給告訴人。（檢察官問：目前不是只有保留工程款部分還沒有給而已？） 10%。我當時之所以簽「中龍合資案」的協議給他，是因為他說如果不簽的話，他就叫工人不要施作。」等語（臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第 155號卷第79頁、第80頁），有如上述。是在檢察官偵查案件中，被告陳新進並未主張其簽署上開協議書係遭脅迫之情事。
⑵再以被告陳新進以台中法院郵局第 197號存證信函發函予原告時係載明「主旨：請台端依協議內容履約，免生訟累，請查照。說明：一、貴、我雙方已於97年 9月間言明先以新台幣（下同）五百萬元為結算報酬費用，本人已先給付台端四十萬元，剩餘四百六十萬元待所承作之工地完工，業主退保留款時給付，但如果本公司（穎賜實業有限公司）虧損時另議。二、前開約定付款時間尚未成就，除非本公司損才有另與台端之必要，否則台端即應依前述約定履行，本人實無義務與台端就承攬「遠揚營造工程股份有限公司」台中中龍一號爐區儲料區工程之會計對帳之必要。三、請台端依誠實及信用方法行使權，利勿一再濫用司法資源，倘台端濫行刑追訴程序，以強暴、脅迫本人行使無義務之事或任何妨害本公司向遠揚營造工程股份有限公司請款之舉動，除涉有刑法第三百零四條強制嫌（亦處罰未遂犯）之外，本人亦得一併告發台端所犯誣告罪犯行，請勿自誤。」等語（本院卷一第22頁、第23頁），有如上述，據此被告陳新進亦是代理被告穎賜公司請求原告履行協議書內容，且亦未提簽署協議書時有遭脅迫之情事。
⑶此外，被告陳新進亦無法舉證明其簽署上開協議書時確有遭脅迫之情事。是被告陳新進、及被告穎賜公司上開主張均無足採。
㈢綜上，本院認為上開協議書之簽立，並沒有遭脅迫之事實。三、本院認原告尚不得依合夥契約、協議書之法律關係，向被告穎賜公司，或被告陳新進請求系爭之 460萬元之工程利潤，茲分述理由如下：
㈠按合夥，因目的事業已完成而解散；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之；合夥財產，應先清償合夥之債務。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第692條第3款、第694條、第697條第1項、第699條分別定有明文。又合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求；合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第 2項、第699規定自明（最高法院53年台上字第 203號判例、86年度台上字第2995號裁判意旨參照）。
㈡經查：
⑴本院認為系爭合夥契約法律關係，係存在於原告與被告穎賜公司間，被告陳新進僅是被告穎賜公司之代理人，有如上述，而其合夥共同經營之目的事業，即為系爭工程，有如上述。
⑵系爭工程已於98年8月30日完工，經業主於99年5月 5日驗收合格，遠揚公司並已核發62,672,783元之工程款予穎賜公司，僅餘 10%之保留款尚未給付（不爭執事項㈠）。
⑶遠揚公司業已支付62,672,783元之工程款予穎賜公司（原證四遠揚公司合約計價單二張）：於98年7月28日實付40,246,063元《保留款4,497,708元》、於98年8月12日實付22,426,720元《保留款2,372,793元》。嗣遠揚公司退保留款：有關98年7月28日《保留款4,497,708元》部分，退1,656,850元、98年 8月12日《保留款2,372,793元》部分，退1,448,148元，合計退還保留款3,104,998元｛不爭執事項㈢（本院卷一第151頁至第153頁）｝。
⑷據上，本院認為原告與被告穎賜公司間，就系爭合夥共同經營之目的事業即系爭工程，業已完成而解散。則依上揭規定，原告與被告穎賜公司即必須進行清算。
㈢本院認為原告與被告穎賜公司間就系爭合夥之目的事業解散後並未進行清算，茲分述如下：
⑴被告陳新進陳稱沒有合夥，也沒有清算等語；被告穎賜公司則陳稱沒有清算等語（本院卷二第37頁背面）。
⑵原告雖主張原證五的協議書就是原告與被告穎賜公司或陳新進的清算協議等語，惟以上開協議書係於97年9月3日由原告與被告陳新進所簽立，斯時系爭工程尚未完工（按98年 8月30日完工），且遠揚公司亦尚未給付工程款，更遑論退還保留款。則在目的事業尚未完成而解散，如何進行清算，況且，上開協議書係載明「其於待工地完工後公司退保留款時支付四百六十萬一併結清。但是如果公司虧損另議。」等語，則被告穎賜公司因系爭工程是否虧損，尚有未知，又如何認為業已進行清算，是原告此之主張不足為採。
⑶綜上，原告與被告穎賜公司間就系爭合夥之目的事業解散後並未進行清算，至堪認定。
㈣至於被告陳新進部分，非本件系爭合夥契約之當事人，有如上述，原告自不得依據系爭合夥契約、協議書之法律關係，請求被告陳新進給付系爭工程款利潤。
㈤綜上，原告與被告穎賜公司間就系爭合夥之目的事業，於解散後並未進行清算，依上開規定，合夥解散尚未清算，並清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產或盈餘，迄未可知，則原告依合夥、協議書之法律關係，請求被告穎賜公司給付系爭工程款利潤，即有未合，不應准許。
四、本院認為原告亦不得依公司法第23條第2項、民法第184條第1項前段、後段、第2項、第188條第1項侵權行為之法律關係，請求被告陳新進、穎賜公司連帶給付系爭工程款利潤。茲分述理由如下：
㈠按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例意旨參照）。
㈡本件原告係主張被告陳新進涉嫌偽造文書、業務侵占原告合夥款項，依法應與被告穎賜公司連帶賠償原告 460萬元，並以，並以臺灣臺中地方法院檢察署傳票｛上開99年度他字第155號（後改分為99年度偵字第8586號）｝， 及原證五協議書｛本院卷一第20頁，（原告於100年5月25日言詞辯論期主張，本院卷二第39頁）｝為證。
㈢惟查，上開由原告告訴之被告陳新進涉嫌偽造文書、業務侵占案件，仍由檢察官偵查中，且於99年 4月20日由檢察官以民事案件繫屬本院即本件而予以簽結，並未認定被告陳新進有何偽造文書、業務侵占之犯行，而侵害原告工程款利潤，是尚難以臺灣臺中地方法院檢察署之傳票，即認定被告陳新進有何侵害原告權利之行為，更遑論被告穎賜公司。
㈣再以，原告與被告穎賜公司間，就系爭合夥之目的事業，於解散後並未進行清算，則系爭合夥經營之事業，究竟有無盈餘或虧損，尚屬不知，而原告尚不得對被告穎賜公司請求工程款利潤，而被告陳新進又非系爭合夥契約之當事人。如是，原告之工程款利潤請求權，又有何遭受侵害，受有損害。㈤至於原告主張之原證五協議書是清算之證明，而認為被告陳新進或被告穎賜公司，應賠償其損害等語，惟協議書之內容不能證明原告與被告穎賜公司已進行清算，有如上述，是原告之主張亦無足採。
㈥綜上，本件係屬原告與被告穎賜公司間有關合夥契約，如何分配工程款利潤之法律關係，尚非原告所謂之侵權行為，是原告不得依公司法第23條第2項、民法第184條第 1項前段、後段、第2項、第188條第 1項侵權行為之法律關係，請求被告陳新進、穎賜公司連帶給付系爭工程款利潤。
五、綜上所述，原告先位聲明，依據依公司法第23條第 2項、民法第184條第1項前段、後段、第2項、第188條第 1項侵權行為、合夥及協議書之法律關係，請求被告陳新進、穎賜公司應連帶給付原告 460萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息；備位聲明，依據協議書之法律關係，分別聲明請求被告陳新進、或被告穎賜公司應給付原告 460萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息，均無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 100 年 7 月 1 日民事第一庭 法 官 顏世傑
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 1 日書記官 賴亮蓉