102年度中勞簡字第59號｜民事：給付資遣費｜裁判日期：102 年 10 月 04 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　 102年度中勞簡字第59號原　　　告　夏嘉妤訴訟代理人　葉坤霖被　　　告　薌園生技股份有限公司法定代理人　陳金蓮訴訟代理人　練家雄律師複代理人　　袁德蓓律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國102年9月11日辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣玖萬貳仟貳佰肆拾肆元，及自民國一０二年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新台幣壹仟玖佰玖拾元，由被告負擔新台幣玖佰玖拾壹元，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣玖萬貳仟貳佰肆拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。事實及理由一、原告方面： (一)原告起訴主張： 1、原告自民國(下同)97年6月24日起受僱於被告公司擔任外貿助理，每日工作時間為上午8點30分至下午5點30分，隔週休(即星期六工作時間為上午8點30分至中午12點)，迄至102年2月8日離職前每月薪資為新台幣(下同)27000元。原告任職多年來無不堅守崗位、認真工作，對職務上交辨事項，從無怠惰敷衍之情事。詎被告於102年2月2日同意開立非自願離職證明書及同意支付102年2月份薪資，並要求原告工作至102年2月8日止。然被告竟於102年2月8日要求原告簽立自願離職證明書，因原告拒簽自願離職書，被告乃於當日支付原告41000元，並以完成離職交接為由，要求原告離職。嗣被告再於102年2月18日寄發調派令將原告調任門市銷售人員，原告於102年2月20日收受後不予理會，被告遂片面解雇原告。又兩造於102年3月27日在社團法人台中市勞雇關係協會進行調解，被告仍拒絕發放資遣費及預告工資等，致調解不成立，嚴重損害原告之權益。2、依內政部74年9月5日(74)台內勞字第328433號函釋：「勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：(1)基於企業經營上所必需，(2)不得違反勞動契約，(3)對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更，(4)調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任，(5)調動地點過遠，雇主應予必要之協助」等語(下稱內政部74年9月5日函)。亦即判斷雇主之調職命令是否合法，應就雇主之企業上必要有利性與勞工因調職蒙受之不利益進行比較衡量，並遵守誠信原則，不得違反勞動契約之約定。惟被告於102年2月18日再發布調派令通知原告上班，並未經原告同意即變動原告之勞動條件，顯屬不利原告之變動，被告復無法舉證有何要求原告調職之必要性，可見該職務調動並非基於企業經營上所必須，足認被告之調職命令不符合上開內政部74年9月5日函釋調動原則而不合法。 3、原告自97年6月24日起受僱於被告公司至102年2月8日離職止，任職期間4年8個月，每月薪資27000元。原告適用勞工退休新制，依勞工退休金條例第12條第1項規定，得請求資遣費63000元【計算式：27000×1/2(4＋8/12)＝ 63000】。又依勞動基準法第16條第1項第3款、第3項規定，原告亦得請求被告給付預告期間30日工資27000元，另依勞動基準法第38條規定，原告得請求應休未休之特休假工資9000元(計算式：27000×10/30＝9000)。 4、按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕」，勞動基準法第19條定有明文。復按「第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣(市)主管機關發給之證明」，就業保險法第25條第3項亦設有規定。原告既於102年2月8日依勞動基準法相關規定終止兩造間勞動契約，自得依勞動基準法第19條及就業保險法第25條第3項規定，請求原投保單位即被告發給非自願離職證明書。 5、並聲明：⑴被告應給付原告99000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑵被告應出具非自願離職證明書予原告。⑶願供擔保請准宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述： 1、原告不同意調職係因原告上班時間原為上午8點30分到下午5點30分，調職後上班時間為中午12點到晚上8點，而原告上班通車時間來回要2個多小時，若下午5點多下班，原告搭下午6、7點火車，大概下午8、9點可以到家，若晚上8點以後下班，到家時間大概在晚上10點以後。又原告原擔任外貿助理，工作內容為處理國貿文書，但調職後原告工作內容則為製作米香，及向客人講解，而原告從未製作過米香，可見被告之調職確有變動原告之工作時間及工作內容等勞動條件。 2、依原告提出原證5錄音譯文可以看出被告應事先了解勞動基準法相關規定後，始於102年2月7日開立非自願離職證明書予原告。且該錄音內容係完整之錄音，並非如被告抗辯係節錄部分內容。另依被告提出原告直屬主管陳怡伶與被告公司總經理之skype對話紀錄，可知被告於101年7月 30日即有意要將原告調職，但原告認為被告之調職尚在溝通協調階段，是否真正要調職，原告於102年2月8日離職前並未接獲被告正式調職通知。 3、被告雖抗辯稱於102年2月27日發布解僱原告之公告，但原告否認曾收受被告終止勞動契約之言詞或書面通知，且依原告之認知，兩造間勞動契約應於102年2月8日終止。 4、依兩造於102年3月27日在社團法人台中市勞雇關係協會進行勞資爭議調解之會議記錄可知，原告請求被告給付 144000元，被告於調解時表示已給付41000元包括102年2 月份工資27000元及獎金14000元，故原告起訴請求被告給付金額已扣除41000元。 5、原告否認兩造間曾就終止勞動契約乙事達成和解，被告於原告離職時給付之41000元並非終止勞動契約之和解金。兩造間若有和解之情事，即應簽立和解書。 6、依被告公司102年3月18日網頁資料，被告公司之直營門市必須當場製作米香及向客人講解，可見被告將原告調職已變動原告之工作內容。又依被告公司102年2月18日調派令記載，上班時間為中午12時至晚上8時，亦已變動原告之工作時間，故被告抗辯稱調職並未變動原告之勞動條件，與事實不符。至被告抗辯稱門市現場製作米香部分有專人負責，毋須現場銷售人員參與製作乙節，因原告並未調任該部門，不知被告抗辯是否屬實。二、被告方面： (一)原告原任職於被告公司擔任外貿助理，惟因被告人事配置調整之需求，有調整原告職務之必要，遂於102年2月間將原告調職至距離原工作地點1.5公里左右之門市擔任銷售人員，惟原告拒絕就任新職，甚而表示因被告調整其原有工作條件，乃片面終止與被告間之僱傭契約。被告因初時不諳法律，誤認為原告之情狀符合勞工得不經預告片面終止之條件，遂於102年2月8日讓原告辦理離職移交手續，並給付41000元予原告。惟按勞動契約係繼續性契約，勞雇雙方關係處於流動狀態，基於企業經營需要，衡諸常情，調職乃經常發生、難以避免之現象，且一般而言，勞工於締結勞動契約時，多已將勞動力之使用概括地委諸於雇主，而不會就各個具體勞動為直接、具體約定，故就具體勞動內容不妨從寬認定得由雇主單方決定，使雇主在不違背企業經營之必要性及調職之合理性情況下，原則上具有行使勞工調職命令之權限。是被告因人事配置調整之需求，將原告調職至距離原工作地點1.5公里左右之門市任職，工作時間皆為8小時，調動地點顯非過遠，工時亦未延長，並未對原告之勞動條件為不利益之變更，且為原告體能及技術所可勝任，該調職行為自符合企業經營之必要性及調職之合理性，而為合法之調職。故被告之調職行為並未違反勞動契約或勞動法令，原告依法並無片面終止勞動契約及向被告請求資遣費之權利，原告先前片面終止契約之意思表示應無效，雙方勞動契約應繼續存在。被告於發現兩造間勞動契約應繼續存在後，即要求原告返回被告公司上班，惟原告置之不理，被告遂於102年2月18日發人員調派令給原告，請原告前往台中市○區○○街00號即被告公司直營門市擔任門市銷售人員。詎原告仍遲遲未依被告指示之時間、地點工作，被告不得已以原告無故連續曠工3日為由，依勞動基準法第12條第1項第6款規定不經預告終止兩造間勞動契約。準此，依勞動基準法第18條規定，原告自不得請求被告發給資遣費、預告工資及非自願離職之服務證明書。再勞工之特別休假係為慰勞勞工之辛苦所設立，特別休假應於勞動契約有效期間內休完，惟若勞動契約之終止原因係可歸責於雇主時，雇主即應發給應休未休特別休假日數之工資；若不可歸責於雇主者，雇主自無庸發給應休未休特別休假日數之工資，是原告亦無請求應休未休特別休假日數工資之權利。 (二)原告工作表現不符公司標準，經公司主管陳怡伶勸導後仍拒絕改正，對主管交辦事務也多有推託塞責，甚至直接拒絕，依最高法院98年度台上字第600號民事判決要旨，雇主如不行使其依勞動契約(或工作規則)之懲戒權，改以調整勞工職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，尚難認不符企業經營之必要性及調職合理性。且被告安排原告調職之工作地點與原工作地點距離極近，每日上班時數皆為8小時，且薪資待遇、福利皆未做不利益之調整。又原告原擔任外貿助理，對公司產品應甚為了解，其任職被告公司期間，亦有支援展覽之經驗，是以門市銷售工作顯為原告所能勝任。故被告之調職行為尚難認不符企業經營之必要性及調職合理性。 (三)被告公司設有工廠負責製造產品，門市銷售員的工作內容為銷售產品，毋須製作產品，是原告主張調職後需要製作米香給客人吃，但以前從未做過米香……云云，顯與事實不符。又門市營業時間為10：00至20：00，員工分兩班制，上班時間分別為10：00至18：00與12：00至20：00，當原告反應調職後20：00下班，時間過晚後，被告體恤原告通勤時間較長，亦同意將原告調職後之上班時間調整至10：00至18：00，讓原告可以早點回家，惟原告仍予以拒絕，故原告以下班時間過晚主張調職不合法，顯無理由。另原告提出之錄音檔案及錄音譯文係未得被告同意之錄音，其證據能力之有無已有疑問，且原告僅提出102年2月2日錄音檔，亦顯有誤導鈞院之嫌。因被告自102年1月份即已通知原告調職乙事，經原告拒絕後，被告再就調職後之上班時間等與原告進行協商，欲挽留原告。 (四)又「非自願離職證明書之發給」與「終止勞動契約之意思表示」係屬2事。原告是否有資遣費之請求權仍應回歸是否係由雇主依勞動基準法第11條，或勞工依勞動基準法第14條規定終止勞動契約判定之。且就業保險法第11條規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。唯有在符合就業保險法第11條規定之情況，原告才得請求開立非自願離職證明書，無從經由雙方合意開立非自願離職證明書。再被告係合法將原告調職至門市擔任銷售人員，卻遭原告拒絕，原告經被告一再磋商後仍堅持不赴門市就職，並請求被告發給非自願離職證明書，自應解釋為係由原告為終止勞動契約之意思表示，而非被告。原告提出102年2月2日錄音譯文內容，被告公司總經理即直接提及原告上次請求公司開立非自願離職證明……，可知原告於102年2月2日以前即有終止勞動契約之意思表示，而非於 102年2月2日錄音當日由被告為終止勞動契約之意思表示。故被告公司總經理雖於當日表示原告上班到102年2月8 日，惟此係基於原告表示終止勞動契約後，雙方就交接日期之約定，並非由被告公司主動終止勞動契約，原告僅提出102年2月2日錄音譯文，卻刻意忽略前幾次與被告公司之對話內容，顯有誤導鈞院之嫌。另被告公司總經理在錄音內容雖提及可依第5點(應為勞動基準法第11條第5款)不能勝任工作發給非自願離職證明書，惟從錄音內容前後文可知，被告係在不諳法律之情況，比較勞動基準法第11條各款規定後，誤認為原告之情狀比較符合第5款之事由而得發給非自願離職證明書，並非有依同法第11條第5款為終止勞動契約之意思表示。故被告將原告調職為一合法之調職行為，並未有違反勞動契約或勞動法令等情形，亦未主動終止兩造間勞動契約。再依原告之直屬主管陳怡伶與被告公司總經理之skype對話紀錄，亦可知被告公司為增進經營效率而有將原告調職之意思，並未有主動解雇或資遣原告之意思。且原告起訴狀表示：「被告於102年2月2 日同意開立非自願離職書……」等語，可見原告亦不否認有拒絕調職及要求公司開立非自願離職證明之情事，益見原告拒絕調職後，及由原告為終止勞動契約之意思表示，並非由被告主動終止勞動契約之意思表示至明。從而，原告即無依勞動基準法第14條規定終止勞動契約之權利，自不符得依勞動基準法規定請求給付資遣費、預告工資、應休未休特別休假工資及非自願離職證明書等要件。 (五)另被告發現原告並無不經預告片面終止勞動契約之權利，兩造間勞動契約仍應存在後，即於102年2月18日以人員調派令公告通知原告至中美街門市上班，該通知於102年2月20日到達原告，但原告遲未依被告指示之時間及地點工作，被告不得已於102年2月27日發布公告以原告無故連續曠工3日為由終止兩造間勞動契約，並通知原告，被告再依勞動基準法第12條第1項第6款規定以102年6月13日民事答辯(三)狀之送達作為終止勞動契約之意思表示，即兩造間勞動契約至遲於102年6月14日發生終止效力。另被告認為於102年6月14日終止勞動契約並無逾越勞動基準法第12條第2項規定之30日除斥期間，因勞動契約倘未終止，原告之曠職行為係繼續存在。退步言之，縱令兩造間勞動契約已因原告拒絕調職及請求離職而終止，不生事後之曠職問題，惟因原告並無勞動基準法第14條之契約終止權，其自請離職即無資遣費、預告工資、應休未休特別休假工資及非自願離職證明書等之請求權。 (六)原告之每月薪資為26000元，被告為鼓勵員工，視該月之出勤狀況給予1000元之全勤獎金，該筆全勤獎金給付與否端視員工該月實際上之出勤狀況而定，若該月未全勤，則當月不會支付全勤獎金，故該全勤獎金並非勞動對價而給付之經常性給與，而係具有勉勵、恩惠性質之給與，應不得列入工資範圍。縱認原告係因資遣而離職，其得請求之資遣費亦應為60667元【計算式：26000×(4＋8/12)×1/2 ＝60667】。又縱認被告曾於102年2月2日為資遣之意思表示，而應給付預告工資予原告，因被告已於原告離職時給付原告102年2月份工資及獎金共41000元，而「獎金」係指被告於給付薪資義務外，基於主雇情誼，於原告請求離職後，希望雙方好聚好散額外給予金錢之概稱，被告為此筆獎金給付之真意為補貼原告尚未找到工作期間之生活開支，並以此筆款項和解、結清兩造間權利義務關係之意思。倘鈞院認定本件為資遣，則該筆款項自應於預告工資及資遣費中予以扣除。另原告實際僅工作至102年2月8日，被告並無給付至102年2月底之薪資予原告之義務。被告於原告離職後，仍給付相當於102年2月份全月薪資數額予原告，顯非基於工作對價之給付，而原告於102年2月份僅工作至2月8日，工資應為6933元(計算式：26000÷30×8＝ 6933，小數點以下四捨五入)，是被告上開給付41000元扣除工資6933元後，餘額34067元應於原告得請求之預告工資及資遣費中扣除。再勞工之特別休假係為慰勞勞工之辛苦所設立，特別休假應於勞動契約有效期間內休完，惟勞動契約之終止原因可歸責於雇主時，雇主則應發給未休完特別休假日數之工資；若不可歸責於雇主者，雇主自無庸發給未休完特別休假日數之工資，是縱認被告曾於102年2月2日依勞動基準法第11條第5款規定事由為資遣之意思表示，因資遣事由係因原告不能勝任工作及拒絕被告之調職，勞動契約終止原因係可歸責於原告，原告請求未休完特別休假日數工資9000元，顯無理由。 (七)被告認為調職通知不以書面為必要，被告有意將原告調職僅屬口頭溝通而已，被告發給原告之調職令係擔心原告之離職程序不完備，故事後補發調職令，事實上原告從未否認被告曾與其談過調職乙事，而原告亦明確表示拒絕調職，從而原告要求被告開立非自願離職證明書，應認原告係自願離職，而非資遣。 (八)並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項： (一)原告自97年6月24日起受僱於被告公司擔任外貿助理，每月薪資為27000元(含全勤獎金1000元)，原告於102年2月8日離職，被告並給付41000元予原告。 (二)被告於102年2月18日發布公告，將原告職務調至台中市○區○○街00號直營門市擔任門市銷售人員，上班時間為中午12：00至晚上8：00。 (三)被告於102年2月7日發給原告非自願離職證明書，離職原因勾選勞動基準法第11條第5款，但被告事後否認該非自願離職證明書之真正及效力。 (四)兩造於102年3月27日在社團法人台中市勞雇關係協會進行勞資爭議調解，調解過程除確認被告於102年2月7日發給原告非自願離職證明書及102年2月8日給付原告41000元外，其餘欠缺共識致調解不成立。四、兩造爭執事項： (一)兩造間勞動契約之終止事由為何？又於何時發生勞動契約終止之效力？ (二)原告請求被告發給資遣費、預告工資、應休未休特別休假工資及非自願離職證明書，是否有據？ (三)被告抗辯稱以102年2月8日給付原告之41000元扣除102年2月份薪資6933元後，與原告請求金額抵銷，是否可採？五、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院18年上字第2855號判例意旨)。另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院 43年台上字第377號判例意旨)。經查： (一)民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」又契約當事人一經意思表示一致，其契約即屬合法成立，不容一造無故撤銷(參見最高法院20年上字第632號判例意旨)。另勞動基準法第11條第5款規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：……。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」且所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋(參見最高法院86年度台上字第82號判決意旨)。本件原告主張自97年6月24日起受僱於被告公司擔任外貿助理，每月薪資為27000元(含全勤獎金1000元)，被告公司於102年2月2日以原告不能勝任工作為由，告知原告終止勞動契約，要求被告工作至102年2月8日，並於102年2月7日發給發給原告非自願離職證明書，離職原因勾選勞動基準法第11條第5款，被告復於原告離職時給付102年2月份薪資及獎金共41000元予原告等情，已據其提出102年2月2日與被告公司總經理談話錄音光碟及譯文、非自願離職證明書及薪資條各在卷為憑，核屬相符。被告雖抗辯稱從未主動解僱或資遣原告之意思，非自願離職證明書是不諳法律規定而誤發，不具有法律效力云云。然依被告對原告提出於102 年2月2日與被告公司總經理談話錄音光碟及譯文、102年2月7日製發非自願離職證明書等情事均不爭執，依該錄音譯文第1頁即記載被告公司總經理對原告表示：「你『那天有說』要開非自願離職證明書，我有了解，應該可以，就是第5條(第5款)不適任工作，可以開給你。……，你上班到下個星期五(102年2月8日，即102年農曆春節年假前夕)。……，2月份薪資全月份發給你。」等語，譯文第2 頁亦記載被告公司總經理對原告表示：「……，第5條可以開給你，就是你離職時讓你申請失業補助。」等語。再參酌被告提出被證5即被告公司總經理與原告直屬主管陳怡伶之skype對話紀錄，可知被告公司管理階層於101年7 月30日即認為原告無法勝任現職(外貿助理)工作，而有意調整原告職務之情事。另依證人即原告直屬主管陳怡伶於102年7月12日言詞辯論期日到庭具結後證稱因原告工作表現不佳，公司有意將原告調職，並曾多次與原告溝通調職門市等語(參見該日言詞辯論筆錄第5頁)，及於102年7月 19日具狀陳報原告任職期間「工作表現不佳」之情狀觀之，足認被告公司確係認為原告有不能勝任工作之情事，故被告公司於102年2月7日依勞動基準法第11條第5款規定發給原告非自願離職證明書，並非全然無憑。至被告抗辯稱從未主動解僱或資遣原告之意思云云，但倘因原告在被告多次溝通調職至門市時，始終無意接受調職，被告是否仍無意解僱或資遣原告，即有可疑？此從前揭錄音譯文第1 頁記載被告公司總經理對原告表示：「你『那天有說』要開非自願離職證明書，……」等語，可見被告公司總經理當時應係「充分考慮」過原告之建議，而同意開立非自願離職證明書予原告，亦即被告公司於102年2月2日決定終止與原告間之勞動契約，並告知原告工作至休102年農曆春節年假之前夕即102年2月8日，否則被告公司總經理不可能對原告為上開終止勞動契約之意思表示，亦不可能於102年2月7日開具非自願離職證明書予原告，故被告事後否認並未解僱或資遣原告，即與上開事實不符，委無可採。又被告另抗辯稱原告提出錄音光碟及譯文係片段節錄，並非完整云云，已為原告所否認，而被告復未提出其他證據資料證明此部分辯解屬實，自難採信。準此，兩造間勞動契約應係被告公司於102年2月2日通知原告依勞動基準法第11條第5款規定終止，並於102年2月8日發生合法終止之效力。縱令被告公司在本院審理時主張若將原告調職至門市工作，可以協助公司培養新的門市人員，有利於提昇企業團隊之運作及經營效率云云。惟原告在被告公司任職期間既始終拒絕接受調職，即使原告經被告公司評估有能力勝任門市工作，因原告欠缺調職意願，參照前揭最高法院86年度台上字第82號判決意旨揭示「勞工主觀上『能為而不為』，『可以做而無意願做』，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者」，亦等同於原告「不能勝任工作」甚明。從而，本院既認定兩造間勞動契約經被告公司於102 年2月2日通知原告終止，並於102年2月8日發生合法終止之效力，則被告公司於102年2月18日發布調派令將原告自102年2月19日起派任至直營門市擔任門市銷售人員(該調派令於102年2月20日始合法送達原告)，及於102年2月27 日發布公告以原告未經請假無故連續曠工3日或1個月內累計無故曠工滿6日為由，不經預告逕予解僱(原告否認曾收受該解僱通知)，均不生效力，乃屬當然。 (二)原告請求被告發給資遣費、預告工資、應休未休特別休假工資及非自願離職證明書，是否有據，茲分別說明如次：1、請求資遣費部分：依勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」是原告自97年6月24日受僱於被告公司，迄至102年2月8日止經被告公司依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，已如前述，則原告在被告公司服務之工作年資應為4年7月又15天，但原告主張工作年資計算至102年2月28日，共計4年又8月，此部分為被告不爭執(參見102年6月13日答辯三狀第5頁)，即應認係兩造之合意，本院從之。又勞工退休金條例係於94年7月1日施行，原告請求被告給付資遣費，依前揭勞工退休金條例第12條第1項規定，自無不合。另所謂「平均工資」，依勞動基準法第2條第4款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。」，原告主張其於102年2月8日離職前每月薪資為27000元，並提出102年1月份薪資條1紙為證，雖為被告所否認，並抗辯稱原告每月薪資應為26000元，另1000元為全勤獎金，該1000元屬雇主恩惠性給與，不得列入工資範圍云云。然本院依據原告提出上開102年1月份薪資條內容，其上薪資結構並無「全勤獎金」名目，被告復未舉證證明原告之薪資結構確包括每月「全勤獎金」1000元，故本院認為原告於離職前之每月薪資仍應為27000元。從而，計算原告平均工資之期間應自102年2月8日回溯6個月即101年8月8日起算，該期間總日數為184日(始日不算入)，工資總額為 162000元(計算式：27000×6＝162000)，計算日平均工資為880元(計算式：27000÷184＝880，元以下四捨五入)，換算月平均工資為26400元(計算式：880×30＝26400)。再依前述，原告之工作年資為4年又8個月，依前揭勞工退休金條例第12條第1項規定，原告得請求被告給付資遣費為61644元【計算式：26400×1/2(4＋8/12)＝61644】，逾此金額之請求，不應准許。 2、請求預告工資部分：依勞動基準法第16條第1項第3款、第3項規定：「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：……。三、繼續工作3年以上者，於30 日前預告之(第1項)。……。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資(第3項)。」原告在被告公司工作年資為4年又8月，經被告公司依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，已如前述，則原告依據前揭勞動基準法第16條第1項第3款、第3項規定，固得請求被告公司給付預告工資30日。然依原告提出上揭102 年2月2日與被告公司總經理對話之錄音光碟及譯文內容，可知被告公司係於102年2月2日決定與原告終止勞動契約，並於102年2月8日生效，即被告公司之預告期間僅6日，與前揭法條第3項規定之30日尚不足24日，故原告得請求被告公司給付預告工資日數為24日，而原告離職前之薪資為每月27000元，換算日薪為每日900元，其金額為21600 元(計算式：900×24＝21600)，逾此金額之請求，不應准許。 3、請求應休未休特別休假工資部分：依勞動基準法第38條第2款規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：……。二、3年以上5年未滿者10日。」；又勞動基準法施行細則第24條第3款規定：「本法第38條之特別休假，依左列規定：……。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」另行政院勞工委員會79年12月27日(79)台勞動二字第21776號函釋意旨：「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」原告主張在被告公司工作年資為4年又8月，依前揭勞動基準法第38條第2款規定，被告公司於102年度應給予特別休假10日，而兩造間勞動契約於102年2月8日終止，致原告無法休完該102年度特別休假，乃請求被告公司發給10日之應休未休特別休假工資乙節，雖為被告公司所否認，並以上情抗辯。惟依前述，原告係經被告公司依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，兩造間勞動契約之終止，應係可歸責於被告公司之事由，且兩造間勞動契約終止之時點為102年2月8日，原告顯然無法適度安排102年度特別休假，參照前揭勞動基準法施行細則第24條第3款規定及行政院勞工委員會79年12月27日(79)台勞動二字第21776號函釋意旨，原告自得請求被告發給10日之應休未休特別休假工資，被告此部分抗辯委無可取。又如前述，原告之日薪為900元，原告得請求被告公司給付應休未休特別休假工資為9000元(計算式：900×10＝9000)。 4、請求開立非自願離職證明書部分：勞動基準法第19條固規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」，就業保險法第25條第1項、第3項亦規定：「被保險人於離職退保後2年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據(第1項)。……。第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣(市)主管機關發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之(第3項)。」本件原告起訴時聲明第2項固主張「被告應開立載有原告姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，暨記載離職日期為102年2月28日、離職原因為非自願離職之服務證明書予原告。」，嗣原告於102年5月17日言詞辯論期日當庭以言詞陳明聲明第2項係請求開立非自願離職證明書，目的係為請領失業給付等語，並經記明筆錄在卷(參見該日言詞辯論筆錄第1、2頁)。又被告公司已於102年2 月7日開具離職原因為勞動基準法第11條第5款之非自願離職證明書交付原告收受，亦為兩造一致不爭執，並有原告提出該非自願離職證明書影本在卷可稽。被告公司固事後抗辯稱該非自願離職證明書係誤發，否認其法律效力云云。惟依前述，本院既認定兩造間勞動契約係被告公司於 102年2月2日依勞動基準法第11條第5款規定終止，並於 102年2月8日發生合法終止之效力，而就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」，故被告公司依勞動基準法第11條第5款規定終止與原告間勞動契約，自屬符合「非自願離職」之事由，是被告公司於102年2月7日開具離職原因為勞動基準法第11條第5款之非自願離職證明書交付原告收受，即屬合法有效，被告公司事後否認其效力，即無可採。準此，原告就被告公司已發給非自願離職證明書部分再行起訴請求，應認欠缺權利保護要件，不應准許。至原告執有上開非自願離職證明書之離職日期記載為102年2月28日，與原告實際離職日期為102年2月8日不符，此部分應屬誤寫，應由被告公司更正，以符實際。 5、小計：原告得請求被告公司給付資遣費、預告工資及應休未休特別休假工資等，合計為92244元。 (三)被告公司於102年2月8日給付原告41000元，其中包括原告於102年2月份應領薪資在內乙節，已為兩造一致不爭執，而該41000元之給付項目為何，原告固主張其中27000元為102年2月份薪資，其餘14000元為獎金等語；被告則抗辯稱原告於102年2月份僅工作至102年2月8日，其薪資應為 6933元，被告在調解程序所稱「獎金」，係指被告基於主雇情誼，補貼原告離職後尚未找到新工作之生活開支，性質應為終結兩造間勞動契約權利義務關係之和解金。若法院認為原告係非自願離職，被告應予資遣，則請求法院在原告請求被告給付資遣費及預告工資等金額扣除等情。本院認為： 1、依前揭原告提出於102年2月2日與被告公司總經理談話錄音光碟及譯文內容，被告公司總經理對原告表示：「你『那天有說』要開非自願離職證明書，我有了解，應該可以，就是第5條(第5款)不適任工作，可以開給你。……，你上班到下個星期五(102年2月8日)。……，2月份薪資全月份發給你。」等語，可知依被告公司當時之真意，即使原告僅上班至102年2月8日，被告仍願意給予原告全月份薪資，此復為被告公司於102年2月7日開具非自願離職證明書時記載離職日期為102年2月28日之原委，故被告公司於102年2月8日給付原告之41000元，其中27000元為原告之 102年2月份薪資，超過原告實際工作日數之薪資給付，自應解為被告公司總經理表示對原告之贈與甚明。被告事後在本院審理時改稱原告於102年2月份薪資僅6933元，逾此金額被告無給付義務云云，要為被告公司臨訟翻異，且與前揭錄音譯文內容不符，自為本院所不採。 2、又依兩造於102年3月27日在社團法人台中市勞雇關係協會進行勞資爭議調解，調解過程被告公司曾主張：「資方已給付勞方102年2月份工資及『獎金』41000元。」等語，被告公司對該「獎金」之意義雖為上揭補貼原告離職後生活開支、結清兩造間權利義務關係和解金等解讀(參見被告102年8月9日答辯五狀第2頁)。惟本院審酌被告於102年2月2日通知原告終止勞動契約，並要求原告繼續工作至 102年2月8日，而102年2月9日乃農曆除夕，102年2月10日係農曆102年春節，均屬國內極為重視之民俗節慶，一般公民營企業之僱主均會斟酌該企業過去1年之營運績效或員工對企業之貢獻程度，給予員工不等金額之「年終獎金」，且因原告在被告公司擔任「外貿助理」，屬行政職，其薪資結構並無類似「業績獎金」等名目，故被告公司於102年2月8日即農曆除夕前給付原告41000元充為102年2月份薪資及「獎金」，該「獎金」衡情應屬前述之「年終獎金」，否則被告公司當時有何名目發給原告「獎金」？再「年終獎金」，依目前司法實務見解，屬於雇主對勞工之恩惠性給與，並非類似「工資」之法定給付項目，其性質應為雇主對勞工單方面之贈與。準此，被告公司於102年2月8日給付原告之41000元，除其中27000元為102年2月份薪資外，其餘14000元應為被告公司贈與原告之「年終獎金」。至被告固抗辯稱該筆41000元除原告102年2月份應領薪資6933元外，其餘屬於補貼原告離職後生活開支、結清兩造間權利義務關係和解金云云，然為原告所否認，而兩造間究竟如何結清勞動契約之權利義務關係？如何達成相互讓步之和解合意？各節，被告並未舉證以實其說，此部分抗辯尚難遽信。再本院既認定該筆41000元分別為「 102年2月份薪資27000元」及「年終獎金14000元」，屬於工資給付及雇主對勞工恩惠性給與，此與原告在本件訴訟請求被告公司給付之資遣費、預告工資及特別休假工資等係屬2事，要無以該筆41000元與原告得請求之資遣費、預告工資及特別休假工資等相互扣抵之理，是被告公司此部分抗辯亦無可採。六、綜上所述，原告依據兩造間勞動契約及勞動基準法等規定請求被告給付資遣費、預告工資及特別休假工資等費用，於 92244元範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此數額之請求及另請求開具非自願離職證明書部分，為無理由，應予駁回。又原告就上開准許部分，請求自起訴狀繕本送達翌日即102 年4月26日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，亦無不合，併准許之。七、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序，並為被告一部敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，法院應就原告勝訴部分依職權宣告假執行。又兩造固分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，然就原告聲請部分，僅在促使法院依職權發動假執行宣告而已，法院毋庸另為准駁之判決。另就被告陳明部分，核與規定相符，遂酌定相當擔保金額准許之。爰諭知假執行及免為假執行之宣告如主文第4項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。中華民國 102 年 10 月 4 日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭法官林金灶以上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 10 月 4 日書記官

臺中簡易庭102年度中勞簡字第59號

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