102年度中簡字第3171號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：103 年 06 月 27 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　 102年度中簡字第3171號原　　　告　陽鼎實業股份有限公司法定代理人　邱清蜜訴訟代理人　吳春美律師彭玉華律師陳炳融鄭如凱被　　　告　泰新系統科技股份有限公司兼　　　上法定代理人　李金池上列2人共同訴訟代理人　黃朝淵上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國103年5月28日辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條第2項、第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時原請求：「被告應連帶給付原告新台幣(下同)221197元，及自民國(下同)101年12月31日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」等情。嗣於103年2月23日具狀更正請求本金為221195元，其餘不變，有該日準備書狀在卷可憑。本院審酌原告上開更正請求，其訴訟標的及請求之原因事實與原訴仍屬相同，僅請求本金部分之金額減少而已，核屬減縮應受判決事項之聲明，並非訴之變更或追加，依首揭法條規定，即無不合，應准許之。二、原告方面： (一)原告起訴主張： 1、原告向被告泰新系統科技股份有限公司(下稱被告泰新公司)承攬「台灣客家文化中心苗栗園區室內排煙及N2換氣工程」(下稱系爭工程)，兩造合約金額原為370萬元(含稅)，依系爭工程合約第6條第2款約定：「合約生效後，本工程預付訂金20%即740000元整(含稅)，現金票。依各期請款扣抵。依實際施工進度逐期計價甲方(即被告泰新公司，下同)付款75%即277萬5000元整(含稅)。每次請款應扣除實做完成數量5%作為保留款，業主驗收合格後付款5%。但須在消防檢查通過後180天內驗收完畢，未驗收視同驗收完畢。並給付乙方(即原告，下同)5%保留款。乙方需附保固票5%(附銀行保固支票)，保固期滿甲方無息退還保固票予乙方。」，是系爭工程款項每期計價付款75%，20%為預付訂金之扣回，5%為保留款。被告泰新公司已支付訂金740000元，兩造於101年7月30日結算工程承攬總金額為270萬9340元，最後1期款即被告應支付原告378480元，但兩造尚有訂金273828元未抵扣，經計算後被告泰新公司應支付原告最後1期工程款為85728元【378480－273828元( 訂金)－18924元(378480元之5%）＝85725】。又系爭工程總承攬金額為270萬9340元，5%保留款金額為135467元，原告就系爭工程合約可以履行部分已確實施作完成，並無發包圖上沒有，合約附件標單上有，而原告未施作之情形。兩造於101年7月20日在工地現場結算系爭工程，由原告交付及安裝排煙風機8台，避震器33只(參見原證14-1) 、「排煙閘門」8具(參見原證14-3)、風管，計使用鐵皮 1427張(排煙工程943張＋追加風管頭銜接外牆98張及N2換氣工程之386張，共計1427張)(參見原證14-4)，除其中追加風管頭外牆98張，被告泰新公司尚未付款外(參見原證 13)，其餘被告泰新公司均已付款，而原告施作之工程，進場設備均經被告泰新公司人員簽收(參見原證14-1、14-3、14-4)。原告已於101年7月30日交付及安裝之設備，連同追加之98張風管鐵皮，製作原證11之結算書、結算切結書、請款發票2紙、保固支票等結算文件送交被告泰新公司收受，請求被告泰新公司依約付款，但迄今2年多，被告泰新公司從未指出原告就已施作部分所為之結算數量及內容有何不實。且業主於101年8月7日至101年9月28日驗收範圍，包含原告施作之系爭工程在內，可見原告施作之系爭工程並無任何瑕疵，並經業主使用多年。又原告亦已交付保固票、保固切結書予被告泰新公司，完成保固手續，被告泰新公司自應依系爭工程合約第6條第2款、第5款及第13條規定，給付原告系爭工程保留款135467元。準此，被告泰新公司應給付原告工程款金額為221195元(最後1期工程款85728元＋保留款135467元＝221195元)，原告屢次催告，被告泰新公司均置之不理，為此依系爭工程合約第6條第5款約定，請求被告泰新公司給付承攬報酬221195元。另依系爭工程合約第18條第13款約定，本合約甲、乙雙方負責人為本合約之連帶保證人，對於雙方因合約所負之履行責任或債務不履行之損害賠償應負連帶清償之責。而被告李金池為被告泰新公司之負責人，故被告李金池應與被告泰新公司就上開工程款負連帶給付責任。 2、並聲明：(1)被告應連帶給付原告221195元，及自101年12月31日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(2)請准供擔保宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述： 1、依兩造簽訂系爭工程合約第3條第5款、第12條第3款分別約定：「本工程於必要時得變更承攬範圍及內容，其因此而需要變更承攬金額及期限時，雙方另議。」、「乙方必須依設計圖，製作施工圖，經甲方核對無誤後，方可動工施作。」，而被告泰新公司於99年12月29日告知系爭工程為設計變更，並交付原告變更施工圖(參見原證5)，要求原告按圖施工，惟原證5變更施工圖所示之風管位置及排煙閘門、防火風門、電動風門及風機等設備之規格、裝設位置已多所變更，且與原合約施工圖(參見原證6)差距甚多。原告除依被告泰新公司指示施作原合約未變更之部分外，另於100年6月22日向被告泰新公司提出變更追加工程之報價，原合約金額為370萬元，變更追加後總工程金額為863萬30元，然被告泰新公司未能接受原告之報價，進而要求原告簽訂追加工程合作意向書(參見原證8)，因雙方認知差距過大，原告無法接受而未簽署，故兩造間就追加工程之價金並未達成意思表示合致，原告即無施作追加工程之義務。 2、被告泰新公司於100年8月23日以泰(客)字備第0000000號備忘錄通知原告稱：「……。二、本案排煙閘門、防火風門、電動風門及風機等設備，屬原合約內設備，請儘速安裝並測試完成；至於追加部分，待後續確認後再行施作，另並請詳述原合約內設備施作進度。」(參見原證9)，原告則於100年8月31日以(100)陽管字第0146號函覆被告泰新公司：「……。二、貴公司所稱現場施工問題，本公司已於100年8月24日處理完畢，另原合約範圍已完成施工，追加工程風管施作亦已進入尾聲，惟本公司近日依約向貴公司辦理計價請款，然貴公司多次無故予以推遲，迄今已有二期工程款無法計價，為免衍生貴我無謂爭端，望貴公司儘速配合辦理為禱！」等語(參見原證10)，是原告已於100年8月31日正式告知被告泰新公司，原合約工程已施作完成，被告泰新公司應依系爭工程合約第13條約定派員初驗，並會同業主覆驗，給付工程尾款。 3、兩造為辦理系爭工程之驗收結算，於101年7月20日派員至現場清點，此有兩造簽訂之核算書(參見原證13)備註欄記載：「1、現場經陽鼎公司代表陳耀仙與泰新公司代表廖元煌核算後，全部風管數量扣除原合約部分，泰新需再追加風管鐵皮共98張給陽鼎。2、於計價項目五，風管工程上之項目第5(五金另料)、8(風管製作工資)、9(風管安裝工資)及11(運雜費及消耗品)依比例金額計算。3、上述之項目請陽鼎公司於7月26日前重新製作計價明細表交於工地負責人確認後辦理計價。」等語。原告嗣於101年7月30日提出結算書、結算切結書、帳款往來明細、請款發票及保固票，經被告泰新公司確認無誤後簽收(參見原證11)，可見原告安裝之風機、風管等，均經被告泰新公司清點及確認，兩造亦做成結算書，確認原告已履行完成原合約工程部分。 4、依系爭工程合約第13條約定：「工程全部完竣，經甲方人員初驗合格後，再由甲方派員會同業主及管委會覆驗，認為合格，方作正式驗收，付清尾款。但甲方需在消檢通過後，180天內驗收完畢，未驗收視同驗收通過，並給付尾款。」，因被告泰新公司已於101年8月7日派員初驗合格(參見原證12)，且消防檢查已通過，而業主行政院客家委員會文化中心早已驗收啟用，被告泰新公司自應依上開約定給付原告工程尾款。 5、系爭工程之下列工程項目，係可歸責於被告泰新公司而為設計變更、追加，非屬原合約範圍，原告並無施作義務：(1)系爭工程合約排煙設備之其中30CM*30CM(附裝飾面板)之排煙口／閘門共4具、60CM*60CM(附裝飾面板)之排煙口／閘門共11具、60CM*120CM(附裝飾面板)排煙口／閘門共13具、80CM*120CM(附裝飾面板)排煙口／閘門共4具部分(參見原證14，詳細價目表第壹、四、G室內排煙設備工程第2項之a、b、c、d項次)：原告欲進場施作時，發現除4具60CM*120CM(附裝飾面板)之排煙口／閘門裝設在挑高處，80CM*120CM(附裝飾面板)4具排煙口／閘門，因設計變更取消外，其餘被告提供裝設「排煙口／閘門」之天花板高度均不足而無法安裝，原告於100年7月28日以備忘錄通知被告，並提出解決建議方案(參見原證16)，100年7月30日及100年8月1日被告泰新公司以備忘錄要求原告提出圖面供其審核(參見被證2)，原告即於100年8月1日下午3時9分許以e-mail傳真圖面予被告泰新公司(參見原證14-2)，請被告泰新公司提供合於裝設之天花板高度，使原告得以安裝排煙口／閘門。但被告泰新公司未告知審核結果，亦未告知何時可解決天花板高度不足問題，及原告何時得進場安裝「排煙口／閘門」，即另行發包予訴外人厚誼工程實業有限公司(下稱厚誼公司)施作，但被告泰新公司從未催告原告表示厚誼公司施作之之內容與原告之原合約有關，限期原告履行，甚且厚誼公司之施工人員不法竊取原告放置工地之施工器具，原告本欲報警處理，在被告泰新公司人員廖元煌勸阻下，才未繼續追究。原告復於100年8月15日進場，在挑高處安裝4具60CM*120CM(附裝飾面板)之排煙口／閘門，並依被告要求在牆面處(不涉及天花板高度)裝設2具80CM*120CM(附裝飾面板)及2具130CM*75CM(附裝飾面板)之排煙口／閘門。關於原合約「排煙口／閘門」可施作部分，原告依被告泰新公司指示於100年8月15日全部安裝完成，餘未安裝者則因被告泰新公司提供之天花板高度不足(參見原證14-1)，原告根本無法安裝。原告雖於 100年8月19日致函被告泰新公司稱：「本案閘門設備將依原合約數量先行安裝」等語，然被告泰新公司應提供合於規定高度得安裝「排煙口／閘門」之天花板，原告始能施作。但被告泰新公司迄至兩造工程結算為止，均未告知其何時可解決天花板高度不足之問題，通知原告進場安裝原合約所餘「排煙口／閘門」，反而另行發包予厚誼公司施作，違約者應係被告泰新公司。是原告未能安裝原合約所餘「排煙口／閘門」，係因被告泰新公司未盡定作人之協力義務，未能提供符合安裝標準之場所予原告施工所致。(2)原證14項次壹.四.3.b電動風門120CM＊45CM：原合約發包圖此區域之風管管徑為120CM＊45CM，然被告泰新公司為設計變更，變更後之風管管徑為100CM＊45CM。為使電動風門與風管管徑閉合，達到防火效果，此處自不可能再裝設原合約規格為「120CM＊45CM」之電動風門，而需變更裝設規格為「100CM＊45CM」之電動風門。換言之，原合約約定應在此處裝設之「120CM＊45CM」電動風門因設計變更而取消，原告並無裝設之義務。縱被告泰新公司因設計變更，在他處(從未告知原告在何樓層)或有追加裝設此規格電動風門之需，竟將另行發包予厚誼公司施作之「 120CM＊45CM」電動風門，指稱原告有依約裝設之義務，實無法令人苟同。 (3)原證14項次壹.四.4.c防火閘門120CM＊45CM：防火閘門與電動風門屬同一組設備，其大小規格相同，且必須與風管管徑大小相配合，才能發揮防火效果。承前述，此區域風管管徑已由120CM＊45CM變更為100CM＊45CM，原合約120CM＊45CM規格之防火閘門已無從安裝。換言之，依原合約約定應在此處裝設之「120CM＊45CM」防火閘門因設計變更而取消，原告並無裝設之義務。縱被告因設計變更，在他處(從未告知原告在何樓層)或有追加裝設此規格防火閘門之需，竟將另行發包予厚誼公司施作「120CM＊45CM」防火閘門指稱原告有依約裝設之義務，實難以認同。另防火閘門70CM*25CM(參見原證7，第1頁倒數第6格第a項，變更後此具防火閘門數量為“0”)，被告泰新公司事後是否再增加此規格閘門而向厚誼公司採購，與原告無涉。 (4)原證14之手動開關：被告泰新公司變更N2換氣工程風管路徑，亦未告知『排煙口／閘門』新安裝位置，且尚有天花板高度不足無法安裝『排煙口／閘門』之問題，原告因而無法裝設手動開關，且事後被告泰新公司亦未告知原告最終確定之各台排煙機、閘門安裝地點，亦未限期催告原告進場安裝，縱認原告有安裝義務，被告泰新公司逕自發包予厚誼公司，顯然違反兩造合約第7條之約定。 (5)N2(IG-100)換氣設備工程部分(參見原證14之項次壹.四.J)：原證14之項次壹.四.J.3.b之洩壓口80CM*50CM、原證 14之項次壹.四.J.3.c之洩壓口110CM*50CM：因N2換氣工程整個系統設計變更，取消全部之排煙機與排煙口／閘門，原告自無從交付洩壓口，縱被告泰新公司設計變更後，有安裝同一規格洩壓口之需，但因被告泰新公司裝設N2換氣工程之排煙機、排煙／閘門及風管路徑，已非原合約之系統，此屬設計變更範圍，其另行向厚誼公司採購，與原告無涉。 (6)原證14之項次壹.四.J.5.a.鍍鋅鐵皮3’*7’20#、原證14之項次壹.四.J.5.b.法蘭角鐵、原證14之項次壹.四.J.5.c.吊架：因N2換氣設備之排煙機及閘門，均因設計變更規格，原告應被告泰新公司要求依變更後規格製作風管，共計交付鐵皮386張，被告亦已付款(參見原證14-4)，原告交付此部分風管，已屬變更部分，被告泰新公司是否另行再向厚誼公司採購，與原告無涉。 (7)檢視口(A.D)：係附屬防火閘門之設備，防火閘門因設計變更全數取消，檢視口自亦無法安裝，被告因設計變更後向厚誼公司採購防火風門，連帶亦採購檢視口，與原告無涉。 6、被證6之圖面所示之綠色線條之未完成部分，均屬設計變更部分，非兩造合約範圍，原告無施作義務： (1)被證6，第1張圖面(右下角圖號：F-601a)：原證6發包圖於相對應位置並未繪有風管及排煙風機，被證6第1張圖面(右下角圖號F-601a)左邊綠色線條標示之風管與排煙機，確實係原合約所無，屬追加工程，原告並無施作義務。另被證6圖號F-601b，與原證6原合約發包圖以螢光筆標示之相對應位置(卷二附件1)，經比對發現原證6原合約發包圖確實未標示被證6圖號F-601b左邊綠色線條標示之風管與排煙機。又被證6圖號F-601a右邊上側之綠色標示，原合約裝設排煙機規格係「1000cm×110mmaq×45kw」，被告泰新公司變更規格為「750cm×120mmaq×37kw」之排煙機。右邊下側之綠色標示N2換氣工程，原合約應裝設排煙機規格係「350cm×50mmaq×75kw」，被告變更規格為「320 cm×90mmaq×11kw」，屬原合約取消，變更追加不同規格之排煙機，原告無施作義務。 (2)被證6，第2張圖(右下角圖號：F-601b)標示綠色部分，全屬「排煙口／閘門」，原告未施作係因被告泰新公司之風管，不僅路徑變更，且規格亦變更，管徑由原先「120cm ×45cm」變更為「100cm×45cm」，故原合約防火閘門及電動風門之規格亦由「120cm×45cm」變更為「100cm×45 cm」，此屬變更追加，原告並無施作變更規格後之防火閘門及電動風門之義務。另「排煙口／閘門」部分，被告泰新公司除有天花板高度不足之問題未解決外，亦未告知因風管路徑變更後「排煙口／閘門」裝設位置，原告根本無從安裝。在被告泰新公司未告知原告天花板高度不足如何解決及新安裝地點在何處之情形，被告泰新公司即逕將F-601b圖示綠色線條標示之「排煙口／閘門」另行發包予厚誼公司承作，違約者應係被告泰新公司而非原告。又被證6圖號F-601b與原證6原合約發包圖以螢光筆標示之相對應位置(卷二附件2)，經比對確認風管路徑及規格已變更，原告並無施作變更規格之防火風門及電動風門之義務。 (3)被證6，第3張圖面(右下角圖號：A2-02-02)綠色線條標示部分，此係N2換氣工程(原合約N2換氣工程之排煙機、「排煙口／閘門」設備全部取消)，原合約應裝設之排煙機風量規格為「100cmm×2.2kw」，被告泰新公司變更規格為「50cmm×0.75kw」，屬原合約取消，變更追加不同規格之排煙機，其餘綠色標示部分為風管路徑之變更，屬追加工程，原告並無施作之義務。另依被證6之A2-02-02圖面與原證6原合約發包圖以螢光筆標示之相對應位置(卷二附件3)，經比對確認被證6之A2-02-02圖面，其餘綠色標示部分屬風管路徑之變更，原證6原合約發包圖此處並無風管。 (4)被證6，第4張圖面(右下角未標示圖號)並無綠色線條之標示。 (5)被證6，第5張圖面(右下角未標示圖號)與原證6原合約之發包圖，以螢光筆標示相對應之位置(卷二附件4)顯示，被證6，第5張圖面(右下角未標示圖號)之左上角標示綠色線條部分係新增之風管，原證6原合約發包圖左上角並無此風管。且中間標示綠色部分，原證6原合約發包圖與被證6第5張圖面之風管路徑不同，因「排煙口／閘門」必須裝設於風管上，原先預定裝設「排煙口／閘門」之位置已無風管通過，原告無從安裝風門，且被告泰新公司亦未告知變更後「排煙口／閘門」安裝之新位置，原告更加無從施作。再「排煙口／閘門」之裝設有前揭天花板高度不足之問題，在被告泰新公司提供足夠高度之天花板前，「排煙口／閘門」亦無從安裝。但因不影響原合約其他部分之效力，原告並無必須行使解除契約之義務。且紅色標示部分風管之安裝，與是否安裝「排煙口／閘門」無關。 (6)被證6，第6張圖面(右下角圖號：F-603a)，左邊標示綠色線條部分係風管路徑變更，原先裝設「排煙口／閘門」之位置已無風管，原告無從安裝「排煙口／閘門」，且被告泰新公司亦未告知「排煙口／閘門」安裝之新位置，原告更加無從施作，又「排煙口／閘門」因天花板高度不足，原告亦無法安裝。而左邊綠色標示之風機屬新增部分，原告無施作義務。至於安裝紅色標示部分之風管，與是否安裝「排煙口／閘門」無關。觀之被證6圖號F-603a圖面與原證6原合約發包圖，以螢光筆標示之相對應位置(卷二附件5)，可知F-603a圖面右方標示綠色線條部分係風管路徑變更，亦係原合約發包圖所無之排煙機，屬追加部分，原告並無施作義務。 (7)被證6，第7張圖面(右下角圖號：F-604a)，標示綠色線條部分係原合約發包圖所無之排煙機，屬追加部分，原告並無施作義務。 (8)被證6，第8張圖面(右下角圖號：F-604b)，標示綠色線條部分，原合約裝設排煙機規格係「1000cm×160mmaq×45k w」，被告泰新公司變更規格為「1000cm×190mmaq×75kw 」之排煙機，屬變更追加部分，原告並無施作義務。 (9)被證6，第9張圖面(右下角圖號：F-605a)並無綠色線條之標示。 (10)被證6，第10張圖面(右下角圖號：F-605b)，綠色線條標示部分，原合約發包圖並無此部分之風管，此一區塊之風管、排煙機均屬變更追加，並非兩造合約範圍，原告並無施作義務。 7、提供合格之天花板高度，係被告泰新公司定作人應履行之協力義務，而如何修改原來不合格之天花板高度，方能符合安裝合約約定規格之「排煙口／閘門」，原告無從置喙。且原告於100年7月28日備忘錄已提供解決之建議方案，未獲被告泰新公司採納，被告泰新公司竟稱自102年8月2 日起陸續發文請原告到場檢討，原告未到場，即構成違約云云，顯屬無稽。況原告提供之解決方案是否為被告泰新公司接受，乃被告泰新公司應自行斟酌之問題，並不影響被告泰新公司應負之協力義務。再被告泰新公司為原告之上包，握有原告之工程款，且雙方尚有追加工程在洽商中，原告屬弱勢之下包，豈可能因被告未提供合格之天花板高度，隨即寄發存證信函要求解約？被告泰新公司卻以原告未主張民法第507條第2項之權利，而認為其未違反定作人義務云云，即屬荒謬。 8、被證6之施工圖面係被告泰新公司員工廖元煌於原告全部完工後交付予證人陳耀仙，做為工程結算計價用之圖面，證人陳耀仙僅係在該圖上標示顏色，區別那些工程係由原告施作完成，哪些工程非原合約範圍原告未施作。因證人陳耀仙僅國中畢業，不可能繪製複雜之施工圖，而其用字往往辭不達意，無法精確表達，方始得本件訴訟為探求被證6「圖例綠色線條未完成」用語之真意，進行多次說明與釐清，故所謂「圖例綠色線條未完成」乙語，證人陳耀仙欲表達之真意為「圖例綠色線條部分不是由原告完成」，亦即綠色線條標示部分屬變更追加，非屬兩造原合約範圍，原告並無施作義務。(原告事後改稱承認被證6施工圖之綠色、黑色、紅色線條及相關彩色圖案，與工程進度說明等，均係證人陳耀仙製作，參見103年5月28日言詞辯論筆錄第3頁)。二、被告方面： (一)系爭工程依合約第5條約定總承攬報酬為370萬元(含稅)，並非原告主張之270萬9340元。而原告依系爭工程合約應施作之範圍記載於合約附件標單、發包圖及施工圖。 (二)被證1所附系爭工程合約之詳細價目表，其中項次壹.四. G.2.a.排煙口/閘門30CM*30CM(附裝飾面板)、b.排煙口/ 閘門60CM*60CM(附裝飾面板)、c.排煙口/閘門80CM*120CM(附裝飾面板)、e.手動開關、3.b.電動風門120CM＊45CM 、4.c.防火閘門120CM＊45CM、4.a.防火閘門70CM*25CM、f.檢視口(AD)、項次壹四.J.2.c.手動開關、3.b.洩壓口 80CM＊50CM、c.洩壓口110CM＊50CM、5.a.鍍鋅鐵皮3*7’20#、b.法蘭角鐵、c.吊架等等，純屬原合約工程而不涉及追加、變更之無爭議部分。又被告泰新公司確實有告知原告「排煙口/閘門」新安裝位置，係原告擅自停工而未施作，被告泰新公司因而另覓厚誼公司承接，此從被證3 所附被告泰新公司與厚誼公司間承攬合約之變更設計詳細價目表，其中項次一.2-1.排煙口/閘門30CM *30CM(附裝飾面板)、-2.排煙口/閘門60CM*60CM(附裝飾面板)、-6排煙口/閘門120C M*80CM ( 附裝飾面板)、-9.手動開關、 -1.電動風門120CM＊45CM、-8.防火閘門120CM＊45CM、-3.防火閘門70CM*25 CM、-16.檢視口(AD)、項次二.1-11. 手動開關、2.-1.洩壓口80CM＊50CM、-2.洩壓口110CM＊ 50CM、3.G-1F法蘭角鐵、吊架等，均與兩造間系爭工程合約約定施作項目及規格完全相同，並不涉及追加、變更之無爭議部分，可見原告係未依合約約定及工程慣例完工，並完成驗收程序，且企圖以原合約未完成部分停工方式，強要脅被告泰新公司接受原告於系爭工程追加、變更部分之不合理高價，原告實屬片面惡意違約，作法不足取。 (三)原證14項次壹.四.3.b電動風門120CM＊45CM、4.c防火閘門120CM＊45CM：是否有地方可安裝排煙機，與電動風門及防火閘門之安裝無涉。被告泰新公司縱未告知原告新安裝地點或何時安裝，原告當然應依原合約之位置進行安裝。又原證14項次壹.四.2.e之手動開關：業界均知，手動開關之安裝，與排煙機、防火閘門之裝設無關，亦與風管路徑有無變更，以及天花板高度無關，因手動開關係安裝在牆面，且高度僅1公尺左右。另原證14項次壹.四.4.f檢視口(A.D)：因防火閘門、電動風門之安裝與排煙機之安裝無關，故防火閘門本可「單獨」安裝，屬防火閘門設備之檢視口，亦可隨同防火閘門而「單獨」安裝，並應依原合約之位置及時程而為安裝，然原告卻違約而未安裝。 (四)依業界慣例，原合約發包圖上所無，並不當然即屬追加、變更工程，因與原合約發包圖或標單有不符之處者，大抵可區分為「變更」及「調整」，若施工之位置有變更，但仍在原區域內而僅為小幅修正，則稱之「調整」，此種變更雖為原合約發包圖所無，但因變更涉及比例、幅度不大，依工程慣例仍非屬所謂之變更、追加工程，而屬原合約「施工應配合事項」，原告仍有施作義務。本件少部分原合約發包圖所無，但施工圖上以綠色標示未完成部分，即屬此之調整項目，依工程慣例非屬追加、變更工程，而屬原合約施工應配合事項，原告仍有施作義務。另與調整有別者，即為變更，概指施工位置不在同區域且變更、修正之比例及幅度較大，此為原合約圖上所無之變更，即屬所謂之變更、追加工程。況依系爭工程合約第9條約定，即使有變更追加數量，但總數量未達百分之10，契約總價金不變。另系爭工程合約變更追加部分是被告泰新公司及厚誼公司簽訂，與系爭工程合約無關，故被告泰新公司與厚誼公司之合約包含原告未完工部分及變更追加部分，祇要對照原告及厚誼公司之合約詳細價目表(標單)，即看出原告未完工部分係由厚誼公司接替完成。 (五)被證6圖面所示之綠色線條，均屬系爭合約工程範圍，原告有施作義務： 1、被證6，第1張圖面(右下角圖號F-601a)，左邊標示綠色線條部分，確實存在於原證6之原合約發包圖。 2、被證6，第2張圖面(右下角圖號F-601b)，確有綠色線條之標示。 3、被證6，第3張圖面(右下角圖號A2-02-02)，原合約附件標單已明白記載應裝設之排煙機之風量規格為「100cmm ×2 .2kw」，原告自當依約施作，原告既違約中途停工，被告泰新公司依約尋覓厚誼公司接續原告未竟工程，被告泰新公司本可與厚誼公司就系爭合約未竟工程另行磋商，簽立新合約，如有變更，亦非屬對原告就系爭合約之變更，而其餘綠色標示部分，非屬風管路徑之變更，亦非屬追加工程，此部分參照施工圖自明。 4、被證6，第5張圖面(右下角未標示圖號)，左上角標示綠色部分，確實存在於原合約發包圖，對照原證6發包圖自明。此外，紅色標示部分即屬原告已施作之風管，則原告當然可以在該風管上安裝風門，但原告卻違約未予施作，因而在綠色標示部分載明未完成。再者，被告泰新公司確實有告知原告風門變更安裝之新位置，否則原告焉能施作完成上述紅色標示部分之風管？又被告泰新公司多次行文要求原告到場檢討天花板高度不足問題，因原告於102年7月28日備忘錄稱：「風管下延到天花板間之高度僅有13～40公分不等，……，解決方式為變更排煙口深度13～30公分即可。」云云，惟原告於原證14-2提出之解決方案，排煙口深度竟為15公分，被告泰新公司認為仍無法解決天花板高度不足之問題，遂發文要求原告到場會同檢討其提出之解決方案之「圖面」與「現場」是否相符？是否可行？而原告拒不到場且擅自片面停工迄今，故被告泰新公司絕未違反定作人義務。原告如認為天花板高度不足問題係可歸責於被告(假設語氣)，致原告無法履約，自應依民法第 507條第2項規定解約，但原告既未依法主張解約，即負有繼續履約之義務，而非擅自違約停工及片面認為已完成原合約。 5、被證6，第6張圖面(右下角圖號F-603a)，左上角標示綠色部分，確實存在於原合約發包圖，對照原證6發包圖自明。此外，紅色標示部分即是原告已施作之風管，則原告當然可以在該風管上安裝風門，但原告卻違約未予施作，因而在綠色標示部分載明未完成。再者，被告泰新公司確實有告知原告變更風門後風門安裝之新位置，否則原告焉能施作完成上述紅色標示部分之風管？ (六)被告泰新公司依系爭工程合約第8條第2款、及第15條(b) 第1款約定另尋覓厚誼公司接替原告就系爭工程未完工部分，並與厚誼公司簽訂合約，係因兩造就追加及變更工程價金無法達成協議，原告仍應依約完成原合約本工程部分，但原告竟突於系爭工程進行之100年8月19日即未曾再進場施作而無故擅自停工迄今，迭經被告以泰新系統科技股份有限公司名義及關係企業興泰水電工程有限公司名義以電話、備忘錄、函文及存證信函等方式催告原告應儘速依約進場續行施作未竟工程，原告卻置之不理，而涉有違約及單方、片面終止合約。是被告泰新公司為避免系爭工程延宕、影響業主及被告泰新公司權益，尤其系爭工程核屬重大公共工程，影響國家公共利益至鉅，被告泰新公司無奈旋即以厚誼公司接替原告施作系爭工程未完工部分。另依原告於100年8月19日以(100)陽管字第0133號函覆被告泰新公司稱：「說明二、本案閘門設備將依原合約數量先行安裝，追加部分如防煙閘門、防火風門、電動風門、風機等設備，待貴公司確認後再進行後續施作。」等語，足徵原告自承於100年8月19日當時原合約工程尚未全部完成，原告並承諾將依原合約數量先行安裝，至於追加部分另待雙方協議確認。再者，原告之工地監工即證人陳耀仙曾於系爭工程施工圖上簽名確認「：1、圖例綠色線條未完成。2、圖例紅色線條風管已施工，閘門尚未安裝，鐵框已安裝，100年08月19日」(參見被證6)，益徵原告於100 年8月19日後即未曾再進場施工，致原合約不涉及變更及追加之無爭議部分尚未全部完成，被告泰新公司猶念情誼未依約向原告請求違約之損害賠償，但原告竟於1年後起訴請求承攬報酬。另原告已完成部分之工程，經結算後可請領工程款僅233萬860元，原告既自承被告泰新公司已支付248萬8143元，益見被告泰新公司不但未積欠原告工程款，尚溢付金額達157283元。 (七)原告並未依系爭工程合約第4項第2條約定落實派有業務經驗之監工進駐工地、依照預定進度執行業務、並接受被告泰新公司人員之指揮切實辦理，而涉有違約及造成被告泰新公司損害。又原告無故擅自停工、未依約完成全部工程之行為，實屬明顯重大違約，已造成被告泰新公司商譽及財產上重大損害，經被告泰新公司多次行文催告原告應儘速進場繼續施工無效後，原告此舉符合系爭工程合約第15條之終止合約條款：「(a)承攬人如有下列各情事發生時，甲方得通知承攬人後逕行解消其承攬權。1、承攬業務過分延緩，或作輟無常，無法在期限內完成，以工期比例法計得之預定進度遲緩10%以上時或影響其他工作時。… …(b)承攬人被解消承攬權後自願承諾下列各項規定：1、願意放棄承攬權，所有未了承攬業務由甲方收回自辦或另行改由他人承攬，絕無異議。2、願意退還預領款。…… 。4、甲方所蒙受之損失(包括間接性)概由承攬人賠償。 ……」之約定，被告泰新公司已依上開約定將原告未完工部分改由厚誼公司接替承攬，並要求原告退還預領款 273826元，另一併請求自100年6月7日至100年11月30日改由其他廠商接替日止，因延宕期間所造成被告之財產上損害合計383333元(包括被告泰新公司另行指派管理人員進駐工地之人員薪資計288333元，以及系爭工程無法配合預定進度所造成之損害，即系爭工程現場風管未延伸致須僱請木作開孔及延伸後之復原等計95000元)。另依系爭工程合約第8條逾期罰則：「經承包商及其委任全權代表之工地人員甲方工地負責人經雙方確認之進度，如未於約定期限內完工，甲方工地負責人可視情況依下列罰則方式處理之。1、每逾期壹天按承攬總價罰千分之3。2、逾期達5天解除承攬權，按照第15條辦理。3、承攬人若未完成承攬範圍之全部工程者，尾款不予退還。」之約定，原告既自100年8月19日即未再進場施工迄系爭工程101年7月10日竣工日止，逾期天數合計達399日，合計應扣罰442萬8900元(0000000×3/1000×399＝0000000)，且被告泰新公司亦不需退還尾款。再被告泰新公司依系爭工程合約第18條附則：「……5、乙方未經甲方同意終止契約時，應付甲方違約金按承攬總價扣罰百方之5計算及甲方直接或間接所衍生之損失。……」之約定，要求原告支付違約金185000元(0000000×5/100＝185000）。是被告泰新公司不但未積欠原告任何款項，尚溢付原告價金達157283元，以及得依約請求原告負損害賠償責任、罰則及違約金等，金額超過527萬1059元，即被告泰新公司可請求金額合計542萬 8342元。 (八)被告泰新公司提供被證6施工圖，確係由原告派駐系爭工程工地之現場監工即證人陳耀仙親自交付被告泰新公司派駐工地之工程師廖元煌，故原告「本就知悉」系爭工程變更、調整後之位置，始能據以繪製被證6施工圖，並由證人陳耀仙在施工圖上親自簽名確認系爭工程確實尚未完工，違約者顯係原告。原告事後竟否認知悉上情，如再就此明知事項爭執，請再次通知證人陳耀仙到庭作證。 (九)原告提出系爭工程結算書僅有被告泰新公司派駐工地現場之工程師廖元煌簽收，而廖元煌僅有傳達權限，並無實際決定權，其係代表被告泰新公司收受上開文件，因被告泰新公司之工地主管及公司用印欄均為空白，故不代表被告泰新公司同意系爭工程結算書之結算金額。 (十)被告泰新公司既不負給付工程尾款予原告之責任，原告依系爭工程合約第18條第13款規定請求被告李金池與被告泰新公司負連帶清償責任，即無理由。 (十一)並聲明：1、如主文所示。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項： (一)原告向被告泰新公司承攬系爭工程，而依系爭工程合約第5條約定總承攬報酬為370萬元(含稅)，但原告並未承攬系爭工程後續之變更、追加工程部分。 (二)系爭工程業已完工，並經業主行政院客家委員會臺灣客家文化中心於101年9月28日驗收完畢及使用迄今。 (三)原告於101年7月30日向被告泰新公司派駐工地之工程師廖元煌提出工程結算書、結算切結書、帳款往來明細、統一發票及保固支票等文件，表示系爭工程已完工及結算請款，但被告泰新公司否認系爭工程已完工，並對原告提出上開工程結算書等文件不予理會。 (四)被告泰新公司於100年11月30日與厚誼公司另就「臺灣客家文化中心苗栗園區機電工程IG-100換氣設備、發電機室通風設備」等工程簽訂工程合約書，工程總金額為333萬 3750元(含稅)。 (五)被證6施工圖之綠色、黑色、紅色線條及相關彩色圖案，另工程進度說明欄均為證人即原告派駐工地主任陳耀仙製作，及簽名確認。四、兩造爭執事項： (一)原告施作系爭工程是否確已全部完工，及經被告泰新公司驗收合格？ (二)原告請求被告泰新公司、李金池等2人連帶給付工程尾款 221195元，有無理由？五、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參見最高法院17年上字第917號民事判例意旨)。另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院43年台上字第377號民事判例意旨)。經查： (一)原告主張於上揭時間向被告泰新公司承攬系爭工程，工程合約金額原為370萬元(含稅)，被告泰新公司已支付訂金 740000元，兩造於101年7月20日在工地現場結算系爭工程，原告亦於101年7月30日將系爭工程結算書、結算切結書、請款發票2紙、保固支票等文件送交被告泰新公司收受，請求被告泰新公司依約付款，但為被告泰新公司所拒，而系爭工程業經業主行政院客家委員會臺灣客家文化中心於101年9月28日驗收完畢，驗收範圍包含原告施作之系爭工程在內，被告泰新公司自應依系爭工程合約給付工程尾款221195元等情。然為被告泰新公司所否認，並以上情抗辯。本院審酌兩造提出之證據資料及證人陳耀仙之證述，認為原告施作系爭工程並未全部依約完工，且未經被告泰新公司驗收合格，茲分別說明如次： 1、原告主張系爭工程已完工，無非係以兩造於101年7月20日在工地現場與被告泰新公司派駐現場工程師廖元煌清點結算系爭工程，原告亦於101年7月30日將系爭工程結算書、結算切結書、請款發票2紙、保固支票等文件送交予廖元煌收受，請求被告泰新公司依約付款云云，並提出原證11簽收單及原證13核算書為其依據，然為被告泰新公司所否認，並以上情抗辯。而本院依原告聲請於103年3月28日言詞辯論期日訊問證人即原告之工地主任陳耀仙，經到庭就上情具結後證稱：「原證13統計排煙管鐵皮張數之表格是被告泰新公司之廖元煌製作，我也有在該表格簽名，當時我們是按圖面管徑大小計算，並未現場實際清點，一致認為風管鐵皮數量確有不足，確有追加風管鐵皮張數之必要，此部分僅限於『風管頭銜接外牆』之數量而已。又原證11簽收單所示文件係我交付給廖元煌簽收，廖元煌是被告泰新公司派駐現場之工程師，並非工地主任，而被告泰新公司之工地主任另有他人，前後共有2位，我不知道該工地主任之真實姓名，但我在工地現場第一線都是與廖元接洽，並未與被告泰新公司之工地主任接洽。」等語明確( 參見該日言詞辯論筆錄第2、3、8頁)。據此可知，原證13核算書僅係證人陳耀仙代表原告公司與被告泰新公司之工程師廖元煌就「風管頭銜接外牆」之鐵皮數量依圖面進行計算，確認有無追加風管鐵皮張數之必要而已，並非就系爭工程已完工部分進行現場實際清點結算，原告主張兩造已於102年7月20日進行現場清點結算云云，容有誤會。又依原證13核算書備註欄第3項記載：「上述之項目請陽鼎公司於7月26日前重新製作計價明細表交於工地負責人確認後辦理計價。」等語，可見兩造約定原告應於101年7月26日以前就風管鐵皮追加數量部分提出計價明細表辦理計價，原告卻於約定期限之4天後提出原證11之工程結算書、結算切結書、請款發票2紙、保固支票等文件送交予廖元煌收受，表示系爭工程已全部完工辦理結算請款，即不免過於突兀，此從兩造就「風管頭銜接外牆」之鐵皮數量於101年7月20日始確認有追加必要，原告竟能於10天後即101年7月30日提出系爭工程已全部完工之工程結算文件，其速度之快，超乎常情？尤其如證人陳耀仙所述，廖元煌僅係被告泰新公司派駐工地現場之工程師，並非工地主任，即使廖元煌經常在工地現場與證人陳耀仙接洽工務，廖元煌在被告泰新公司祇有工程師之職務，在客觀上應無代表被告泰新公司行使決策權限，故廖元煌縱令於101年7月30日簽收證人陳耀仙交付原證11之工程結算文件，亦僅具有相當於「使者」之傳話轉達權限而已，原證11之工程結算文件是否為被告泰新公司接受及認同，仍應由被告泰新公司決策高層認定，並非廖元煌簽收原證11之工程結算文件，即表示被告泰新公司已認同系爭工程已全部完工及驗收合格，而負有給付工程尾款之義務。至於廖元煌代表被告泰新公司於101年7月30日接受原證11之工程結算文件後，被告泰新公司迄未處理乙事，僅能表示被告泰新公司不認同原告單方面認定系爭工程已完工，及兩造間就系爭工程是否已完工仍存有爭議，而遭被告泰新公司擱置工程結算事宜，故原告主張被告泰新公司對原證11之工程結算文件從未提出異議，即表示同意系爭工程已全部完工，而負有給付工程尾款之義務，即為本院所不採。 2、又民法第235條規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」，而給付如兼須債權人之行為時，債務人固得以準備給付之情事通知債權人，以代提出。惟其給付，事實上須確有準備，亦即債務人就其應為之給付行為，須已完成，如其自己應為之行為並未完成，縱為準備給付之通知，仍不生提出之效力(參見最高法院 83年度台上字第826號民事裁判意旨)。另該但書所謂給付兼需債權人之行為者乃指債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始克完成其給付之情形。又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任，固為民法第234條所明定，惟所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言(參見最高法院92年度台上字第1065號民事裁判意旨)。本件原告主張系爭工程提供合格之天花板高度，係被告泰新公司定作人應履行之協力義務，而如何修改原來不合格之天花板高度，方能符合安裝合約約定規格之「排煙口／閘門」，原告亦於100年7月28日備忘錄提供解決之建議方案，未獲被告泰新公司採納，且原告提供之解決方案是否為被告泰新公司接受，乃被告泰新公司應自行斟酌之問題，並不影響被告泰新公司應負之協力義務等情。而被告泰新公司則以就天花板高度不足無法安裝約定規格之「排煙口／閘門」乙事，曾多次發文要求原告派員到現場檢討確認是否與原告提供解決方案之圖面是否相符，但原告均未予理會等語置辯。本院認為安裝合於約定規格之「排煙口／閘門」既為系爭工程工項之一，屬於原告應施作部分，而提供合格之天花板高度予原告安裝合於約定規格之「排煙口／閘門」雖為被告泰新公司之定作人協力義務，但依前揭民法第235條規定及最高法院92年度台上字第1065號民事裁判意旨，被告泰新公司縱有未盡定作人協力義務之情事，致原告無法依系爭工程合約安裝「排煙口／閘門」，亦僅被告泰新公司應負受領遲延責任，相對地即原告不負給付遲延責任而已，並未免除原告應施作之義務。況依民法第507條亦規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之(第1項)。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害(第2項)。」，是原告就被告泰新公司違反其定作人協力義務時，自應依民法第507 條規定行使權利，而原告在本院審理時復自承並未依民法第507條第2項規定行使權利，則原告就被告泰新公司違反定作人協力義務，而無法依系爭工程合約安裝「排煙口／閘門」部分仍負有施作之義務，在原告未施作或兩造合意免除施作之前，在客觀上即難認原告就系爭工程已全部完工。從而，原告於100年7月28日以備忘錄提出其所謂解決方案之建議後，既對被告泰新公司要求派員到場會同檢討確認天花板高度不足及閘門等問題之多次通知均不予理會，不願派員配合，僅使該工項之問題無法儘速獲得解決，原告就該「排煙口／閘門」安裝之施作義務仍然繼續存在，故原告主張系爭工程扣除該「排煙口／閘門」未施作部分外其餘已全部完工，並要求被告泰新公司進行工程結算及驗收，無異自行割裂其應施作範圍，顯然未依系爭工程契約之債務本旨提出給付，自不生給付之效力。準此，被告泰新公司抗辯稱系爭工程於100年8月間尚未完工乙事，即與事實相符，堪以採信。 3、原告另主張兩造間就系爭工程已於101年8月7日驗收完畢，且系爭工程亦經業主行政院客家委員會臺灣客家文化中心於101年9月28日驗收完畢及使用迄今，驗收範圍亦包括原告施作部分云云，並提出原證12工務派遣單1紙及援用被告泰新公司提出與行政院客家委員會臺灣客家文化中心完成驗收之「工程結算驗收證明書」1紙各在卷為證。被告泰新公司則否認曾於101年8月7日與原告完成驗收，並稱於101年9月28日係與業主即行政院客家委員會臺灣客家文化中心完成驗收，原告於100年8月19日片面停工後，被告另於100年11月30日發包予厚誼公司施作後續工程，與原告無涉等語置辯。本院認為系爭工程之完工驗收手續，依系爭工程合約第13條約定：「工程全部完竣，經甲方人員初驗合格後，再由甲方派員會同業主及管委會覆驗，認為合格，方作正式驗收，付清尾款。但甲方需在消檢通過後，180天內驗收完畢，未驗收視同驗收通過，並給付尾款。」，亦即原告施作系爭工程全部完工後，需由被告泰新公司初驗合格後，再由被告泰新公司會同業主行政院客家委員會臺灣客家文化中心及管理委員會覆驗合格，方為正式完成驗收，被告泰新公司始負給付工程尾款之責任，而兩造間就系爭工程之初驗合格亦有一定之書面格式即「驗收完成確認書」(被告泰新公司於102年12月27日言詞辯論期日當庭提出附卷，繕本亦交付原告收受)，並非任何書面即可取代。又原告主張兩造於101年8月7日初驗合格，無非係以其提出原證12工務派遣單為其依據，已為被告泰新公司所否認，並以上情抗辯。本院認為原證12工務派遣單固記載「驗收」字樣，惟其項目僅有「風機設備買賣」1項，若為工程全部完工後之驗收，自不可能僅勾選1項而已，且原證12工務派遣單之抬頭公司名稱即為原告，原告卻在本院審理時指稱原證12工務派遣單為被告泰新公司製作，驗收項目係被告泰新公司漏勾云云(參見103年2月 26日言詞辯論筆錄第3頁)。況證人陳耀仙於103年3月28日言詞辯論期日到庭具結後證稱：「原證12工務派遣單並非辦理驗收程序，當時是廖元煌打電話給我，表示馬達接線無法接通，要我派員過去處理，後來我派工地之工務主任與廖元煌接洽處理，有無修好我不清楚。另100年8月間系爭工程仍在進行中，尚未完工，且兩造就後續之變更、追加工程尚未談妥，故未辦理工程結算。」等語屬實(參見同上言詞辯論筆錄第6、7頁)。據此可知，原證12工務派遣單並非兩造間之驗收證明文件，僅係一般工務派遣而已，原告自行擴張解讀為係兩造就系爭工程初驗合格證明文件，即嫌無憑。再系爭工程雖經被告泰新公司與業主行政院客家委員會臺灣客家文化中心於101年9月28日完成驗收及合格，而原告已施作完成部分亦在驗收範圍之內，惟依前述，原告就系爭工程之天花板高度不足，無法依合約安裝合於約定之「排煙口／閘門」，而認為被告泰新公司違反定作人之協力義務，遂自100年8月19日起即自行停工不再進場施作，且對被告泰新公司多次發文要求派員到場檢討確認天花板高度不足致無法安裝「排煙口／閘門」乙事亦不予理會，可見原告就系爭工程之「排煙口／閘門」工項部分並未全部施作完成。又原告自100年8月19日起自行停工後，復就後續變更、追加工程部分未與被告泰新公司達成協議，且原告就當時已完工部分亦未與被告泰新公司進行實地清點結算，兩造間就系爭工程進度於100年8月19日以後形同停頓，被告泰新公司遂於100年11月30日再與厚誼公司簽訂工程合約書，就原告於100年8月19日尚未完工部分及後續變更、追加工程部分再發包予厚誼公司施作，故系爭工程實際上並非原告獨力完成，且原告於100年8月19日自行停工時已完成部分之工程品質是否全無待改善之瑕疪存在，亦有疑問？此部分應由兩造及厚誼公司3 方會同檢討、確認及釐清，故原告主張系爭工程已經業主行政院客家委員會臺灣客家文化中心於101年9月28日完成驗收及合格，足認其施作部分無瑕疪云云，尚屬無據。至原告雖主張被告泰新公司未經告知，即將系爭工程再發包予厚誼公司施作，有失誠信云云。然依系爭工程合約第8條逾期罰則：「經承包商及其委任全權代表之工地人員甲方工地負責人經雙方確認之進度，如未於約定期限內完工，甲方工地負責人可視情況依下列罰則方式處理之。1、每逾期壹天按承攬總價罰千分之3。2、逾期達5天解除承攬權，按照第15條辦理。3、承攬人若未完成承攬範圍之全部工程者，尾款不予退還。……。」，及第15條終止合約條款：「(a)承攬人如有下列各情事發生時，甲方得通知承攬人後逕行解消其承攬權。1、承攬業務過分延緩，或作輟無常，無法在期限內完成，以工期比例法計得之預定進度遲緩10%以上時或影響其他工作時。……(b)承攬人被解消承攬權後自願承諾下列各項規定：1、願意放棄承攬權，所有未了承攬業務由甲方收回自辦或另行改由他人承攬，絕無異議。2、願意退還預領款。……。4、甲方所蒙受之損失(包括間接性)概由承攬人賠償。……」等約定，原告既自100年8月19日起即自行停工不再進場施作，而被告泰新公司於100年8月23日以備忘錄通知原告：「……。三、工程進行至今，有多處現場需配合工進施工，貴公司一直未依合約派員至現場配合工程協調施作。承上述，若貴公司未派員進場配合所造成施工介面問題，請自行負責。」等語，被告泰新公司又於100年9月6日以100年泰苗字第000000000號函通知原告，除否認原告主張原合約範圍已完成施工之情事外，亦要求「請貴公司依約完工並報驗，確實依約辦理計價……，始符契約本旨」等語，足認被告泰新公司確有依約通知原告應進場施作之情事，即使兩造間就系爭工程原合約範圍是否已完工存有爭議，承攬人即原告自應派員進場要求與被告泰新公司進行工程數量實地清點及核對，藉以釐清兩造間之爭議，但原告捨此不為，不願再派員進場了結系爭工程後續事宜，致系爭工程未完工部分之施作確有延宕之情事，被告泰新公司即得依系爭工程合約第15條約定視為原告放棄工程承攬權，未了承攬事務則由被告泰新公司收回自辦或改由他人承攬接辦，故被告泰新公司於原告自行停工達3個多月後(自100年8月19日起至100年11月30日止)再與厚誼公司簽訂工程合約，要與兩造間系爭工程合約規定無違，原告此部分之主張委無可採。 4、另依被告泰新公司提出被證6施工圖，其上關於綠色、黑色、紅色線條及相關彩色圖案，另工程進度說明欄內記載均為證人陳耀仙製作及簽名確認乙節，已為原告自承在卷(參見103年5月28日言詞辯論筆錄第3頁)，而被證6施工圖之製作基準日期為100年8月19日，該「工程進度說明」欄內記載：「1、圖例綠色線條未完成。2、圖例紅色線條風管已施工，閘門尚未完裝，鐵框已安裝。3、黑色部分非本公司工程範圍。」等語，而證人陳耀仙簽名確認日期為100年11月3日，可見系爭工程於100年8月19日確有該施工圖之圖例綠色部分尚未完成，紅色部分之閘門尚未安裝之事實，否則擔任證人陳耀仙不可能為上開文字之註記。至證人陳耀仙於103年3月28日言詞辯論期日到庭具結後先證稱：「被證6圖面上之簽名確為我親簽，而綠色部分標示當初弄錯了，實際上綠色部分是已完成部分，即綠色部分為原告施作部分，」等語，次改稱：「第1張編號F601A圖面有標示綠色線條部分，風管是原告施作，設備不是，另我要更正圖面藍色部分才是原告施作，綠色部分不是，因綠色部分係變更工程，不在合約範圍。」等語(以上參見同日言詞辯論筆錄第3、4頁)。本院認為被證6施工圖之「工程進度說明」欄位明確記載圖例線條顏色為綠色、紅色及黑色等3種顏色而已，那來藍色線條？且原告既主張證人陳耀仙就排煙系統工程具有近20年之豐富工作經驗(參見103年5月28日言詞辯論筆錄第3頁)，則具有豐富工作經驗之人竟然對圖例線條顏色無法分辨，甚至於100年11月3日在該被證6施工圖確認無誤後始簽名乙事，竟能於事隔2年6個月後到庭作證時僅以「當初弄錯了」乙語予以推翻，殊難想像？倘如證人陳耀仙上開證述內容：「綠色線條部分不是原告施作，且非合約範圍」云云，何以圖例上另有黑色線條，而黑色線條「非本公司工程範圍」，無異指圖例上之綠色線條及黑色線條係同一內容(非原告施作)？若係如此，則證人陳耀仙當時在被證6施工圖之圖例上又何必作綠色線條及黑色線條之區別？據此可知，證人陳耀仙上開證述內容顯然前後矛盾，委無可採，故被證6施工圖之圖例記載情形始符合系爭工程於100年8月19日至100 年11月3日該期間之施作現況。從而，原告主張系爭工程於100年8月間已全部施作完成云云，即與事實不符，不足採信。 (二)再依前揭系爭工程合約第13條約定：「工程全部完竣，經甲方人員初驗合格後，再由甲方派員會同業主及管委會覆驗，認為合格，方作正式驗收，付清尾款。但甲方需在消檢通過後，180天內驗收完畢，未驗收視同驗收通過，並給付尾款。」，即原告請求被告泰新公司給付工程尾款之前提，須以「工程全部完竣」、「被告泰新公司初驗合格」為要件。是原告承攬施作系爭工程雖主張於100年8月間即已全部完工云云，已為被告泰新公司所否認，而系爭工程於100年8月間至少尚有「排煙口/閘門」等仍未安裝，實際上並未完工，且系爭工程亦從未經被告泰新公司辦理驗收程序，均如前述；又系爭工程若於100年8月間已全部完工，原告復拒絕與被告泰新公司就後續變更、追加工程簽訂合作意向書，不願繼續承攬變更、追加工程，原告何以不立即向被告泰新公司申報完工，請求辦理初驗及工程結算？何以遲至101年7月30日始提出原證11工程結算文件？甚至於101年7月20日仍就「風管頭銜接外牆」之鐵皮數量辦理追加作業？在在均足以證明原告自100年8月19日起確有怠於進場施作之情事，故依系爭工程合約第13條約定，原告得向被告泰新公司請求給付工程尾款之條件尚未成就，被告泰新公司即無給付工程尾款予原告之義務。至於系爭工程屬原告應施作而未完成部分，既已由原告另行發包予厚誼公司完成，原告在客觀上已無繼續進場施作及完成之可能，則兩造間就系爭工程屬原告應施作而未完成，及原告已施作完成部分，在系爭工程合約未經解除或終止之情況，兩造間應如何結算工程款，有無逾期完工及違約罰則之問題，應由兩造間再行協商解決，此部分並非本件訴訟之兩造爭點所在，被告泰新公司抗辯意旨固已述及此部分，但並未在本件訴訟審理時提起反訴或抵銷抗辯，即非本院審理範圍，附此說明。 (三)另依系爭工程合約第18條第13款約定：「本合約甲、乙雙方負責人為本合約之連帶保證人，對於雙方因合約所負之履行責任或債務不履行之損害賠償應負連帶清償之責。」。本件原告固主張被告李金池為被告泰新公司之負責人，即為被告泰新公司之連帶保證人，應與被告泰新公司就上開工程款負連帶給付責任云云。然依前述，被告泰新公司對原告既不負給付工程尾款責任，被告李金池之連帶保證責任即無從發生，故原告請求被告李金池應與被告泰新公司就上開工程款負連帶給付責任，自屬無據，不應准許。六、綜上所述，原告承攬系爭工程自100年8月19日起即自行停工，而原告就系爭工程仍有部分工項未完成，已完成部分亦未經被告泰新公司驗收合格，即使系爭工程已經業主行政院客家委員會臺灣客家文化中心於101年9月28日驗收完畢及使用迄今，但此屬被告泰新公司與業主間承攬契約履行之問題，與兩造間之系爭工程合約各為獨立之承攬契約，自不得混為一談，故依系爭工程合約第13條約定，原告請求被告泰新公司給付工程尾款之條件尚未成就，被告泰新公司即無給付工程尾款予原告之義務。從而，原告不察上情，猶請求被告泰新公司、李金池等2人應連帶給付原告221195元，及自101年12月31日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請即失所依附，併駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 6 月 27 日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭法官林金灶以上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 6 月 27 日書記官

臺中簡易庭102年度中簡字第3171號

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