96年度中勞簡字第16號｜民事：確認僱傭關係存在｜裁判日期：97 年 02 月 20 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　96年度中勞簡字第16號原　　　告　丁○○ 被　　　告　智慧財品牌策略有限公司 1 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　乙○○ 上列當事人間請求薪資等事件，本院於中華民國97年1月14日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣貳拾肆萬零參佰貳拾參元，及其中新台幣壹拾萬玖仟陸佰陸拾元自民國九十六年四月四日起，其中新台幣壹拾參萬零陸佰陸拾參元自民國九十六年八月十一日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新台幣參仟肆佰元，其中新台幣貳仟柒佰貳拾元由被告負擔，其餘新台幣陸佰捌拾元由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新台幣貳拾肆萬零參佰貳拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告於起訴之聲明為：「(一)確認原告與被告間僱傭關係存在。(二)被告應給付原告新臺幣（下同）296,023元及自民國96年2月1日起至原告復職之日止，按月給付原告44,000元；其中110,088元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；其餘96年3月1日起每月44,000 元部分，各於次月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)請准予依職權宣告假執行。」嗣原告就其原起訴請求被告給付原告到職後至96年1 月31日止應提撥之而未提撥之勞退基金短少428元部分，同意撤回該428元部分請求，而減縮訴之聲明第二項為：「被告應給付原告295, 595元，及其中109,660元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；其餘96年3月1日起每月44,000 元部分，各於次月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」原告再於96年8月 17日書狀陳明聲明第一、二項變更為：「 (一)確認原告與被告間自96年2月1日起至96年7月7日止之僱傭關係存在。( 二)被告應給付原告295,595元，及其中109,660元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中185,935元部分，自96年8月11日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。」關於第一項聲明部分，僅係更正聲明，並不影響內容之同一；另聲明第二項訴之變更均屬減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實同一，依上開規定為合法。再原告於96年9月17日撤回上開聲明第一項部分，被告並未表示異議，是就該部分聲明部分已生撤回之效力，併此敘明。二、原告主張：（一）兩造間係僱傭關係，有勞動基準法之適用：１、原告自94年7月15日起受僱於被告，擔任被告創意總監一職，負責專案設計及內部指導，雙方並簽立定期勞動契約，約定契約終止日期為96年7月7日，月薪44,000元，全勤獎金1,000元，合計每月薪資為45,000元，並訂立職務保證書。２、原告受僱於被告擔任創意指導職務，就個案負責整體規劃報告，或領導設計團隊做專案設計，惟原告之工作內容，惟仍受被告之法定代理人甲○○許可、審核，並無自由裁量之權，又原告因負責專案設計，當然須與客戶直接面談，了解客戶之需求內容，此與原告是否為被告公司經理人無涉。原告無權決定專案設計之報酬，亦不負責與客戶洽談業務及後續之收款事項。就專案每日均有工作會報，每週有週報，被告法定代理人如果在公司，被告法定代理人均會參與，內容是報告工作進度，又被告公司要求原告就負責之專案，對客戶進行專案簡報前，需先向被告公司總經理甲○○及副理簡報，經渠等審核同意後，始可與渠等共同向客戶進行簡報。足徵原告在工作上係隸屬於總經理，被告公司總經理對原告之工作內容、進度均有指揮監督權，亦即具有人格從屬性。３、依被告製作之總監工作執掌表可知，創意總監之工作執掌僅有督導、協助及解決問題，並不包含對其他員工之任免權。該工作執掌固記載「六、做好員工訓練工作，並負責解決疑難」，惟原告並未負責安排員工訓練工作，員工訓練之時間、地點、訓練內容，係由被告公司安排，原告僅於訓練當日主持會議。工作執掌「九、參加並主持各部門主管協調」，惟依被告公司組織可知，被告公司僅分為業務企劃部及創意設計部，業務企劃部本非由原告管理，又該二部門需協調之事項，僅有對客戶之提案日期，兩提案日期亦非由原告決定，故原告未有參與主管協調之情形，此部分應非原告工作職掌。４、被告公司總經理為甲○○，副理為乙○○（即甲○○之配偶），別無其他經理人，公司員工含總經理及副理僅10至12人，內部其他人包含原告均受總經理及副理指揮監督。被告公司規定除總經理及副理外，每日下班前需在電腦上製作工作日報表，供總經理及副理隨時查核，每週五並需製作工作週報表呈予總經理及副理，供下週一工作會報使用。５、原告並無人事權，亦非專業經理人。原告對外無代表公司之權，對內亦無公司內部之人事任免、財務權。被告雖提出員工考核表認原告對被告公司內部有人事權云云，惟原告與其他同事均需每日、每週均需填寫日報表及考核表，交由被告公司副理、總經理考核，有被告提出之原告填寫之考核表可證。又若非被告公司要求原告填寫考核表，原告何須自行增加工作內容。且原告之考核表亦有主管評鑑欄，原告在其他同事考核表上加註，並非填載於主管評鑑欄，雖該主管評鑑欄並未有副理、總經理之簽名，惟考核表交至副理、總經理處後，副理、總經理是否簽名，是否加註，並非原告所得管理之事項，且被告主張僅原告1 人非係被告公司要求填寫考核表，惟由被告提出之考核表，所有考核表上均未有副理、總經理之簽名。６、原告需親自履行，實際從事專案設計，不得使用代理人，與被告公司內其餘員工居於分工合作狀態，納入被告公司之生產組織體系。又原告係領取固定月薪，並非依負責之專案計算報酬，顯係原告並非為自己之營業勞動而是從屬於被告公司，為被告公司之目的而勞動，具有經濟上從屬性。原告係屬勞動契約之勞工，而非經理人，原告既直接受被告公司指揮監督，具有從屬性，並無自主裁量權，應屬僱傭契約關係，全無委任性質。退步言之，縱認原告就專案設計部分兼有裁量權，惟原告在工作時間、給付勞務等部分，仍受被告公司法定代理人及副理之指揮監督而有從屬性，仍應認係兩造間係僱傭關係。（二）被告終止契約不合法，且無合意終止契約之情事：１、被告於96年1月30日以智（人）字第9602號智慧財品牌策略有限公司令（下稱96年1月30日人事令），以原告在公司內部會議時，對公司主管有重大侮辱之行為為由，依勞動基準法第12條規定予以免職處分，並通知原告，自96 年2月1日起終止與原告間之勞動契約。惟被告於該公司令中指述原告所為之行為，係屬原告針對工作內容所為意見之抒發，屬可受公評評論及適當之批評，並無重大侮辱之行為；原告並未對雇主有重大侮辱行為，且95年12月25日原告未到公司上班，被告稱原告於95年12月25日、95年10月間對雇主甲○○有重大侮辱行為，並非事實，被告應行舉證，原告否認有何勞動基準法第12條第1項第2、4款之情形。被告以上開理由終止契約並無理由。２、被告指原告不服管理、不配合參加教育訓練係推託之詞，原告於95年12月4日曾呈文建議被告公司之教育訓練規定並不合理，然被告於收文後並未表示意見，原告遂以為此教育訓練非為強制規定，且95年12月15日教育訓練當日，原告準時到公司上班，被告亦未要求原告需進入會議室參與教育訓練，故原告認為被告同意原告無須參加教育訓練，即依工作進度繼續工作，並無曠職或怠工情事。原告於96年1月份會議並未擅自離席，原告離席原因應該是接電話。３、被告於96年1月6日以口頭要求原告於同年月31日無條件自動離職時，並未說明要求原告離職之原因，嗣因原告以96年1月17日以臺中37支郵局第64號存證信函（以下簡稱96 年1月17日存證信函）表示拒絕，被告始於同年月30日以被告公司令表示原告違反勞動基準法第12條規定而終止勞動契約並解職。故本件被告以上開理由終止契約之時點為96年1月30日，縱認原告所為確涉嫌對於雇主有重大侮辱情事，惟自被告知悉之日起算，被告以上開事由終止契約亦已逾30日除斥期間。４、否認原告有不能勝任之事由，被告應舉證證明。否認客戶扣款之原因係因原告之關係，原告的設計從未有不通過之情形，與客戶之契約並非原告所簽訂，原告亦不清楚契約金額，否認有專案處理不好讓公司受損失之情事。否認被告提出被證12證明書之真正。縱認原告有不能勝任事由，惟被告遲至96年I月30日委由律師發函通知原告因原告有不適任事由予以免職，原告於96年1月31日始收受上開律師函，是被告公司以此項不適任事由將原告免職之意思表示，係於96年1月31日始送達，而非96年1月6日。５、否認有被告所稱合意終止契約之情事，被告先於96年1月6日要求原告自動離職，原告業以96年1月17日存證信函表示拒絕，且不同意被告片面終止契約時，該函中原告係表明被告要原告自行離職不合理，並無被告所稱雙方係經協調後，原告亦同意於當月底離職等情。且原告簽收被告96年1月30日人事令並辦理交接，僅係單純收受，並無任何同意終止勞動契約之意思表示之情事。原告並非主動於96年1月31日與公司同事交接工作，係由被告法定代理人強勢命令所為，並由其配偶即業務部副理監督執行，且於移交後，原告特請被告法定代理人之配偶簽名確認，此由該移交表上有「乙○○」之簽名可知。６、原告再於96年2月1日至被告公司提供勞務遭拒後，知悉復職並無可能，復以台中第37支局第114號存證信函通知被告解職無效等情。（三）請求96年2月1日起至96年7月7日止之薪資部分：１、被告依上開規定終止勞動契約並不合法，且兩造亦無合意終止契約，兩造間之僱傭關係迄96年7月7日之前仍應繼續存在。原告於96年2月1日至被告公司提供勞務遭拒，並經臺中市政府勞工局介入調解未果。依民法第487條規定僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。爰依法請求被告給付96年2月1日起至96年7月7日之薪資共計229,935元（44,000元ｘ5月+44,000元ｘ7/31 月=229,935元，元以下四捨五入）。２、原告於收受被告96年1月30日人事令後，於96年1月31日辦理交接時，為保障自身權利，即書寫原告96年1月31日函（見本院卷二第47頁原證12），欲向被告公司表示其片面終止勞動契約無效，原告於96年2月1日仍會繼續到公司上班，並欲於96年1月31日交由被告法定代理人收受，惟被告法定代理人於96年1月31日拒絕與原告談話，致原告無機會送達該函。原告乃再於96年2月1日早上8時30分，依被告公司規定之上班時間到達公司上班，詎原告到達公司後，發現被告公司已將密碼變更，原告無法進入，經按門鈴後，公司同事向原告表示被告法定代理人要求原告不得進入公司，且被告法定代理人不想與原告談話，原告遭被告法定代理人拒絕進入公司工作後，別無他法，始至樓下管理室請求警衛收受原告所撰之上開96年1月31日函，然連門口警衛都不敢收受該函 (可能係被告法定代理人授意)，至上開函件是否再交由被告公司員工收受，原告已遺忘，原告僅得先回家後，將函文內容修改如被告提出之被證I4之1（見本院卷二第14頁）函後，再於96年2月1日下午5時許，以郵寄方式送達被證14之1之函件正本寄予鴻鄴國際法律事務所及副本送被告公司，此有原告郵寄掛號函件執據2紙可憑，原告因修改函文時不慎，致將該函發函日期誤載為96年1月30日（正確日期應係96年2月1日）。被告明知被證14之1之函件，係原告於96年2月1日下午郵寄送達，發函日期係誤載，竟故意曲解事實，於96年10月5 日民事答辯 (四)狀內，指稱原告係於96年2月1日9時30分許始到達公司，而將被證I4之1之函件交付被告公司員工後，旋即離開，並非至被告公司上班。另被告法定代理人於96年10月l7日庭訊時稱其並未拒絕原告進入公司，亦不知悉何人變更密碼乙節。試想若非被告法定代理人如此告知員工，被告公司員工豈可能如此轉告原告，被告法定代理人於96年10月17日庭訊時稱其並未告知員工不得讓原告進入公司，因其當時正在開會，則被告法定代理人如何知悉原告並非於當日8時30分前到達被告公司。另被告公司內除被告法定代理人及其配偶江美雲有權要求變更公司門口密碼外，其他人無權亦無需在此時刻變更門口密碼，然被告法定代理人連此事均拒絕承認，當庭稱其不知道係何人變更密碼，顯係推拖不實之詞。（四）倘認被告終止契約有理由，則原告備位主張請求被告應給付96年2月1日起90日之預告工資及1.5個月的資遣費，原告每個月平均工資為45,000元，此部分原告得請求之金額為202, 500元。按職務保證書第3條約定：合約終止…二、合約終止時，須於預定終止日九十天前提出。三、…若公司認為不適任，則不適用此罰責，並可主動提前解約。」，是依第3條第3項但書約定，被告固可以認為原告不適任時，得於早於96年7月7日前之任何時間主動提前解約，但僅排除第3條第3項本文之罰責規定，並未排除第3條第2項之約定，故被告仍應依職務保證書第3條第2項約定於預定終止日前90日提出不適任之解約通知。是雙方既已約定終止契約應於90日前提出，原告請求90日之預告工資，應有理由。（五）請求工作獎金部分：１、依職務保證書第1條第2項約定：「雙方同意自本約生效日起之薪資為每月新台幣肆萬伍仟元（含全勤1000元），滿半年後，每月營業額若超出新台幣陸拾萬元則提撥全額 0.5%為獎金，二年期滿日（民國九十六年七月七日）。」被告未依約發放95年9月起至96年1月之獎金（以下稱為工作獎金），原告自可請求上開期間內被告公司每月營業額超過60萬元時以當月營業額全額提撥0.5%之獎金。否認被告所辯上開「全額」之文字係「金額」之錯字。並否認被告所辯：依照職務保證書要二年期滿才可以領提撥全額 0.5%之獎金。２、關於此部分請求金額暫依前次工作獎金比例計算，實際請求金額應依被告前揭期間之營業額計算，被告營業額即工作獎金之計算基準應由被告提出。被告陳報之各月營業額應該按銷售額加計5%營業稅金額。又被告所提出之各月營業額僅以每2個月合併申報之營業稅申報資料為憑，並無提出單月之營業資料為證，無法認定各該單月之營業額。以前被告都是4個月營業額平均值發工作獎金，如果被告提不出單月的營業資料，應該用4個月營業額之平均值發工作獎金。３、按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。民事訴訟法第345條第1項定有明文。原告請求之工作業績獎金，應由被告提出每月營業額計算，被告既已拒絕辯論，復未提出其每月營業額之證明文書，依前揭規定，應認原告主張該營業額部分之事實為真實。４、原告自到職半年後，始得領取工作獎金，原告於95年5月 10日與95年10月10日分別領到95年1至4月之獎金1萬元與 95年5至8月之獎金36,000元，共計46,000 元，原告主張依此為基準計算標準，平均每4個月之獎金約25,000元，故請求被告給付原告自95年9月至96年1月止之工作獎金，共計為25,000元。（原告嗣已更正改稱95年10月10日領到之獎金應為26,000元）。（六）請求95年度年終獎金部分：依兩造簽署職務保證書，被告應給付原告年終獎金。又被告發給在職員工之95年度年終獎金，係相當於1個月薪資，有被告公司現已離職員工陳桂蘭之薪資條為證。又被告於95年2月發放予原告94年度之年終獎金係1.1個月薪資作為計算標準，有被告製作之95年1月份薪資條為憑。是原告僅請求以1個月薪資計算即45,000元，應屬合理，扣除被告已於96年2月10日給付一部分年終獎金4,340元，被告仍應給付原告之95年度其餘年終獎金40,660元。（七）綜上，被告尚欠原告上開96年2月1日起至96年7月7日之薪資共計229,935元、95年9月至96年1月間之工作獎金25, 000元、95年度年終獎金40,660元，合計共欠295,595 元。（八）否認被告所辯應返還下列款項：１、原告於95年2月10日雖領取6,000元，但依薪資表之記載該6,000元是「紅包」，不是獎金。２、被告雖抗辯請原告返還退休金差額16,708元，惟原來兩造契約書上未記載該約定，後來被告在其合約上加註明文字，並且將影本給原告，告知原告有此項約定，原告並未為反對，合約約定二年，但被告提早將原告解僱，不同意原告就這部分予以扣除。退休金差額亦非屬獎金，不能計為已發之工作獎金。３、否認原告曾領取出國津貼15,000元，縱有領取，該金額亦非工作獎金，亦不應返還。（九）爰依民法第482條之規定，及兩造之契約約定、勞動基準法等規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告295,595 元，及其中109,660元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中185,935元部分，自96年8月11日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。三、被告抗辯：（一）本件兩造間係委任關係並非僱傭關係，不適用勞動基準法規定：１、系爭職務保證書第1條第1項約定: 甲方（被告）願聘僱乙方（原告）擔任創意指導職務，乙方同意接受擔任前述職務。由前開約定觀之，原告得在被告所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，原告係就被告所交付之個案負責整體規劃報告，原告所職掌者，具有高度專業性及獨立之裁量權。２、被告公司內部組織由總經理下轄「業務企劃部」及「創意設計部」二大部門（見組織圖），「業務企劃部」由副理管理監督，負責公司之策略、行銷、企劃、文案、媒體、活動、促銷、傳播及財務等業務推動及人員之管理；「創意設計部」由創意總監管理監督，負責對外品牌、創意、設計、包裝、網頁、攝影、完稿、印刷、製作等工作及人員之管理。原告係擔任公司創意總監乙職，對外負責與業務企劃共同召開客戶動腦會議、督導協助創作設計、負責對客戶提案（或交稿）之創意說明、對內負責督導並協助一切平面企劃事務、員工訓練、協調製作管理有關平面設計印刷及發包事宜、負責對設計及設計助理工作之掌控、及參加並主持各部門主管協調等（參見工作執掌）。又舉原告擔任創意總監，實際負責之設計案為例，相關設計內容之變更及與客戶會議或交涉，皆由原告負責督導裁示，即可定案付諸執行等節，可證明原告係獲被告公司充分授權，具有裁量決定權之專業經理人，並非一般服從指令，單純提供勞務之員工。３、就原告提供勞務可得之對價而論，原告不僅每月受領固定薪資44,000元、全勤加給1,000元、相關國外旅遊及教育訓練外，更有別於一般員工，享有業績獎金，此觀職務保證書第1條第2項約定甚明。從而，原告所獲勞務給付之報酬，既與一般受僱人每月領取固定或可得特定薪資之計算方式不同，實際上係可按公司業績分享利潤，而公司業績之良窳又與原告擔任創意總監乙職適任與否有絕對之關係，益徵兩造間勞務契約性質上為委任。４、再就被告公司人事管理層面而言，原告於負責督導之業務企劃部及創意設計部門，得指揮監督其部門所屬員工，並對員工工作表現狀況進行考核，進而向被告公司法定代理人為員工獎懲任免之建議。被告提出之員工考核表共8 張，可證明原告擁有人事任用、考核、解職權且其權限除創意設計部外尚涵蓋業務企劃部。堪佐證兩造間所成立者實質上為委任契約，而非僱傭契約。５、參酌職務保證書第3條第3款約定：若無故終止合約或以怠工方式達到由甲方終止本約僱傭關係之目的，願按違約時月薪資六倍計付違約金予甲方並退回期間業績獎金、國外旅遊及教育訓練外派上課費。（若公司認為不適任，則不適用此罰則，並可主動提前解約）。由上開約定解約條款之賠償方式，此明顯與僱傭契約係按勞務計薪，尚無因未提供勞務而應負責賠償之性質，有所區別。６、綜上，兩造間係屬委任契約，被告認為原告不適任時，可提前終止契約。此參兩造簽訂之職務保證書第3條第3項段載明「若公司認為不適任，則不適用此罰責，並可主動提前解約」等語，亦堪佐證。被告終止委任契約之意思表示已到達原告而生效。（二）退步言之，如認兩造間係僱傭關係而非委任關係，被告亦已合法終止與原告之勞動契約：１、原告於95年10月16日早上9時公司會議中陳述：被告公司法定代理人，言行如陳水扁一樣，令人痛惡；又被告公司法定代理人無經營能力，若由原告來經營一定會比被告法代好等語。又原告於同年12月25日之前後及96年1月2日之公司會議中另陳述：被告公司壓榨員工，使公司員工如廉價勞工一般等語；對被告法定代理人為重大侮辱。被告自得依勞基法第12條第2款規定對原告終止契約。２、又原告尚有下列不適任之情事，被告得依勞基法第11條第5款規定終止契約： ①、原告缺乏敬業精神(即不遵守公司規定)： ⑴不配合公司業務進度需要，且下班後，拒接公司電話，造成業務聯繫上之延宕與困擾。 ⑵例行或專案會議，常藉故或負氣離席不回，造成會議無法進行，阻礙業務之推展與執行。95年12月份及96年1月份會議中態度不佳並擅自中途離席。 ⑶對公司邀請新加坡講師來台舉辦為期兩天之教育訓練（95年12月15、16日）以其中一天佔用伊休假日為由，悍拒參加。 ⑷經徵詢後，已同意赴中國上海負責拓展業務，迨被告公司安排妥當，卻又反悔表示不願前往，造成被告公司「臨陣換將」之因擾。 ⑸原告於開會中告知藝術指導丙○○等同事，將不配合公司加班； ②、原告不尊重企業倫理且不合群： ⑴經常與被告公司法定代理人言語衝突，致公司同仁上班期間情緒低落，職場氣氛沈悶難耐。 ⑵出言不遜，或私下或當眾指摘被告公司負責人「這公司我來經營比你好」、「你講話及行為像陳水扁，讓人痛恨」、「公司僱用廉價勞工」、「壓榨員工」等語，除使被告公司負責人當場受窘，深感受辱外，更已損及勞雇關係應有之信賴。 ③、原告任創意總監之專業不足： ⑴原告對內管理並督導業務企劃及創意設計部門，職司員工考核，並向公司負責人溝通建議；惟原告時而與公司負責人發生言語衝突，且言行不足為同仁表率，其管理溝通能力顯有不足。 ⑵原告對外負責向客戶提案及執行，原告既擔任創意總監乙職，對伊專責規劃督導之設計案成敗，應負最大責任，惟其服務態度及所提設計案常遭客戶強烈表達不滿，致公司屢遭客戶責難扣款，95年被告公司許多案件如華貿企業有限公司（下稱華貿公司）、李白工業股份有限公司（下稱李白公司）、鐶琪塑膠股份有限公司（下稱鐶琪公司）、方大等公司均對設計不滿而不付尾款或以六折計價，如遭李白公司扣款90, 410元、遭華貿公司扣款117,724元、遭鐶琪公司遲延付款等，造成被告公司損失，足認原告之工作態度及專業能力確有疑慮。３、綜上，被告自得對原告終止契約，被告已先於96年1月6日以口頭告知原告需於同年月31日離職，並於1月6日與之商談是否就職至1月31日，其已發放之獎金及出國、教育訓練及6倍罰責將不予追討，原告也允諾其無法配合就工作到月底，表示願依公司之規定辦理，原告除多次向其他同仁告知將在月底離職外，更自行製作離職證明，是雙方係經協調後，原告亦同意於當月底離職。由原告96年1月17 日存證信函可憑，嗣被告又以96年1月30日之人事令重申終止兩造間之契約，原告也在人事令函上簽字承認言語辱罵總經理（但其提給法院資料卻特地將之簽名塗銷）；且96年1月31日工作交接平順，並列出交接清單，完成工作、物品、資料交接，有工作移交清單可憑，亦足證原告亦同意終止勞動契約。兩造間已合意（或默示合意）於96 年1月31日終止僱傭契約。４、又被告前曾委託律師於96年1月30日寄發律師函予原告，該律師函說明四，載明因「原告任職期間有不服管理、不願配合公司教育訓練等情，而有不適任之理由」，而主張依職務保證書第3條約定，予以免職，而上開律師函於同日到達原告，故被告不僅在96年1月30日人事命令主張依勞動基準法第12條第1項第2、4款規定終止勞動契約；同日亦以原告不適任為由（勞基法第11條第5款）終止勞動契約，並非訴訟繫屬後始為「原告不適任」之主張。從而，不論原告構成勞基法第12條第1項第2、4款之事由，或同法第11條第5款事由，兩造之僱傭關係，均已終止。（三）原告不得請求給付薪資：１、兩造間已終止勞動契約，故原告起訴請求被告給付自96 年2月1日起迄同年7月7日上之薪資，顯無理由。２、被告已通知原告工作至96年1月31日止，兩造契約業已終止，惟96年2月1日早上9點30分許（被告公司上班時間為8點半），原告攜帶一紙書函至被告公司擬交予大樓守衛代收，經大樓守衛拒絕後，原告直接上樓至被告公司欲交付上開書函，由被告公司員工開門代為收受後，原告旋即離去，根本未表示是前來上班，亦無任何上班之舉動。且觀原告在96年2月I日攜來之書函所示，該函發文日期記載為96 年1月30日，惟內容卻表示「本人於96年2月1日照常上班，惟該公司門鎖密碼已變更，總按門鈴後，該公司員工向本人表示，甲○○先生命本人不得進入該公司，亦拒絕與本人談話」云云；惟原告在96年1月30日撰寫該書函，如何預知同年2日1日之事？又倘原告其有不得其門而入之事，如何能將書函交付被告公司員工？又原告果有上班之意思，何以遲到近一小時？此不合理處，在在證明原告於96年2月1日至被告公司之目的僅在送達上開書函，以便作為伊日後爭訟之說詞；而事實上，原告在當天客觀上無提出勞務給付之事實，主觀上亦乏勞務給付之真意。（四）工作獎金部分：１、職務保證書所稱「工作獎金」，並非每月發放，而係依系爭職務保證書第1條第2項約定，以「每月營業額超出60萬元部分提撥0.5%獎金」計算，每4個月給付一次，並非營業額全額計算0.5%之獎金。又職務保證書第1條第2項「全額」二個字應該是「金額」，係會計打錯字。且本來就應該要單月計算，契約沒有約定要用四個月平均值。再依照職務保證書須二年期滿才可以領提撥全額0.5%的獎金。２、依被告提出之被告營業稅申報書上銷售額計算，被告各月營業額如附表一，該計算表兩個月加起來的金額就是營業稅申報書上的銷售額。（五）年終獎金部分：年終獎金非屬經常性給與之工資，具有恩惠性給與性質，依法原告不得請求被告補給年終獎金。（六）原告自95年1月16日起至96年1月底止得領取之工作獎金為21,395元（計算表如附表一），惟原告於95年2月10日已領6,000元，95年5月10日領取95年1至4月之獎金1萬元， 95年10月10日領取95年5至8月之獎金26,000元，又被告已發給原告退休金差額16,708元，出國津貼15,000元、年終獎金4,340元，原告已溢領工作獎金。又被告提出之職務保證書上加註約定，原告勞健保以28,800元加保，滿二年後甲方並加保職災保險，甲方將提薪資（不含全勤）與投保差額乘以百分之六給予乙方作為退休補助，依照上開約定滿二年後才給付，惟被告已經先給付退休金差額16,708元，故要求原告要退還16,708元。是就原告溢發之金額，被告得依不當得利返還請求權請求原告返還被告，並以之為抵銷之抗辯。（七）並聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，被告願供擔保請宣告免為假執行。四、本件經兩造協議整理及簡化爭點如下：（一）兩造不爭執之事項：１、原告與被告簽訂職務保證書，約定原告在被告公司擔任創意總監，契約內容詳上開職務保證書（見本院卷一第7 頁）。被告公司之組織及原告之工作執掌如被告提出之組織圖及工作執掌（本院96年10月17日言詞辯論筆錄誤記為被證4）所示（但不含做好員工訓練工作，並負責解決疑難）（見本院卷一第48、49頁）。原告上班須打卡，且每日有作工作日報表。被告係於次月10日發前1月之薪資。２、被告於96年1月6日曾通知原告要辦理自動離職，並工作至96年1月31日止，原告即於同年月17日對被告發被證6之64號存證信函（見卷一第50頁），嗣被告於同年1月 30日發布原證2之人事命令（見卷一第8頁），其內容略因原告違反勞基法第12條規定為由而對原告終止勞動契約。嗣原告再於同年2月1日對被告發原證5之存證信函（見卷一第34頁）。３、被告於同年1月30日寄被證15的律師函（見卷二第15頁）與原告。（二）本件之爭點：１、兩造間之契約係委任或僱傭關係？（原告的工作職掌有無包含做好員工訓練工作，並負責解決疑難？）２、如認兩造間之契約係僱傭關係，則兩造自96年2月1日起至96年7月7日止之僱傭關係是否存在？ ①、兩造有無合意終止契約？ ②、如兩造未合意終止契約： ⑴被告片面依勞基法第12條第1項第2、4款規定終止契約有無發生終止契約之效力？ ⑵被告片面依勞基法第11條第5款規定以原告不適任為由，將原告免職有無理由？３、原告請求給付96年2月1日到96年7月7日之薪資有無理由？４、如被告終止契約有理由，原告請求被告給付96年2月1日起90日之預告工資及1.5個月的資遣費有無理由？５、原告依職務保證書請求給付95年9月至96年1月止之工作獎金25,000元，有無理由？６、原告依職務保證書請求被告給付95年年終獎金未付餘額40,660元（原為45,000元，扣除被告已付年終獎金4340元後為40,660元），有無理由？五、本院得心證之理由：（一）兩造間之契約為勞動契約，有勞動基準法之適用。１、按勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。勞動基準法第2條第1款、第3款、第6款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞動基準法所規範之勞雇關係。２、經查，原告主張其自94年7月15日起，受僱於被告擔任被告創意指導一職，負責專案設計及內部指導，雙方並簽立職務保證書，該職務保證書僅載明原告係受僱被告公司擔任創意指導，且該職務保證書並未指明原告係受僱擔任經理人等事實，業據提出上開職務保證書為證，且為被告所不爭執。是兩造間之契約之性質應依該實質內容為斷。３、次查，依兩造不爭執之事實，被告之公司組織係由總經理下轄「業務企劃部」及「創意設計部」二大部門，「業務企劃部」由業務副理管理監督，負責公司之策略、行銷、企劃、文案、媒體、活動、促銷、傳播及財務等業務推動；「創意設計部」由創意總監管理監督，負責對外品牌、創意、設計、包裝、網頁、攝影、完稿、印刷、製作等工作；又原告係擔任公司創意總監乙職，負責與業務企劃共同召開客戶動腦會議、督導協助創作設計、負責對客戶提案（或交稿）之創意說明、對內負責督導並協助一切平面企劃事務、協調製作管理有關平面設計印刷及發包事宜、負責對設計及設計助理工作之掌控等情；另兩造對原告是否尚應負責做好員工訓練工作，並負責解決疑難等情，固各執一詞，惟本院認縱原告負有該部分職務，兩造間之契約並不因而即必屬於委任契約之性質，是該部分爭點，尚無審認之必要。４、被告雖主張原告有人事任用、考核、解職權，惟原告予以否認，被告並未舉證證明原告有人事任用及解職權，其該部分主張即不可採。另被告就其主張原告有人員考核權部分，則提出考核表為證（見卷一第82-89頁），惟查依被告提出之考核表，可知該考核表係由員工就各項考核項目內容為自我評鑑，另原告在其以外之人員自我評鑑之「備註」欄位予以簽名，而原告本人之考核表上則未經其他上級主管簽名，是依被告公司之考核制度，原告固有基於其職權而對下屬為督導之權限，惟原告之考核表與其他員工之考核表亦相同，均有「主管評鑑」欄，考核項目亦均相同，亦列有「遵守公司各項規定」、「主管交辦事項完成率與互動狀況」、「個人之行政工作」、「配合團隊工作進度及主動協助他人完進度」等項目，另兩造均不爭執原告上班須打卡，且每日有作工作日報表，可見公司對原告之工作內容、進度亦有指揮監督權，亦即具有人格從屬性。又依兩造間之契約書可知，原告係每月領取薪資，並非依負責之專案計算報酬，是原告並非為自己之營業勞動而是從屬於被告公司，為被告公司之目的而勞動，具有經濟上從屬性，即與委任契約係在委任人所授權範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的之情形不同，被告雖抗辯原告之職掌有高度專業性及獨立性之裁量權，惟綜合前揭說明，原告之勞務給付契約，縱部分兼有委任之性質，仍應認屬勞動契約。５、被告雖主張依兩造間之職務保證書第3條約定：若無故終止合約或以怠工方式達到由甲方（即被告）終止本約僱關係之目的，願按違約時月薪資六倍計付違約金予甲方並退回期間之業績獎金、國外旅遊及教育訓練外派上課費（若公司認為不適任，則不適用此罰責，並可主動提前解約」等語，而認本件契約建立在雙方之信賴基礎上，故系爭契約為委任契約云云，然查，勞動契約亦重視勞僱關係間之信賴性，且一般勞動契約上訂有上開約定者，亦不在少見，是上開約定尚與系爭契約之性質是否為委任契約無涉，不足據以推認系爭契約為委任契約。又被告亦應知與原告間之關係，適用勞動基準法之規定，否則豈會於96年1月 30 日以勞動基準法第12條規定將原告解職，是應認本件兩造間之契約有勞動基準法規定之適用，被告抗辯兩造間之契約應屬委任契約，無勞動基準法之適用，即不可採。（二）被告片面終止契約不合法，且兩造並無合意終止契約之情事：１、按勞工對雇主有重大侮辱之行為者、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。雇主得不經預告終止契約；又勞工對所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞動基準法第12條第1項第2款、第4款，同法第11條第5款分別定有明文。又雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。同法第12條第2項亦有明文。２、經查，兩造間之職務保證書第3條第3項，固有「若公司認為不適任，則不適用此罰責，並可主動提前解約」之約定，惟查兩造間之契約既應適用勞基法，則上開契約約定較勞基法之規定不利於勞工，故屬無效，被告即不得據該約定逕以公司認為原告不適任即提前終止契約。是仍應審查被告所為終止契約之意思表示是否符合前揭勞基法之規定。３、次查，被告於96年1月30日以「原告多次對於雇主侮辱，於大家開會公然用『壓榨員工』及『廉價勞工』等言語辱罵雇主，並多次挑撥、分化員工，也於開會中擅自離席。未經公司同意於12月15日、16日二日不參加公司教育訓練」為由，而以公司令通知原告違反勞動基準法第12條規定予以終止勞動契約並解職，於96年2月1日生效，1月31日交接等情，此有原告提出之人事令1件（附於卷一第8頁）可憑。而被告在本訴中主張原告對於雇主侮辱之具體事由為：原告於95年10月16日早上9時公司會議中陳述：被告公司法定代理人，言行如陳水扁一樣，令人痛惡；又被告公司法定代理人無經營能力，若由原告來經營一定會比被告法代好等語。又原告於同年12月25日之前後及96年1月2日之公司會議中另陳述：被告公司壓榨員工，使公司員工如廉價勞工一般等語；原告則否認其有重大侮辱雇主之情事，並抗辯：被告於該公司令中指述原告所為之行為，係屬原告針對工作內容所為意見之抒發，屬可受公評評論及適當之批評，並無重大侮辱之行為；且95年12月25日原告未到公司上班，被告稱原告於95年12月25日、95年10月間對雇主甲○○有重大侮辱行為，並非事實，被告應行舉證等語，經查，證人即被告公司員工丙○○在本院審理中證稱：95年10月16日的事情記不清楚，未當場聽到原告說被告法代言行與陳水扁一樣；95年12月25日的會議我記不清楚；我有聽到原告說被告公司壓榨員工讓原告如廉價勞工一樣，但是日期我不記得，當時被告法代有在場等語（見本院卷一第67頁），則依該證人之證言並不能證明原告曾於95年10月16日會議中稱：被告公司法定代理人，言行如陳水扁一樣，令人痛惡等語；且縱認確有期事，惟被告於96年1月30日始依上開事由對原告終止契約，亦已超過1 個月之除斥期間，是被告亦不得再據該95年10月間之事由對原告終止契約。又原告縱有於95年12月25日或96年1 月2日之會議中曾稱：被告公司壓榨員工讓原告如廉價勞工一樣等語，惟此部分言論縱有不妥，惟並未達勞基法第12條第2款所謂「重大」侮辱之程度。是被告於96年1月30 日以前揭二項事由依勞基法第12條第2款規定對原告終止契約，均無理由。另被告雖亦主張得依勞基法第12條第4 款規定終止契約，惟被告並未舉證證明原告有何「違反勞動契約及工作規則，情節重大」之情事，是被告依此規定終止契約，亦屬無據。４、次查，被告又主張被告已於96年1月30日以律師函通知原告，表明因原告有不服管理、不願配合公司教育訓練之不適任之事由，而終止契約，並提出該律師函為證（見本院卷二第15頁）。惟原告否認其有不服管理、不配合參加教育訓練之情事，並抗辯其於95年12月4日曾呈文建議被告公司之教育訓練規定並不合理，然被告於收文後並未表示意見，原告遂以為此教育訓練非為強制規定，且95年12月15日教育訓練當日，原告準時到公司上班，被告亦未要求原告需進入會議室參與教育訓練，故原告認為被告同意原告無須參加教育訓練，即依工作進度繼續工作，並無曠職或怠工情事；原告於96年1月份會議並未擅自離席，原告應是接電話等語，經查，證人丙○○在本院審理中雖證稱：原告沒有出席95年12月15、16日的年度教育訓練，我們全部的人都知道；我記得96年1月份左右原告於會議中中途離席，是什麼原因我已經不記得了等語。依其證言並不能證明原告未出席教育訓練及會議中離席之原因為何，而原告未出席教育訓練及會議中離席之原因，可能出於多端，未必出於原告不服管理之事由。至於被告雖提出其員工名義簽署之證明書1件為證，惟原告已否認該證據之真正，且該書面證據與民事訴訟法證據節之規定不符，依法不具證據能力，自不得採用，併此敘明。再者，原告縱有前開被告所指不配合教育訓練之情形，亦與勞基法第11 條第5款所定之勞工對所擔任之工作確不能勝任之情事不符，被告自不得以前開事由依上開規定對原告終止契約。５、被告雖又主張其已先於96年1月6日以口頭告知原告需於同年月31日離職，並於1月6日與之商談是否就職至1月31日，其已發放之獎金及出國、教育訓練及6倍罰責將不予追討，原告也允諾其無法配合就工作到月底，表示願依公司之規定辦理，是雙方係經協調後，原告亦同意於當月底離職。嗣被告又以96年1月31日之人事令重申終止兩造間之契約，原告也在公司令函上簽字承認言語辱罵總經理；且96年1月31日工作交接平順，並列出交接清單，完成工作、物品、資料交接，有工作移交清單可憑，亦足證原告亦同意終止勞動契約，兩造間已合意（或默示合意）於96年1月31日終止僱傭契約等語。惟原告否認有合意終止契約之情事，並以前詞置辯。查原告於96年1月17日對被告所發之存證信函內即表明：其於96年1月6日突接獲被告法定代理人令其自動離職，並工作至96年1月31日止，被告公司片面終止契約不合法，其拒絕同意等語，此有上開存證信函附卷可稽（見本院卷一第50頁），被告並未舉證證明原告同意被告96年1月6日之提議，是其此項主張並不可採。又原告固有在被告96年1月30日公司令上簽名，惟並不足以證明原告有同意離職之意，另被告固提出工作移交清單（見本院卷一第21頁）欲證明原告同意離職，惟該移交清單至多僅能證明原告依被告公司之命令辦理移交，亦不足證明原告有明示或默示同意終止契約之意思表示，被告主張兩造合意終止契約，均不足採。６、綜上所述，被告於96年1月30日之公司令或律師函之通知並不符勞基法之規定，並不發生終止契約之效力。且兩造亦無合意終止契約之情形，兩造間之契約應存續至96年7 月7日止。７、被告嗣又主張原告尚有多項不適任之事由，如：原告於上班期間對上司常有言語衝突，公司上班氣氛常因原告而靜默；原已同意赴中國上海負責拓展業務，卻又反悔表示不願前往，造成被告公司「臨陣換將」之因擾；告知同事將不配合公司加班；於下班後之時間即不再接聽公司電話；因原告對客戶服務態度及所提設計案遭客戶不滿，致公司屢遭客戶責難扣款如華貿、李白、鐶琪、方大等公司均對設計不滿而不付尾款或以六折計價，如遭李白公司扣款 90,410元、遭華貿公司扣款117,724元、遭鐶琪公司遲延付款等情，並提出提案資料、工作單、電子郵件、互動表、確認單、委託簽認單、契約書節本及退貨折讓證明單為據（見本院卷一第124頁至143頁）。惟查被告前以96年1 月30日律師函對被告終止契約時，該律師函第四點係稱：台端於任職期間有不服管理、不願配合公司教育訓練等情，而有不適任之理由，予以免職等語，由該函內容可知，被告僅表明原告不服管理、不願配合公司教育訓練，並未提及其餘不適任之情事。且被告於本訴中雖曾提及原告有前開不適任之事由，惟其遲至96年9月17日在訴訟中始主張因原告有前開不適任之事由，被告得依勞基法第11條第5款規定終止契約云云（見本院卷一第114、121頁），然兩造之契約已於96年7月7日終止，被告於96年9月17日始對原告主張以前揭事由依勞基法第11條第5款規定終止契約，自不生終止契約之效力。是關於被告此部分主張原告不適任之事由，即無審酌之必要。８、原告主張兩造契約存續至96年7月7日既屬可採，是原告備位主張請求被告應給付96年2月1日起90日之預告工資及1.5個月的資遣費之部分，即無審理之必要，併此敘明。（三）原告請求96年2月1日起至96年7月7日止之薪資部分：１、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。又債權人於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。２、查原告主張其於96年2月1日至被告公司提供勞務遭拒，並經臺中市政府勞工局介入調解未果，依法請求被告給付96年2月1日起至96年7月7日之薪資共計229,935元等語。經查，原告曾於96年2月1日對被告發存證信函（見本院卷一第34頁），該存證信函表明其於96年2月1日仍到被告公司上班，但因公司門鎖密碼變更，被告公司拒絕原告至公司上班等語，被告對公司門鎖密碼變更一節並未否認，惟抗辯原告有進入遞送書函，未拒絕原告進入云云，然查，被告公司既一再對原告發終止契約通知在先，復變更門鎖密碼在後，即已預示拒絕受領其勞務，嗣原告於96年3月7日之勞資爭議案件協調會中亦表明請求回復工作權，惟被告則表明已對原告終止契約等情，是不論原告是否曾再至公司表明願提供勞務，仍應認為被告應負受領勞務遲延之責任，原告自得依前揭民法第487條規定，請求被告給付契約存續期間之報酬。３、次查，依兩造之契約約定，原告每月月薪為4,4000元(不計全勤獎金1,000元) ，是其請求被告給付96年2月1日起至96年7月7日之薪資共計229,935元（44,000元ｘ5+44,000元ｘ7/31=229,935元，元以下四捨五入），即有理由。（四）原告請求95年9月起至96年1月止之工作獎金部分：１、查系爭職務保證書第1條第2項約定「雙方同意自本約生效日起之薪資為每月新台幣肆萬伍仟元（含全勤1000元），滿半年後，每月營業額若超出新台幣陸拾萬元則提撥全額0.5%為獎金，二年期滿日（民國九十六年七月七日）。又關於「每月營業額若超出新台幣陸拾萬元則提撥全額0. 5%為獎金」之計算方式，原告主張係指每月營業額若超過 60萬元，即以該月營業額全額之0.5%為獎金，核與上開契約字義相符，應屬可採。被告抗辯上開約定係指每月營業額若超過60萬元，即以該月營業額超過60萬元部分之0.5 %為獎金，顯與字義不符，即不可採。嗣被告復抗辯上開約定之「全額」係「金額」之誤繕，此為原告所否認，且被告並未舉證證明，自無可採。另原告主張計算時營業額應加計百分之5之稅額，再計算獎金，此為被告所否認，且原告亦未提出證據證明，其此項主張，並不可採。２、次查，被告主張其自95年1月至96年2月之雙月營業額（即每2個月合計營業額）應以向財政部臺灣省中區國稅局申報營業稅資料之「銷售額」為準計算，即如附表一之「兩個月合計營業額」欄所載金額，業據提出95年1月起至96 年2 月止之財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書為證，本院認兩造並未約定上開「每月營業額」之明確計算方式，是被告以上開資料為憑，尚屬客觀可採。３、又被告主張各單月營業額如附表一所示之「單月營業額」之金額，原告雖否認被告所列計之單月營業額金額之真正，惟兩造均未再行提出單月營業額之資料以證明其金額，且如依被告所列各單月營業額之金額，就超過60萬元之月份其營業額之全額按0.5%計算應提撥之獎金，各月應提撥之金額如附表一「不扣除60萬差額應提撥獎金金額」欄所示，而原告依前開契約約定自到職半年後，始得領取工作獎金，是其得自95年1月16日起算獎金，則依附表一上開欄項金額核計95年1月16日起至96年8月止，原告得領取之獎金合計為37,045元。又兩造均不爭執原告已領取95年1 月起至95年8月止之工作獎金包含原告於95年5月10日領得之1萬元與95年10月10日領得之26,000元，此二筆獎金合計36,000元（見本院卷二第70、75頁），雖被告另主張原告於95年1月乙領得6,000元之獎金，惟原告否認該6,000 元係屬工作獎金，且依原告9 5年1月份之薪資明細表所示，該6,000元之欄項係列明為「紅包」（見本院卷二第49 頁），並非獎金，是可見該紅包應屬被告為慰勞原告所為恩惠性之給與，而非前開約定所指工作獎金之性質，自不可混為一談，是原告自95年1月至同年8月底止所領取之工作獎金共計36,000元，恰與附表一「不扣除60萬差額應提撥獎金金額」欄所示，自95年1月16日起至96年8月底止，原告得領取之獎金合計37,045元，相去不遠，是可見被告於本訴中所提出之單月營業額之金額應與事實相符，原告否認該數額，應不可採。４、再依上開附表一「不扣除60萬差額應提撥獎金金額」欄所示，自95年9月起至96年1月底止，原告得領取之工作獎金合計應為10,388元。被告雖抗辯原告各月得領取之工作獎金應如附表一所示「扣除60萬差額應提撥獎金金額」欄所示之金額，而主張原告自95年1月16日起至96月1月底止得領取之獎金金額再扣除折讓金額之獎金金額，原告僅得領取21,395元，原告已溢領獎金云云。惟查被告之計算方式僅計算超過各單月營業額超過60萬元部分之0.5％為獎金，其計算方式不正確，前已敘明，自不可採。且關於被告將附表一編號15所示依折讓金額扣除獎金538元部分，係指被告所抗辯因原告對客戶服務態度及所提設計案遭客戶不滿，致公司遭客戶扣款等情，並提出提案資料、工作單、電子郵件、互動表、確認單、委託簽認單、契約書節本及退貨折讓證明單為據 (見本院卷一第124頁至143頁)，惟原告已否認上開扣款及折讓係可歸責於原告，依被告提出之證據並不足證明其事屬實，被告據以扣除原告得領取之獎金，尚難憑採。是被告自不得再就原告自95年9月起至96年1月底止所得領取之工作獎金10,388元再為扣減。５、另原告雖曾主張其已領到95年1至4月之獎金1萬元與95 年5至8月之獎金36,000元，共計46,000元，依此為基準計算標準，平均每4個月之獎金約25,000元，故請求被告給付原告自95年9月至96年1月止之工作獎金，共計為25,000 元云云，惟查原告嗣已更正改稱95年10月10日領到之獎金應為26,000元，故上開期間之獎金合計僅有36,000元，且原告得領取之獎金依約係按被告公司之營業額計算，原告據前開期間之平均金額據以推計其自95年9月至96年1月止所得領取之工作獎金為25,000元云云，亦不可採。６、綜上所述，原告自95年9月至96年1月止之工作獎金，應為10,388元。（五）請求95年度年終獎金部分：１、按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利，勞動基準法第29 條定有明文。又兩造間之職務保證書第2條約定，原告享有年終獎金。惟上開規定及契約約定並未明定年終獎金之金額及計算標準。另查年終獎金之發放，係公司為獎勵公司員工一年工作辛勤，視公司盈虧及員工表現而定發給與否，為雇主恩惠性給與。２、原告主張被告發給其餘在職員工之95年度年終獎金，係相當於1個月薪資，被告自應發給原告相當於1個月之95年度年終獎金44,000元，惟被告僅發給4,340元，被告仍應給付其餘年終獎金40,660云云，被告則否認其餘員工均領有1個月之年終獎金。原告雖提出被告公司現已離職員工陳桂蘭之薪資條為證。惟該薪資條至多僅能證明有部分員工領得1個月薪資之年終獎金，並不能證明其餘員工亦均享有1個月薪資之年終獎金，且年終獎金既具有雇主恩惠性給與之性質，兩造復未約定年終獎金之金額，原告亦不能證明該公司定有發放年終獎金之計算標準，則被告依公司盈虧及原告之表現情形僅發給年終獎金4,340元，並不能證明被告有短發之情形，原告請求被告給付其餘年終獎金40,660元，即屬無據。（六）綜上所述，原告得請求被告給付之金額為96年2月1日起至96年7月7日之薪資共計229,935元，及自95年9月至96年1 月止之工作獎金10,388元，合計240,323元。惟被告又抗辯原告應返還退休金差額16,708元及出國津貼15,000元，依不當得利請求權請求原告返還，並與原告得請求被告給付之金額抵銷云云，經查：１、按被告主張原告應返還所領取之出國津貼15,000元，惟原告否認有領取上開金額，經查，兩造間之職務保證書第3 條約定：若無故終止合約或以怠工方式達到由甲方（即被告）終止本約僱關係之目的，願按違約時月薪資六倍計付違約金予甲方並退回期間之業績獎金、國外旅遊及教育訓練外派上課費（若公司認為不適任，則不適用此罰責，並可主動提前解約」等語，則依上開約定可知須有約定前段之情事，原告始須退回上開金額，然本件契約係存續至96年7月7日止，是並無上開情事，被告自不得據上開約定請求原告退回出國津貼。被告復未陳明其有何請求依據，是原告縱有領取上開津貼，被告亦無權請求退回。２、又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。被告另抗辯因兩造係約定2年後才給退休金差額，惟被告提早給付，故要求原告返還退休金差額16,708元云云，惟原告不同意返還。經查，被告主張兩造間之職務保證書上有文字加註「備註：雙方同意勞健保以28800元加保，滿二年後，甲方並加保職災保險，甲方將提薪（不含全勤）與投保差額ｘ6％給予乙方，作退休補助」，並提出有上開加註文字之職務保證書為證（見本院卷一第19頁），原告在審理中陳稱被告嗣於被告所持有之保證書自行加註上開文字，並將影本交給原告，並告知原告有上開約定，且原告並未予以反對等語（見本院卷二第70頁），是應認兩造間之契約確有上開約定，惟被告既明知其事而已自願提早給付原告，原告之受領，自與不當得利之成立要件不符，被告抗辯原告應予返還，並無依據。（七）從而，原告得依兩造間之契約關係及民法第487條規定，請求被告給付原告240,323元，其中109,660元部分，自起訴狀繕本送達翌日即96年4月4日起；其餘130,663元部分，自96年8月11日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原告其餘請求，即無理由，應予駁回。（八）兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均不影響本件判決之結果，爰不一一予以審酌。六、本件原告勝訴部分之判決，係依民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，故依同法第389條第1項第3款之規定，自應依職權宣告假執行。被告並聲明願供擔保請准免為假執行，爰酌定相當之金額宣告之。七、本件訴訟費用額確定為3,400元（含裁判費3,200元及原告聲請被告公司變更登記表費用200元），其中2,720元由敗訴之被告負擔。其餘680元由原告負擔。八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　 2　　月　　20　　日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭法　官張瑞蘭以上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　97　　年　　 2　　月　　20　　日書記官附表一： ┌──┬──────┬──────┬─────┬─────┬────┬─────┬──────┐ │編號│月份 │單月營業額 │兩個月合計│提撥金額 │說明 │扣除60萬差│不扣除60萬差│ │ │ │ │營業額 │（新台幣，│ │額應提撥獎│額應提撥獎金│ │ │ │ │ │元，下同）│ │金金額 │金額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤ │ │95年1月 │1,279,978 │95年1、2月│ 639,989 │ │ 1,700 │ 3,200 │ │ │ │ │ │（原告自 │ │ │ │ │ │ │ │ │96.1.16 │ │ │ │ │ │ │ │ │起始可請 │ │ │ │ │ │ │ │ │求獎金， │ │ │ │ │ │ │ │ │故以半個 │ │ │ │ │ │ │ │ │月計算） │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┤合計 ├─────┼────┼─────┼──────┤ │ │95年2月 │ 737,250 │2,017,228 │ 737,250 │ │ 686 │ 3,686 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤ │ │95年3月 │1,404,267 │95年3、4月│ 1,404,267│ │ 4,021 │ 7,021 │ ├──┼──────┼──────┤合計 ├─────┼────┼─────┼──────┤ │ │95年4月 │1,336,600 │2,740,867 │ 1,336,600│ │ 3,683 │ 6,683 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤ │ │95年5月 │ 824,433 │95年5、6月│ 824,433│ │ 1,122 │ 4,412 │ ├──┼──────┼──────┤合計 ├─────┼────┼─────┼──────┤ │ │95年6月 │ 523,262 │1,347,695 │ 523,262│ │未達60萬 │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤ │ │95年7月 │1,354,670 │95年7、8月│ 1,354,670│ │ 3,773 │ 6,773 │ ├──┼──────┼──────┤合計 ├─────┼────┼─────┼──────┤ │ │95年8月 │1,112,018 │2,466,688 │ 1,112,018│ │ 2,560 │ 5,560 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤ │ │95年9月 │1,130,413 │95年9、10 │ 1,130,413│ │ 2,652 │ 5,652 │ ├──┼──────┼──────┤月合計 ├─────┼────┼─────┼──────┤ │ │95年10月 │ 567,206 │1,697,619 │ 567,206│ │未達60萬 │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤ │ │95年11月 │ 325,925 │95年11、12│ 325,925│ │未達60萬 │ │ ├──┼──────┼──────┤月合計 ├─────┼────┼─────┼──────┤ │ │95年12月 │ 947,221 │1,273,146 │ 947,221│ │ 1,736 │ 4,736 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤ │ │96年1月 │ 398,200 │96年1、2月│ 398,200│ │未達60萬 │ │ ├──┼──────┼──────┤合計 ├─────┼────┼─────┼──────┤ │ │96年2月 │ 912,180 │1,310,380 │不在計算期│ │ │ │ │ │ │ │ │間內 │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤ │ │扣：折讓 │ -107,534 │ -107,534 │ │ │ -538 │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤ │ │ │ │12,746,089│11,193,920│ │ 21,395│ │ └──┴──────┴──────┴─────┴─────┴────┴─────┴──────┘

臺中簡易庭96年度中勞簡字第16號

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