本院民國九十五年度執卯字第二四一二九號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：96 年 03 月 26 日

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭民事簡易判決原　　　告　慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　丁○○ 被　　　告　甲○○ 丙○○ 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國九十六年三月十二日辯論終結，判決如下：主文被告甲○○、丙○○應將附表所示之土地及建物，於民國九十四年九月七日向台中市中興地政事務所辦理共同擔保設定之新台幣伍佰伍拾萬元最高限額抵押權之設定行為予以撤銷。本院民國九十五年度執卯字第二四一二九號強制執行事件製作之分配表，原分配予被告甲○○之金額應更正為新台幣零元。原告先位之訴及其餘備位之訴部分均駁回。訴訟費用新台幣貳仟伍佰肆拾元，由被告甲○○、丙○○各自負擔新台幣壹仟貳佰元，餘由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張訴外人興業建材有限公司 (下稱興業公司)於民國 (下同)93 年間邀同訴外人巫俊杰、吳宜誠、巫飛龍及被告丙○○為連帶保證人，向原告借款新台幣 (下同)150 萬元，上開借款之本息僅繳至94年8月23日即未再繳納，尚積欠本金999413元及自94年10月24日起至清償日止之遲延利息與違約金，原告取得民事確定判決後聲請併案執行被告丙○○如附表所示之不動產，而如附表所示之不動產經鈞院以95年度執卯字第24129號強制執行事件，於95年10月26日拍定在案，鈞院已通知就執行所得金額作成分配表，並擇定96年1月10日實行分配，惟經原告聲請閱覽上開執行卷證後，認為被告甲○○對被告丙○○並無抵押債權存在，即使有債權存在，亦非具有抵押權優先受償效力，但鈞院製作之上開分配表竟將被告甲○○列為第2順位之抵押權人，上開分配表記載債權人之分配順序及金額顯然違誤，原告除就分配表聲明異議外，並依法提起本訴：(一)先位之訴部分：被告甲○○就附表所示之不動產所設定者為最高限額抵押權，登記日期為94年9月7日，權利價值550萬元，債務人為被告丙○ ○，然被告甲○○提出其抵押權所擔保之債權為訴外人巫俊杰簽發之發票日94年8月31日、面額200萬元之本票1紙，足見被告2人間並無任何債權債務關係存在，被告甲○○自不得以其與訴外人巫俊杰間之債權債務關係，對被告丙○○所有如附表所示不動產之拍賣價金主張有抵押權之優先受償效力。再訴外人興業公司於94年8月31日起即陸續退票，未清償註記之退票金額高達207萬餘元，信用已明顯貶落，被告甲○○竟將高達200萬元之款項借予訴外人興業公司之負責人即巫俊杰，並於94年9月7日將被告丙○○名下如附表所示不動產設定最高限額抵押權，其借款及設定時間之巧合，令人啟疑？原告認為被告丙○○明知其對訴外人興業公司積欠之債務負有連帶責任，為避免其財產遭其他債權人強制執行，遂與被告甲○○通謀虛偽意思表示，虛偽成立假債權及設定抵押權，故被告2人間之上開法律行為自屬無效，被告甲 ○○不應列入分配。(二)備位之訴部分：倘被告甲○○之上開第2順序抵押權所擔保之債權即訴外人巫俊杰於94年8月31日簽發之200萬元本票債權確實存在，亦應發生於94年8月31日以前，而被告甲○○設定之上開抵押權登記之收件日期為94年9月6日，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，先有債權，再設定抵押權者，屬無償行為，且被告丙○○所有如附表所示之不動產既經拍定，被告甲○○復以抵押權人之地位受分配，已害及原告之債權，原告自得依民法第244條第1項規定撤銷被告2人間之上開抵押權設定行為，故被告2 人間之上開抵押權設定行為既遭撤銷，被告甲○○之債權縱令存在，亦僅得居於普通債權人之地位與其他普通債權人依債權比例受償，經原告重新試算後，被告甲○○得受分配之金額應更正為321142元等情。並先位聲明：(一)確認被告2 人於94年9月7日就附表所示不動產共同擔保設定之550萬元抵押債權不存在，(二)鈞院95年度執卯字第24129號強制執行事件製作之分配表，被告甲○○之分配金額應更正為0元；而備位聲明：(一)如主文第1項所示，(二)鈞院95年度執卯字第24129號強制執行事件製作之分配表，被告甲○○之分配金額應更正為321142元。二、被告2人抗辯稱： (一)被告丙○○則以其子即訴外人巫俊杰因經營興業公司需要，不論是銀行借貸或私人借款之擔保背書，甚至房屋遭拍賣，被告均不願責備訴外人巫俊杰，如原告指責被告2人間之本票作假，那被告與原告間之連帶保證債務是否也作假？難道母親對兒子之信任也是錯的等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。 (二)被告甲○○則以其經營之「宏益科技材料股份有限公司」(下稱宏益公司)自87年3月5日起即與訴外人巫俊杰經營之興業公司有生意往來，93年以前，興業公司對宏益公司而言是信用良好之大客戶，訴外人巫俊杰亦為被告之好友，但自94年3月起至同年7月止，興業公司應給付宏益公司之貨款一再拖延，被告基於多年之伙伴關係，不忍訴外人巫俊杰一時周轉不靈而不相挺，惟亦不能造成宏益公司之損失，故被告與訴外人巫俊杰協調後，認為興業公司積欠之93年3月份以後之貨款必須設定抵押，以保障宏益公司之權益，遂由訴外人巫俊杰簽發上開發票日94年8月31日之 200萬元本票1紙，經由被告丙○○背書後，再於94年9月6日向台中市中興地政事務所辦理設定最高限額550萬元抵押權，並非原告所稱由被告提供高額借款予訴外人巫俊杰，再由被告丙○○背書而產生之債權，此與原告從事貸款業務時，借款人與提供擔保之義務人並非同1人之情形應為相同等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。三、原告主張訴外人興業公司於93年間邀同訴外人巫俊杰及被告丙○○等4人為連帶保證人向原告借款150萬元，上開借款之本息自94年8月23日起即未再繳納，尚積欠本金999413元及自94年10月24日起至清償日止之遲延利息與違約金，原告取得民事確定判決後聲請併案執行被告丙○○如附表所示之不動產，而如附表所示之不動產經本院以95年度執卯字第 24129號強制執行事件，於95年10月26日拍定在案，本院已就執行所得金額作成分配表，並將被告甲○○對被告丙○○所有如附表所示不動產之第2順位抵押權，擔保之200萬元債權列為優先受償之事實，已據其提出本院95年度執卯字第 24129號強制執行金額計算書分配表影本1件、票據信用資料查覆單影本1件、抵押權設定契約書影本1件及本票影本1件各在卷為憑，核屬相符，亦為被告2人一致不爭執，是原告此部分之主張自堪信為真正。四、按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨 (參見最高法院83年台上字第787號判例意旨)。又訴之預備合併，法院應就先位之訴先為裁判，必先位之訴無理由，始得就後備之訴調查裁判(參見最高法院84年度台上字第1605號判決意旨)。本件原告對被告2人提起訴訟，其「訴之聲明」欄已有先位、備位聲明之分，故本件訴訟之性質屬客觀預備合併之訴，依首揭最高法院判例及判決意旨，法院應就先位之訴部分為裁判，倘先位之訴有理由時，毋庸再就備位之訴裁判，必先位之訴無理由時，始得就備位之訴部分為調查裁判，從而本判決在理由論述時亦應為相同之區分： (一)先位之訴部分：原告就先位之訴所持之理由，無非係以被告甲○○就附表所示之不動產所設定者為最高限額抵押權，登記日期為94年9月7日，權利價值550萬元，債務人為被告丙○○，而被告甲○○提出其抵押權所擔保之債權為訴外人巫俊杰簽發之發票日94年8月31日、面額200萬元之本票1紙，足見被告2人間並無任何債權債務關係存在為其依據，然依被告甲○○提出上開訴外人巫俊杰簽發、面額200萬元之本票1紙，其背面確有被告丙○○之背書，此為被告丙○○ 不爭執，則依票據法第124條準用第96條第1項規定，被告丙○○與訴外人巫俊杰應就上開200萬元本票之票款對執票人之被告甲○○負連帶清償責任，故原告指稱被告2人間並無債權債務關係存在云云，容有誤會。至訴外人王俊杰簽發上開200萬元本票予被告甲○○，乃為擔保興業公司積欠宏益公司94年3月至同年7月之貨款200餘萬元，已據被告甲○○提出上開期間之宏益公司統一發票8紙為證 (發票金額共計200萬6717元)，原告固以開立發票必雙方已完成交易行為，即一方已給付貨款，一方已受領貨物云云，惟一般公司商號向交易相對人請款時，併檢具發票為之，如無法順利請款時，再將發票取回，此為商場常見之習慣，倘宏益公司與興業公司間並無上開交易，被告甲○○之宏益公司何必以興業公司為買受人而簽發上開發票？故本院認為被告甲○○提出上開統一發票8紙，應足以證明興業公司與宏益公司間確有交易之事實，訴外人巫俊杰簽發、被告丙○○背書之上開200萬元本票債權應屬可信。原告另以被告2人間之上開債權債務關係，係以通謀虛偽意思表示製造假債權，規避被告丙○○其他債權人之強制執行云云，然原告就被告2人間如何成立通謀虛偽意思表示，迄至本件言詞辯論終結時均未舉證以實其說，原告所憑者為「合理推斷」 (參見起訴狀第3頁倒數第3行以下)，但所謂「合理推斷」仍應有事實為根據，不能僅以「想當然爾」而主張被告2人間之上開本票債權為通謀虛偽意思表示，遽而主張無效。再最高限額抵押權之成立，不必先有債權存在，在最高限額抵押權存續期間內，即使所擔保之債權因全部清償而消滅，該最高限額抵押權仍將擔保以後發生之債權而有效存在，故被告甲○○就被告丙○○所有如附表所示之不動產設定者既為最高限額抵押權 550萬元，其實際擔保之債權為上開200萬元之本票債權，且約定之債務清償日期為97年8月31日，從而被告2人間就附表所示不動產設定之550萬元最高限額抵押權自屬合法有效甚明。準此，原告提起先位之訴請求確認被告2人於 94 年9月7日就附表所示不動產共同擔保設定之550萬元抵押債權不存在，並進而請求更正本院95年度執卯字第 24129號強制執行事件分配表，認為被告甲○○不應列入分配，即嫌無憑，不應准許。 (二)備位之訴部分： 1、原告就備位之訴所持之理由，無非係以被告甲○○取得訴外人巫俊杰於94年8月31日簽發之200萬元本票債權即使有效存在，債權發生時間應於94年8月31日以前，而被告甲 ○○設定之上開最高限額抵押權登記之收件日期為94年9 月6日，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，先有債權，再設定抵押權者，屬無償行為，原告自得依民法第244條第1項規定訴請撤銷等情，本院以最高法院51年台上字第3528號判例意旨稱：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之」，且同院77年度台上字第1257號判決意旨亦稱：「民法第244條第1項、第2項規定之撤銷訴權，兼有形成權及請求權之性質。抵押權雖因抵押物拍賣而消滅，仍非不得訴請撤銷債務人與相對人間因詐害而為之抵押權設定行為，俾使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同擔保」，而依被告甲○○上開辯解，訴外人巫俊杰於94年8月31 日簽發交付之上開200萬元本票係為擔保興業公司積欠宏益公司之債務，且被告2人於94年9月6日申請設定最高限額抵押權時亦在抵押權設定契約書之「申請登記以外之約定事項」欄載明「本設定為擔保債務之清償」，足見上開200萬元本票所載之債權係成立於94年3月至94年7月間，票據原因關係為貨款，故被告2人於94年9月6日設定抵押權時，該抵押權與本票所載之債權並無對價關係，即屬先有債權再設定抵押權之情形，而被告甲○○復以被告丙○○所有如附表所示不動產之第2順位抵押權人之身分參加本院95年度執卯字第24129號強制執行拍賣價金之分配，依原告提出該強制執行事件分配表之記載，原告對被告丙○○之普通債權將因被告甲○○之優先受償而無法受分配，顯然已害及原告之債權，依上揭最高法院51年台上字第3528號判例意旨，被告2人設定最高限額抵押權之行為屬無償行為，原告自得依民法第244條第1項規定訴請撤銷詐害行為，從而原告訴請撤銷被告2人就附表所示不動產之抵押權設定行為，洵屬正當，應予准許。又被告丙○○所有如附表所示不動產既經本院民事執行處拍定在案，被告甲○○取得之第2順位抵押權將因拍賣於附表所示不動產之所有權移轉時同時塗銷，乃為當然，故原告雖未同時請求被告甲○○塗銷上揭最高限額抵押權之登記，亦不影響原告依民法第244條第1項規定行使撤銷權之正當性，附此說明。 2、另被告2人就附表所示不動產設定最高限額抵押權之行為既經撤銷，被告甲○○即不具有抵押權人得優先受償之身分，但被告甲○○之上開200萬元本票債權仍然存在，對被告丙○○而言，被告甲○○亦具有普通債權人身分，倘被告甲○○已對被告丙○○取得合法有效之執行名義，自得以普通債權參與本院95年度執卯字第24129號強制執行拍賣價金之分配，惟本院依職權調閱上開強制執行卷宗，發現被告甲○○係以抵押權人身分聲明參與分配，並未另向執行法院提出對被告丙○○之其他合法執行名義，而依強制執行法第34條第1項、第2項及第34條之1規定，得於強制執行程序聲明參與分配者僅限於「有執行名義之債權人、對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人、政府機關依法令或本於法令之處分，對義務人有公法上金錢債權，依行政執行法得移送執行者」之情形，被告甲○○既未向執行法院提出其他對被告王貴美之合法執行名義，自無聲明參與分配之餘地。從而原告請求更正本院95年度執卯字第24129號強制執行事件分配表，固屬有據，應予准許，但原告誤認被告甲○○為有執行名義之債權人而請求更正分配金額為321142元，即與本院認定被告甲○○不應列入分配之結論有別，原告此部分應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與本判決所得之心證及結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。六、結論：本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　26　　日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭法　官　林金灶以上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　26　　日書記官楊慶亮

臺中簡易庭本院民國九十五年度執卯字第二四一二九號

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