臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第461號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 05 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上易字第461號上　訴　人
即　被　告　陳彥瑋原名陳俊豪.
上　訴　人
即　被　告　溫于嫻
上　一　人
選任辯護人　盧志科律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院99年度易字第1189號中華民國100年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第2770號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳彥瑋、溫于嫻共同意圖營利，聚眾賭博，陳彥瑋處有期徒刑伍月，溫于嫻處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號六、十一至二十五所示之物均沒收。
事 實
一、陳彥瑋（原名陳俊豪，於民國一百年三月十六日更名）於九十九年初頂讓原由他人經營之「永信電子遊戲場業」（址設彰化縣鹿港鎮○○路三十六號，領有電子遊戲場業營業級別證，下稱永信遊戲場），並自九十九年二月八日起登記為負責人，另於同月初（起訴書誤為九十九年三月初）起雇用溫于嫻擔任店內職員。陳彥瑋、溫于嫻均明知經營電子遊戲場業，不得從事賭博行為，竟共同基於在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博並反覆實施之犯意聯絡，由陳彥瑋提供上開公眾得出入之永信遊戲場，充作賭博場所，公然擺設如附表編號二十三所示之電子遊戲機共十六臺，供不特定顧客把玩，以之與各該不特定顧客賭博財物，而聚眾賭博。其賭博方式係以店內之電子遊戲機為賭具，由賭客以每枚新臺幣（下同）十元之比率付費向溫于嫻（起訴書誤為「陳姿慧」，業經檢察官於原審當庭更正）兌換代幣後，選擇把玩一比一倍率之電子遊戲機（即每次投入代幣一枚，電子遊戲機之螢光幕即顯示積分十分，一分代表一元），賭客以不等之比例押注分數把玩，與代表店方之機臺對賭，如所下注之特定標的與電子遊戲機隨機開出之標的相同者，即可得一定倍數之積分，並將所累積之積分顯示在電子遊戲機之螢光幕上，嗣後如賭客不願再繼續把玩，則由溫于嫻依螢光幕上顯示之積分，以一比一之比率，交付同額之寄分卡予賭客，以折算現金；如所下注之特定標的與電子遊戲機隨機開出之標的不同者，所下注之金錢即歸永信遊戲場所有。而賭客取得寄分卡欲折算現金時，為逃避查緝，溫于嫻即將現金攜往緊鄰之倉庫，置入晾在貨架旁之綠色背心口袋內，再向賭客出言示意「好了！」，隨後由賭客前往取款，陳彥瑋、溫于嫻遂以此射倖方式，與不特定之賭客賭博財物多次。其中，賭客許政鴻（另由檢察官緩起訴處分確定）於陳彥瑋頂讓永信遊戲場前，即曾多次前往賭博，陳彥瑋頂讓該店後，許政鴻復於九十九年三月六日晚上七時許，以約二至三千元現金向溫于嫻兌換代幣後，再以一比一之比率把玩電子遊戲機「跑馬王」，至晚上八時許，機台螢光幕上顯示積分為八千分，許政鴻遂以上述手法，向溫于嫻兌換現金八千元。惟許政鴻因屢次賭博無法自拔，於其父途經永信遊戲場時發現，迫於父母之壓力，乃於九十九年三月八日攜帶另一次把玩所餘之寄分卡一張、代幣三枚向警自首、告發，嗣經警於九十九年三月十日晚上八時四十分許，前往永信遊戲場執行搜索，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人許政鴻於警詢之陳述及員警之職務報告，經被告溫于嫻之辯護人主張為傳聞證據，不具證據能力等語（見本院卷第三四反面、三五頁反面），且無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等例外情形，是上開證人於審判外之言詞或書面陳述，應認不具證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦有明文。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人許政鴻於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，且查無有何顯不可信之情事，是其於偵查中之證述，自得採為本件證據。
三、其餘本案其他卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，被告、辯護人及檢察官均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳彥瑋、溫于嫻對於址設彰化縣鹿港鎮○○路三十六號領有電子遊戲場業營業級別證之永信遊戲場，係被告陳彥瑋頂讓自他人，並於九十九年二月八日起登記為負責人，被告溫于嫻則係受陳彥瑋雇用擔任店員等情坦承不諱，惟均矢口否認有何賭博犯行，被告陳彥瑋辯稱：永信遊戲場是正當經營，並無賭博行為，伊於頂讓後，在九十九年二月底、三月初才開始營業，又本件警方到場時並未查獲有兌換現金之行為，僅靠許政鴻之證詞就定罪對伊並不公平云云；被告溫于嫻辯稱：伊係於九十九年三月六日才受被告陳彥瑋雇用，且伊並未兌換現金予許政鴻云云。辯護人則辯稱以：本案除許政鴻之證詞外，其餘證人均未有兌換現金之情事，且由扣案物品亦無法證明有兌換現金乙情，再許政鴻可能與前手店家有糾紛，為了報復而檢舉本案云云。
二、經查：
（一）證人許政鴻於偵查中具結證稱：伊於九十九年三月六日前往永信電子遊戲場把玩「跑馬王」，當天是用二千至三元兌換代幣，事後贏的連同換取之分數總共為八千分，就叫小姐來洗分，小姐給伊積分卡，問伊要繼續玩或兌換臺幣，伊即稱要換現金，並把積分卡給她，她就把八千元放在倉庫的背心口袋中，並出來通知伊，伊即進去拿錢等語，並指認兌換現金之人即被告溫于嫻（見偵查卷第十七、十八頁）；復於原審審理時到庭證稱：「（問：你在九十九年三月六日當天去永信電子遊藝場把玩的情形，能否詳述經過？）一開始我換約一、兩千分，大約機臺玩到七八千分左右，我跟店長就是溫于嫻說要洗分，她先洗分後就拿寄分卡給我，我說我要離開現場，不玩了，我就把寄分卡交給溫于嫻，溫于嫻就把現金拿去儲藏室的背心，跟我說好了，我就進去儲藏室拿背心裡面的現金，拿了八千元。」、「（問：你的綽號？）芭樂。」、「（問：你何時加入會員？）約案發前兩年。」、「（問：加入會員是否要拍照片？）不用，只要給身分證字號就可以，我不知道我被店家拍照存檔。」、「我自首前幾天，在三月份被家人發現玩電玩，是被家人在店裡面發現我在玩電玩，因為我的機車停在店外，我父親發現，就進去裡面看。」、「（問：九十九年三月六日你去玩電玩的時候，身上帶了多少錢去？）約五、六千元。」、「（問：你最後拿到了幾張寄分卡或代幣？）八張寄分卡，沒有代幣。」、「（提示本院卷第三七、六九頁：標示許政鴻（芭樂）之照片，所攝男子，及客人名單記載姓名：許政鴻，合格：V，備註
：芭樂之人，是否即為你本人？）（閱覽後稱）是。」、「（提示本院卷第四八至五五、一０五、一一六、一四三至一五九頁：扣案帳冊、機台外贈補分明細表記載，你是否自九十九年二月十三日起至九十九年三月十日止（包含九十九年三月六日早班、中班及九十九年三月十日中班，即起訴書所載犯罪日期與搜索日期，有多次來店消費紀錄？）（閱覽後稱）是。上面記載的芭樂就是我。」、「（提示警卷第六四頁照片、本院卷第一三五頁交接本，你所稱的背心是否就是這件背心？）（閱覽後稱）是。照片背心的右邊是電箱，左邊有放飲料罐。」、「（問：為何需要用這種方式換錢？）我也不知道。」、「（問：你自首時提出的寄分卡和代幣，是何時取得的？）我在三月六日玩過之後，還有再去玩，因此取得。至於是三月七日還是八日，我忘記了，不是警察提供的。」、「（問：你檢舉電玩店，警察有無給你好處？）沒有。」、「（問：你第一次看到店長，也就是溫于嫻，是在何時？）應該是九十九年二、三月，她才來沒有多久，她應該是副店長，不是店長，我都稱她副店。」等語（見原審卷第一七三頁反面至一七七頁），並有其於自首、告發時所提出之寄分卡一張、代幣三枚與警方於執行搜索時所查獲如附表所示之物扣案可佐，復有臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場位置圖、查獲現場及電子遊戲機臺照片、監視器翻拍照片、彰化縣政府電子遊戲場業營業級別證、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、彰化縣警察局鹿港分局扣押筆錄、扣案物品目錄表暨照片等在卷可憑（見警卷第四、三五至四十、六三至八十、八一、八二、九九至一０二、一一０頁）。
（二）觀諸證人許政鴻前開證述，其於查獲前二年即被告陳彥瑋頂讓前即已加入成為會員，於九十九年三月六日確有前揭賭玩電子遊戲機臺並兌換現金之賭博行為，其後係因迫於父母之壓力，始向警自首，而其所提出之寄分卡、代幣係另次把玩機臺時所餘，非於九十九年三月六日取得，然因自首後難改積習，又前往把玩電子遊戲機臺，因此於警方執行搜索時適亦在場等語。是其已明白交待自首之動機、犯罪之情節，所述難謂悖於經驗或論理法則。況證人許政鴻檢舉永信遊戲場有賭博情事，並未從中獲取任何利益，且其並因而擔負賭博罪責，縱其後獲得檢察官之緩起訴處分（見偵查卷第七二、七三頁），然於緩起訴期間，證人許政鴻需謹言慎行，否則仍有遭撤銷緩起訴之可能，是難認本案證人許政鴻係為博取個人私益或挾怨而向警方檢舉。再參酌扣案如附表編號六、十二之會員名冊相片、會員資料簿所示，證人許政鴻早已由永信遊戲場拍照列冊，並註明其綽號為「芭樂」（併參見原審卷第三七、六九頁影本資料）；另依扣案如附表編號十一、十四之營收帳冊、機臺外贈補分明細表（營收表）所示，證人許政鴻自九十九年二月十三日起至九十九年三月十日止，包含九十九年三月六日早班、中班及九十九年三月十日中班（即賭博日期與警方搜索日期），有多次來店消費紀錄（併參見原審卷第四八至五五、一０五、一一六、一四三至一五九頁影本資料），益徵證人許政鴻前開所述俱屬真實，其陳稱因賭博積習難改之情自非虛構，辯護人指稱證人可能與前手店家存有糾紛，為了報復始而檢舉本案云云，純屬主觀臆測之詞，自非可採。
（三）又依證人許政鴻前開證述，其於九十九年三月六日開分把玩後，累積至八千分，乃依上述手法，在扣案如附表編號十五之倉庫內綠色背心（工作服）口袋取得同額現金，此與其於警詢中所述兌換現金情節一致（見警卷第九六頁，此部分警詢筆錄無證據能力，僅供彈劾之用），並與查獲現場照片顯示，倉庫內確有綠色背心晾在貨架旁，與電表相鄰一節相符（見警卷第六四頁），復與扣案如附表編號十六之交接本（教戰手冊）內載有「2/21...綠衣服移至
電表及貨架中間」等語吻合（併參見原審卷第一三五頁影本資料）。再參以證人許政鴻於警方執行搜索前，即已於九十九年三月八日檢舉筆錄中陳述係在倉庫內綠色背心口袋兌換現金（見警卷第九六頁，此部分警詢筆錄無證據能力，僅供彈劾之用），顯非於執行搜索後始附和警方為此陳述，而該倉庫原非永信遊戲場內供客人把玩機臺之處所，苟非如其所述係在該處兌換現金，又何從於自首時能特別指明背心所在及其用途。是證人許政鴻之證述，與事實相符，且有該等照片及扣案證物足資補強，自屬可信。至於，證人許政鴻與被告溫于嫻對賭時，被告陳彥瑋雖不在場，然被告溫于嫻係領取固定薪資之店員（參後述），店內業績之優劣對其並無必然好處，則其何以甘冒使雇主涉及賭博罪責之風險，擅自兌換現金予顧客？況被告溫于嫻既係支領固定月薪，更不可能由自己提供資金讓客人換現，若無被告陳彥瑋授意指使，被告溫于嫻當不至於以前開模式供賭客兌換現金賭博，是被告陳彥瑋於本案犯罪時，縱不在場，仍有犯意聯絡及行為分擔無疑。永信遊戲場既係供不特定消費者前來把玩、消費，乃公眾得出入、聚集之場所無誤，被告等並在該址以電子遊戲機賭博財物以營利，又其兌換現金之模式固定，縱僅有證人許政鴻自首，仍堪信被告等有在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所與意圖營利聚眾賭博之行為。
（四）有關被告陳彥瑋辯稱在九十九年二月底、三月初才開始營業云云，及被告溫于嫻辯稱係於九十九年三月六日才受被告陳彥瑋雇用云云。然觀扣案如附表編號七之薪資袋（含薪資條）所示，被告溫于嫻於九十九年二月間已領有薪資三萬八千五百二十元，該月底薪為二萬元（併參見原審卷第四六頁影本資料），另扣案如附表編號十六之交接本（教戰手冊）記載：「2/1摸彩卷沒啦！要請嫻帶去囉」（
併參見原審卷第一二九頁影本資料），又據證人許政鴻於偵查中證稱：「其實溫于嫻是再今年三月的前一、二個月才開始在該處上班的」等語（見偵查卷第五五頁），足認被告溫于嫻於九十九年二月間即已在永信遊戲場任職（起訴書認係三月初，應有誤會）；又被告溫于嫻係受被告陳彥瑋之雇用，此為被告等所是認，則被告陳彥瑋頂讓永信遊戲場後開始營業之時間，最遲於九十九年二月間雇用被告溫于嫻時即已有營業之事實，絕非其所辯稱之九十九年二月底、三月初。從而，綜上論述，被告等前開辯解，無非事後卸責之詞，難以採信，本件事證明確，被告二人之犯行均堪認定，自應依法論科。
三、按「刑法第二百六十八條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂『意圖』者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂『營利』者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂『意圖營利』者，固與俗稱之『抽頭』或『抽取頭錢』意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要。」（最高法院八十九年度台非字第四十九號判決意旨參照）。查本件被告陳彥瑋、溫于嫻共同意圖營利，提供永信遊戲場作為賭博場所，而聚集不特定之多數人賭博財物等事實，業經證明有如前述，參諸被告陳彥瑋於本院準備程序時供承其經營永信遊戲場每月租金為五萬元，如再加上人事僱傭費用及其他水、電雜項支出，每月開店營業成本所費不貲，非有相當之利潤顯難以支持，又佐以一般遊戲場業，其設置之電子遊戲機程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，則本件縱未見其等有俗稱「抽頭」或「抽取頭錢」之具體行為，然主觀上具有營利之意圖應屬無疑，即已符合刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博、第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪之構成要件（臺灣高等法院暨所屬法院九十六年法律座談會刑事類提案第十二號結論即同此見解）。是核被告陳彥瑋、溫于嫻所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博、第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所及第二百六十八條後段之聚眾賭博罪。被告二人間，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決參照）。準此，被告陳彥瑋、溫于嫻在上開永信遊戲場內與不特定賭客對賭財物，當不止賭博一次即結束，此種行為本質上乃具有反覆、延續之特質，並具場所同一、時間密接性質，應作一次之法律伻價，為刑法理論集合犯之概念，應論以一罪。又其等每次犯行均係以一行為同時觸犯上述三項罪名，為異種想像競合犯，應從一重依刑法第二百六十八條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷。公訴人雖僅就被告等自九十九年二月底某日起至同年三月十日止之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實之一部提起公訴者，其效力及於全部，此為刑事訴訟法第二百六十七條所明定，被告等自九十九年二月初起至同年二月底前之其餘犯行，因與前揭論罪科刑之業經起訴部分，有包括一罪關係，已如前述，本院自應就屬於包括一罪之其餘部分，一併加以裁判。
四、原審判決以被告等罪證明確，並據以論科，固非無見。惟查，扣案之如附表編號十七至二十所示之寄分卡，及附表編號二十一、二十五所示之代幣，均係被告陳彥瑋所有，且由證人許政鴻證述之賭博過程，其須先投入代幣取得積分後再行押注，而累積分數可先行換取寄分卡，再持寄分卡兌換現金，是寄分卡及代幣核均屬供賭博犯罪使用之物，原審漏未諭知沒收，容有未洽。被告等上訴否認犯行，雖為理由，然原審既有上述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等捨正當合法之途徑不就，反以擺設之電子遊戲機具與客人對賭，希冀取得非法之利益，並助長社會僥倖之心，確實可議，且被告等到案後未能坦認犯行，猶多飾詞以對，未能具體認錯，並考量本件被告陳彥瑋為實際負責人，為本案實際支配者，被告溫于嫻則為受僱之身分，其等擔任之角色、參與程度、犯罪惡性自是輕重有別，並再參酌被告等之素行、智識程度、犯罪之方法、手段、犯罪期間、擺設電子遊戲機之臺數及所得等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：
扣案如附表編號六、十一至二十五所示之物，均為被告陳彥瑋所有，業據其供承在卷（見偵查卷第三二、三三頁），且係直接供本案犯罪所用之物，惟因警方執行搜索時，無人正在當場賭博，難認已符刑法第二百六十六條第二項規定之沒收要件，另依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至其餘之扣案物品，因被告陳彥瑋雖有本案之賭博行為，然其亦為合法之電子遊戲場業者，附表編號一至五部分，查無證據證明係供本案犯罪所用之物，又非違禁物，另附表編號七，則屬被告溫於嫻個人之薪資袋，與本案犯罪無關，附表編號八至十所示之現金，因警方搜索當時，並無賭博行為，是以上開現金即非屬刑法第二百六十六條第二項賭檯或兌換籌碼處之財物，亦無證據證明係被告等賭博犯罪所得之物，均不符法定沒收要件，無從宣告沒收。至證人許政鴻於檢舉時所提出扣案之寄分卡一張、代幣三枚，因已屬證人許政鴻所有，宜於其自己所涉賭博案件中，另由檢察官為適法處理；另現場查扣消費者江振成所兌換之代幣六十枚（即附表編號二十六部分），亦因屬江振成所有，均無從於本案併為沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十六條第一項前段、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 25 日刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 仁 松
法 官 王 義 閔
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 100 年 5 月 25 日附表
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│編號│扣案物品 │
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│ 1 │電腦主機1臺 │
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│ 2 │硬碟1臺 │
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│ 3 │倉庫遙控器1臺 │
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│ 4 │試玩券200分5本 │
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│ 5 │摸彩券2本 │
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│ 6 │會員名冊相片13張 │
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│ 7 │温于嫻2月份薪資袋（含薪資條）1只 │
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│ 8 │現鈔1千元1張 │
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│ 9 │現鈔5百元4張 │
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│ 10 │現鈔1百元17張 │
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│ 11 │營收帳冊2本 │
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│ 12 │會員資料簿1本 │
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│ 13 │會員入會資料卡片1本 │
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│ 14 │營收表（含機檯外贈補分明細表）1份 │
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│ 15 │綠色短袖工作服（背心）1件 │
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│ 16 │員工教戰手冊（鹿港交接本）1本 │
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│ 17 │寄分卡100分16張 │
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│ 18 │寄分卡500分19張 │
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│ 19 │寄分卡1000分19張 │
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│ 20 │寄分卡2000分10張 │
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│ 21 │代幣6769枚 │
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│ 22 │電子遊戲機鑰匙1包 │
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│ 23 │電子遊戲機16臺：跑馬王（2人座）3臺、悟空777彈珠臺3臺、HUGA2臺、 │
│ │ 滿貫大亨2臺、超級大舞臺4臺、皇冠迷（13支）2臺。 │
│ │ 上述電子遊戲機臺另委由正大起重工程行保管中。 │
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│ 24 │電子遊戲機IC板22塊 │
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│ 25 │電子遊戲機內代幣1袋 │
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│ 26 │消費者江振成（未涉賭博犯罪）投入之代幣60枚 │
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