100年度上更㈠字第147號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：101 年 09 月 19 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　100年度上更㈠字第147號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　蘇瑞芳選任辯護人　蔡瑞煙律師上　訴　人即　被　告　張瑞鑫選任辯護人　周平凡律師上　訴　人即　被　告　楊家俊指定辯護人　本院公設辯護人郭博益上列上訴人等因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第2672號中華民國99年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第5366、9799、9935、11298號），提起上訴，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：主文原判決關於張瑞鑫違背職務收受賄賂及定執行刑、蘇瑞芳、楊家俊部分均撤銷。蘇瑞芳有調查職務之公務員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權陸年，所得財物新臺幣參拾陸萬元，追繳沒收；如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。張瑞鑫有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，伍罪，各處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年；均減為有期徒刑叁年，褫奪公權貳年，所得財物新臺幣壹萬元，追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年，褫奪公權貳年，所得財物新臺幣伍萬元，追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。楊家俊犯如附表二所示販賣第一級毒品罪，肆罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之分裝毒品之吸管壹支、葡萄糖粉壹盒、夾鏈袋壹包均沒收。事實一、蘇瑞芳為彰化縣警察局和美分局（下稱和美分局）偵查隊偵查佐（自民國91年10月1日起任職該分局刑事組偵查員，改制後擔任偵查佐迄今，其間於92年2月7日至94年1月6日間擔任該分局第二刑事責任區，責任範圍包括和西里、和南里、面前里、四張里），負責該分局刑事責任區內刑事犯罪偵查等工作；張瑞鑫自92年8月起擔任和美分局警備隊隊員，負責轄區巡邏及治安維護等業務工作。其2人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。二、緣黃茂義與其子黃文杰（2人為共同被告，均經原審判決免刑確定，黃茂義嗣後已殁）、黃文毅3人，自93年間起，在黃文毅位在彰化縣（下略）和美鎮○○里○○路648號住處，共同經營「虹鈞便利商店」，並於店內擺設賭博性電玩機台及店外騎樓下擺設娃娃機台，黃茂義透過其同事陳建全介紹認識負責四張里刑事犯罪偵查之警員蘇瑞芳，再於同年間與蘇瑞芳在和美鎮喜美超市對面飲食店見面，黃茂義與黃文杰為避免所擺設之賭博性電玩機台遭警查緝，遂基於行賄蘇瑞芳之概括犯意聯絡，推由黃茂義在該飲食店內當場與蘇瑞芳談妥，以每月交付新臺幣（下同）2萬元之代價，作為蘇瑞芳洩漏和美分局查緝賭博性電玩此等國防以外應秘密消息之對價，使黃茂義知悉後得以在警方查緝前事先防範。黃茂義先於93年9、10、11月透過陳建全以不詳方式、及自93年 12月起，則親自在和美分局外之彰化第一信用合作社和美分社前或在喜美超市前、黃茂義所有車牌ON-9108號自小客車上等處，按月連續交付賄款2萬元予蘇瑞芳。而蘇瑞芳身為和美分局偵查隊偵查員，本有調查取締賭博性電玩之職責，並應對相關查緝資訊保守秘密，明知黃茂義所交付之賄款，係作為獲取該分局取締賭博性電玩消息之對價，竟仍基於違背職務收受賄賂、洩漏國防以外秘密及包庇賭博之概括犯意，按月連續收受黃茂義所交付之賄款，並於94年8月16日、 94年9月29日，以電話告知黃茂義關於和美分局查緝賭博性電玩及娃娃機之消息，使黃茂義等人所經營之賭博性電玩得以預先防範免遭取締，蘇瑞芳以此等方式包庇黃茂義父子從事經營賭博性電玩之犯行。嗣於95年3月1日，虹鈞便利商店遭和美分局警備隊查獲賭博性電玩機台，黃茂義始未再交付上開賄款予蘇瑞芳。黃茂義、黃文杰前後持續行賄1年6月，合計交付蘇瑞芳賄款36萬元。三、95年3月1日虹鈞便利商店為和美分局警備隊查獲經營賭博性電玩，並將黃文毅列為嫌疑人帶回偵辦，黃文杰為拉攏與警方之關係，乃前往和美分局二樓警備隊辦公室，藉探視其兄黃文毅之便，與查獲該案之警備隊隊員張瑞鑫攀談，黃文杰並當場基於行賄張瑞鑫之犯意，在該隊辦公室陽台當場交付張瑞鑫1萬元作為獲取查緝賭博性電玩消息之代價，而張瑞鑫身為和美分局警備隊員，明知上開款項係作為其將來洩露查緝機密之對價，且明知和美分局查緝賭博性電玩之訊息，屬於中華民國國防以外應祕密之消息，竟基於違背職務收受賄賂及洩密之犯意，當場收受黃文杰所交付之1萬元賄款，並當場洩露和美分局查緝賭博電玩行動將持續至95年3月11 日之機密予黃文杰知悉，惟黃文杰等人經營之虹鈞便利商店自95年3月1日被查獲後即為停業。其後，黃茂義、黃文杰為在上址重新以「彩虹便利商店」名義經營賭博性電玩，又另起共同行賄張瑞鑫之各別犯意聯絡，由黃茂義囑託黃文杰按月交付1萬元予張瑞鑫，黃文杰遂於96年1月間，向張瑞鑫表示將按月交付1萬元之賄款，希望張瑞鑫不要再取締其賭博電玩店，並自96年1月27日開始支付賄款；而張瑞鑫亦基於違背職務收賄之各別犯意，按月收取黃文杰所交付之賄款1 萬元，交付方式係由黃文杰以手機邀約張瑞鑫至和美鎮○○路附近，張瑞鑫則駕駛其所有銀色三菱自小客車前來，2人再於張瑞鑫車上交付1萬元賄款，而完成賄款之交付。迄至 96年4月13日，該彩虹便利商店另遭和美派出所查獲賭博性電玩機台後，因生意欠佳，黃文杰遂於96年4月底繳交最後一次賄款後，即未再繼續支付上開賄款；張瑞鑫前後計收取賄款5萬元。四、楊家俊（綽號「阿笨」）前因施用第一級毒品罪，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定，於91年10月14日易科罰金執行完畢，未知悔悟，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，於不詳時地向不詳姓名綽號「阿龍」之人販入海洛因後，使用其友人張靜宜借予其使用之門號0000-000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，遇有施用毒品者撥打上開電話聯繫購買毒品事宜時，即由楊家俊本人接聽，並與購買者約定交易時間後，再由購買者至楊家俊位於鹿港鎮頭崙里頭崙巷9號住處前，與楊家俊完成交易，楊家俊即以上開方式多次販賣海洛因予毒品施用者，並從中賺取約一成之差價（販賣對象、時點、聯絡方式、販賣次數及所得詳如附表一所示）。嗣經法務部調查局彰化縣調查站對楊家俊所使用之門號0000-000000號行動電話實施通訊監察，並於96年5月17日下午4時許，持搜索票前往楊家俊上開住處搜索，扣得楊家俊所有供販賣海洛因所用分裝毒品之吸管1支、葡萄糖粉1盒、夾鏈袋1包（另扣得與本案無關供其自身施用之海洛因5包、甲基安非他命1包、注射針筒2支、抵癮劑2包及現金3千5百元；其所涉施用海洛因部分，業經原審法院以96年度訴字第1169號判決判處有期徒刑10月確定）等物而查獲。五、嗣經警於96年10月25日上午10時許，在：㈠黃茂義位於線西鄉○○路○段511巷6號住所內，查獲筆記本、日記帳、存摺及支票簿等物。㈡黃文杰位於彰化市○○路○段511號4樓住所內，查獲內帳1冊、名片2張、彰化農田水利會黏貼憑證用紙1張、日記帳2冊、計算紙（日記帳）2本、出貨單1冊及電話簿1本等物。㈢張瑞鑫位於和美鎮○○路○段328號和美分局警備隊辦公室內，查獲記事本2本；始循線查悉上情。六、案經法務部調查局彰化縣調查站、彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之審酌：一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。再按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。證人即共同被告黃茂義、黃文杰及證人黃文毅、游金富於調查站之陳述及檢察官偵訊中未具結之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，並經辯護人於準備程序或本院調查證據時聲明異議，依首揭規定，並無證據能力。二、證人即共同被告黃茂義、黃文杰、楊家俊於偵訊中以證人身分所為之證詞及證人黃文毅、游金富、楊徐數英、邱天從、鄭文彬偵訊中之證詞，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不得做為證據。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。上開陳述均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。次按證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，固具有證據能力，而間接聽聞他人陳述之事實，即傳聞證據，因非就其體驗之事實而為陳述，除有特別規定外，並無證據能力。查證人黃文杰所證：黃茂義曾說有每月給被告蘇瑞芳2萬元，黃茂義會不定時告知賭博電玩之查緝訊息，應該是被告蘇瑞芳所透露的，另黃文毅曾於前揭時間告知伊查緝賭博電玩之訊息等語（見96偵9799號卷一第133-136頁、原審卷二第347頁背面-350頁）。證人黃茂義所證：黃文杰曾告知已行賄被告張瑞鑫1萬元，其寫紙條請黃文杰去找被告張瑞鑫幫忙，之後96年重新開始經營賭博性電玩時，黃文杰又按月行賄張瑞鑫4次等語明確（見原審卷二第269-272 頁）。證人黃文杰之友人游金富所證：黃文杰於95年3月1日「虹鈞便利商店」被查獲後曾與伊電話聯絡，談及在和美分局警備隊陽台拿1萬元行賄警員，有警員告知取締行動將持續至同年月11日等語（見原審卷二第265頁背面-268頁）。該等證人上揭證述，並非就渠等實際體驗之客觀事實而陳述，而係聽聞他人陳述之事實，自無證據能力；又該證人等親身經歷之事實，僅係雙方有交談之行為，與被告蘇瑞芳、張瑞鑫有無收受賄款並無關連性，亦無從為不利被告等有收受賄賂犯行之佐證，自非得予採認。三、依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，有證據能力。卷附和美分局偵查隊、警備隊及轄下各派出所之工作紀錄、勤務紀錄等文書，均屬警員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，參照上開規定，自有證據能力。四、本件卷內所附相關通訊監察譯文，均係依通訊監察書所進行之合法通訊監察，符合通訊保障及監察法之法定程式，係屬合法取得之證據。且被告及辯護人亦未爭執前揭通訊監察譯文有非法取得或與實際通話不符之情形，則上開監聽譯文自亦得為證據。辯護人雖主張監聽譯文中黃茂義告知黃文杰曾交付賄款與被告蘇瑞芳、黃文杰告知黃茂義、游金富曾交付賄款與被告張瑞鑫之部分，就受告知人而言，均屬傳聞證據，無證據能力。然所謂監聽，係就受監察人之通訊加以監察，受監察人及與之對話者之通話均屬監察所得之證據，並無所謂就其中一人部分屬於傳聞證據之可言，辯護人之辯解容有誤會。又監聽譯文雖有證據能力，但僅能證明受監察人及與之對話者曾為此等通話，至於通話內容可否推論出本件犯罪事實，則屬證明力之問題，自不待言。五、本件所引其他證據，公訴人、被告及辯護人均不爭執證據能力，亦無違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力，合先敘明。貳、有罪部分：一、訊據上訴人即被告（下稱被告）蘇瑞芳固坦承其於92年2月7日至94年1月6日間擔任和美分局偵查員，負責責任區內刑事犯罪偵查等工作，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其認識證人黃茂義，卷內所附通訊監察譯文均為其與黃茂義之通話等情，然矢口否認有何違背職務收賄、洩漏國防以外秘密及包庇賭博之犯行，辯稱：伊從未洩漏查緝資訊予黃茂義，僅係偶爾解答黃茂義所詢問之法律問題，從未自黃茂義處收受任何款項，伊係透過朋友介紹而認識黃茂義，黃茂義在農田水利會上班，經常來找伊，大部分都在分局旁邊，伊要黃茂義進分局泡茶黃茂義都不要，黃茂義來找伊係談官司事情，希望伊幫忙，然伊均未收取任何利益；伊去黃茂義店裡時僅看到黃茂義兒子在做衣服加工，從未看過賭博性電玩，方未報請取締，伊將黃茂義當作長輩，完全未曾向黃茂義收取任何賄款，亦未洩密給黃茂義；黃茂義說1個月行賄2萬元，然證人陳建全已明確表示並未轉交賄款，故黃茂義所言均不實在；伊所提出資料即95年和美分局移送書，95年9月12日到18日那段時間，連續發生了好幾件的竊盜案，伊打電話予黃茂義，係要黃茂義防範家裡避免遭竊，並非洩露查緝電玩訊息云云。其辯護人為其辯護：黃茂義於原審證述其與蘇瑞芳商談時並無人在場，與其在調查站及偵查中所述其在商談時，陳建全在場不同，前後供述不一；且證人陳建全於偵查中供稱並未居中介紹蘇瑞芳及黃茂義認識，亦無自黃茂義收錢轉交蘇瑞芳；再由通聯紀錄來看，均係黃茂義主動打電話給蘇瑞芳，亦未有談論賄款情事，94年9月29日之通聯，雖係由蘇瑞芳打電話予黃茂義，然蘇瑞芳僅說：最近如果見到生疏臉孔的要注意一下，係為朋友間關懷寒暄用語，並非洩漏有關警察查緝機密，與洩密尚屬有間；再黃茂義經營之便利商店獲利與所稱之行賄金額不相當，黃茂義之供述明顯違反經驗法則而不可採，原審遽採其供述為蘇瑞芳不利之認定，即有未合等語。經查：(一)被告蘇瑞芳於事實欄二所示時地向證人黃茂義按月收取2萬元並洩漏和美分局查緝賭博電玩訊息予黃茂義等情，迭據證人黃茂義於偵訊及原審審理中證述明確，其就如何向被告蘇瑞芳行賄等主要事實證述情節前後一致： ①於96年10月25日偵查中證稱：「....93年間（詳細日期我記不清楚），我在和美鎮○○路648號開設虹鈞便利商店時，因店內擺放娃娃機，和美分局偵查佐蘇瑞芳曾與另一名警員到店裡臨檢，後經彰化農田水利會同事陳健全介紹並安排在和美鎮喜美超市對面的飲食店與蘇瑞芳見面，當時我與蘇瑞芳談妥，請他以後多幫忙，幫忙的意思就是如果要取締電玩，能事先跟我講，讓我可以逃避取締，我同事陳健全要我每月交付2萬元給蘇瑞芳，讓他去處理，意思也是要取締時能先向我通報，這2萬元要做為蘇瑞芳包庇我經營賭博性電玩店之代價，....詳細的日期我已記不得了，我只記得是我與蘇瑞芳認識後的第2個月底開始交付2萬元予蘇瑞芳」、「頭3、4個月我是交給陳建全轉交給蘇瑞芳，後來我與蘇瑞芳熟了之後，就由我直接約他出來見面，當場交付給他現金，開始直接交付給蘇瑞芳的時間我已記不得，但是大約是在94年之前最後一次交付給他的時間我也不太記得，應該是95年2 月時，到95年3月1日我被取締後就沒有再給他了」、....「（《提示黃茂義與蘇瑞芳譯文資料》94年5月22日、6月18日、7月19至21日、8月13日、9月14日至15日、10月13日、20 日、22日、11王13日、12月11日、95年1月15日、2月15日、17日、12月5日、6日、96年2月24日、3月21日、6月10日，你有無與蘇瑞芳約在和美分局旁見面，你有無交付任何任何利益給蘇瑞芳？）《經詳視譯文內容後作答》有，我每個月10日至14日間，都會固定交給蘇瑞芳2萬元現金，但有時蘇瑞芳因公務繁忙而拖延幾天才給錢，經我檢視上開日期譯文結果，其中94年9月15日、10月22日、11月13日及95年2月17日我約蘇瑞芳見面時均有交付2萬元現金，我都是在我所有的車輛（車號ON-9108）內交付現金給蘇瑞芳，其他的因為時間太久了，我已記不得了，只記得總數字大約是30萬元左右，我與蘇瑞芳幾乎都是約在彰化第一信用合作社和美分社門口（即和美分局旁）見面，每次固定交付現金2萬元給蘇瑞芳，持續1年多，有些譯文講的日期，我不是那一天交付現金給他，但我確定朋友介紹之後，每個月都有交付2萬元給他，總額大約30萬元左右」、「（蘇瑞芳知道你交付每個月2萬元給他的用意為何？）他知道這2萬元是用來作為向我通報取締賭博電玩消息的代價」等語（96偵9799號卷一第90－94頁）。 ②96年12月14日偵查中證稱：「（如何認識蘇瑞芳？）是經由陳建全介紹，大約是在93年5、6日間，我在調查站時有說明」、「（陳建全介紹你與蘇瑞芳在和美鎮超市對面的飲食店見面時，當場即與蘇瑞芳談妥交付2萬元之事，還是事後才談？）陳建全當時知道我經營賭博性怕被取締麻煩，我也不得已要賺一些生活費，當時陳建全跟我建議拿一點錢給蘇瑞芳，下次可以照應我一下，當場是陳建全跟我說1個月2萬元蘇，蘇到場後就沒再談這件事，但是蘇瑞芳大概知道，從頭到尾就只有笑而已，事後8、9月才開始將2萬塊經由陳建全交給蘇瑞芳」、「（是否自93年9月至11月間，每月拿2萬元請陳建全轉交給蘇瑞芳？）是，之後2、3個月陳建全經濟狀況不佳，找不到人，我就親自跟蘇瑞芳接洽，自己交2萬元給他」、「（自何時開始親自交付每月2萬元之賄款？）因為時間太久，沒辦法記得很清楚，大概就像之前所述，只記得很清楚是說包括這6萬元，共有30出頭萬」、「（次數幾次？）大概10多次，我都是用每個月交1次的方式，.... 但是總額就是有30幾萬」、「（地點）我車號ON的車上」、「（陳建全是否知悉上述6萬元給蘇瑞芳之用途？）知道，因為剛開始也是他建議的」等語（96偵9799號卷四第349頁）。 ③98年7月29日在原審審理中證稱：「（你是如何跟蘇瑞芳談好說每個月要給他2萬元，請他洩漏查緝的消息給你？）那是我一個同事介紹給我，所以我認識蘇瑞芳，錢是我自己主動要給他的，沒有跟蘇瑞芳講過，希望他以朋友的立場，如果有要查緝的時候，透露一下。（你有明確提出要求要蘇瑞芳事先洩漏查緝的消息給你？）我有請他如果有查緝的時候，先告訴我一下，我有這樣講過。....（你是用什麼樣的方式來交付每個月的2萬元？）有時候在我車上，喜美超市前面約3次，一信和美分社前面約4次，其他幾次我忘記了，總共交付了30萬元左右。....(你說你交付每個月的賄款是到 95年3月，為何在不交付賄款之後蘇瑞芳還有繼續洩漏查緝的消息？）是95年2月。之後蘇瑞芳是基於朋友的立場告訴我」等語（原審卷一第348頁背面-349頁背面）。 (二)再由下列通訊監察譯文及勤務紀錄等證據，亦足證被告蘇瑞芳確有上開犯行： ⒈被告蘇瑞芳之0000-000000號行動電話與黃茂義之0000-000000號行動電話於94年2月3日15時38分通聯（見96偵9799號卷一第48頁）：『黃茂義：早上一位制服警察到我們那邊看，說是有人點（檢舉）的。蘇瑞芳：那都會那樣說。黃茂義：是不是分駐所的？蘇瑞芳：不是，是警備隊的，你那先停幾天。黃茂義：好，你瞭解看看。蘇瑞芳：好』。證人黃茂義於偵訊中已證述該段對話係其向被告蘇瑞芳求證店內遭臨檢之情事，參以證人黃茂義於該次通話完畢，旋於同日15時40分及15時45分打電話予證人黃文杰，告知已向被告蘇瑞芳詢問情形，並告訴黃文杰「如果沒有人在打賭博電玩，錢幣要收起來，電源關掉，不要讓警察進去，說那是住家」（見96偵9799號卷一第48頁黃茂義與黃文杰之通訊監察譯文），足見證人黃茂義之證詞應可採信，被告蘇瑞芳雖辯稱，先前證人黃茂義因同事「阿泉」欠債不知去向，請伊代為查詢是否已遭通緝，伊以為證人黃茂義在詢問此事，便隨口回答該制服警察為警備隊的，是否通緝之事等伊查好再說云云（見原審卷二第584頁）。然上開通聯對話中，證人黃茂義係直接詢問為何有警員到店內，均未曾提及「阿泉」之人，被告蘇瑞芳並無誤認之可能，若被告蘇瑞芳確實誤認係在詢問「阿泉」通緝事宜，此與到證人黃茂義店內之警員有何關係，為何要「隨口回答該警員是警備隊的」？又為何要要求證人黃茂義「先停幾天」？可徵被告蘇瑞芳所辯與事實不符而非足採。 ⒉被告蘇瑞芳與黃茂義於94年6月19日通聯（見96偵9799號卷一第49頁背面）： ①是日15時25分黃茂義打電話予被告蘇瑞芳：『黃茂義：蘇先生嗎？蘇瑞芳：是。黃茂義：現在有兩個警察來這裡。蘇瑞芳：在你那裡？黃茂義：是，我把門關起來，台子也鎖了，你要不要過來瞭解看看？蘇瑞芳：我今天沒過去（分局）呢。黃茂義：那怎麼辦？蘇瑞芳：他們有進去嗎？黃茂義：有人在玩，我叫他們躲在上面。蘇瑞芳：對，先躲一下。黃茂義：好，你注意看看。蘇瑞芳：好』。 ②同日15時26分被告蘇瑞芳回電話予黃茂義：『蘇瑞芳：我蘇仔。黃茂義：喔。蘇瑞芳：那是派出所還是那裡去的？黃茂義：我也不知道，已經走了。蘇瑞芳：怎麼突然去你那裡? 黃茂義：我也不知道，我趕緊關門，叫人躲在上面，現在已經走了。蘇瑞芳：以前有去過嗎？黃茂義：沒有。蘇瑞芳：那我瞭解一下。黃茂義：你瞭解一下。蘇瑞芳：這兩個我瞭解看看』。 ③是日15時34分黃茂義打電話予被告蘇瑞芳：『黃茂義：蘇先生，是說有人打電話去119。蘇瑞芳：這樣喔，客人有沒有怎樣？黃茂義：沒有，我將門關上，客人叫去上面，人沒讓他們進來，兩個「對保的」說是有人打電話去119....。蘇瑞芳：好，我瞭解看看。....』證人黃茂義已於偵訊中證述，此段對話係其向被告蘇瑞芳求證是日店內遭臨檢之情事。被告蘇瑞芳雖辯稱，證人黃茂義開的店內僅有娃娃機，伊未曾看過內有賭博電玩，伊以為制服警員僅係前往查看娃娃機云云（見原審卷二第584頁）。然證人黃茂義店內若僅有娃娃機，警方前往臨檢時何需關門並將電玩機台鎖上？若非擺設賭博電玩，證人黃茂義為何要叫正在把玩機台客人躲在上面？若證人黃茂義無向被告蘇瑞芳行賄，被告蘇瑞芳又為何立即回電查問該商店遭臨檢之事？且又要黃茂義就店內把玩電玩客人「先躲一下」？稽此諸情，被告蘇瑞芳對證人黃茂義經營之賭博電玩遭警臨檢之事甚為關心之事實可見，被告蘇瑞芳所辯顯與常理不合，洵非可採。 ⒊由上開3通通聯內容以觀，足證被告蘇瑞芳知悉黃茂義店內擺設賭博性電玩，且黃茂義若遭臨檢即電話找被告蘇瑞芳求證，益徵證人黃茂義所述行賄被告蘇瑞芳以換取透露查緝資訊等情，堪以採信。 ⒋94年8月16日14時4分許，證人黃茂義電話通知證人黃文杰，今天台子在抄，要其注意，今日有查緝行動並表示要問「那個」看看有沒有關係，黃茂義即於同日19時50分打電話予被告蘇瑞芳，詢問「那個」是不是今天而已，被告蘇瑞芳答稱，明天應該不會了，有通訊監察譯文在卷可稽（見96偵9799號卷一第51頁背面、第52頁），證人黃茂義就此部分對話於偵查中亦明確供證：「（94年8月16日蘇瑞芳有無透露和美分局取締賭博電玩的時間訊息給你？）《經詳視譯文後作答》是的。94年8月16日通話中，蘇瑞芳有透露和美分局取締賭博電玩的時間訊息給我，他說這幾天抄的很緊，可能明天過後就不會，讓我知道當天（94年8月16日）警方取縍後，隔日起就不會再取締，隔天我即把店內賭博電玩及娃娃機重新插電營業」等語（96偵9799號卷一第92頁）；參以該日和美分局大霞派出所、線西分駐所、嘉犁派出所確有查緝賭博勤務，有員警工作紀錄簿附卷可按（見96偵9799號卷六第12頁、卷九第13頁、第15頁、卷十二第7頁），足見渠等之對話係談論和美分局查緝賭博之資訊無訛。 ⒌94年9月29日19時14分被告蘇瑞芳電話告知黃茂義：『最近遇到生疏臉孔要注意一下』後，證人黃茂義旋即以電話通知黃文毅之妻，要求最近店內要注意，若有不認識之人不要讓他進來，那間隨時都讓他暗暗的等情，有通訊監察譯文存卷可查（見96偵9799號偵卷一第53頁），證人黃茂義就此於偵查中亦供證：「（《提示94年9月29日，19時14分你與蘇瑞芳通訊監察譯文並播放錄音》為何蘇瑞芳在這通電話中叫你『最近如果見到生疏臉孔的要注意一下』？）《經詳視譯文後作答》因為有一些便衣刑警都會換1、2百元玩娃娃機，順便了解裡面有沒有在做賭博電玩，因為我在和美鎮○○路648號開設虹鈞便利商店內，擺有賭博電玩及騎樓擺有娃娃機，蘇瑞芳以電話通知我要注意『生疏臉孔』。（為何蘇瑞芳這次要通知你？）是因為我曾與蘇瑞芳協議，由我每個月交付2萬元給蘇瑞芳，而蘇瑞芳若事先知道有其他單位來取締時，會預先通告知我消息」（96偵9799號卷一第92-93頁）、於原審審理中亦供證：「（請提示96偵9799號卷一第53頁正面第2通94年9月29日下午7時14分譯文，你是否有跟蘇瑞芳通電話？《提示並告以要旨》）有。（這通電話裡面，蘇瑞芳提到最近如果見到生疏臉孔要注意一下，蘇瑞芳這句話的意思是什麼？）不認識的人不要進去玩檯子。（這句話的意思有暗示警察要去查緝嗎？）最近那幾天好像有便衣會去查的意思。....蘇瑞芳有跟我說過最近會再出來查檯子，如果有生疏臉孔要注意一下」等語在卷(原審卷二第349頁)，參以該日和美分局偵查隊、警備隊、大霞派出所、塗厝派出所、線西分駐所、中寮派出所、伸港派出所、和美派出所、嘉犁派出所確有查緝賭博或電玩之勤務，有員警工作紀錄簿可資參照（見96偵9799號卷七第11頁、第110頁、卷六第41 頁、卷八第43頁、卷九第51頁、卷十第34頁、第209頁、卷十一第27頁背面、卷十二第20頁），稽此，被告蘇瑞芳顯係洩露該分局將查緝賭博電玩訊息而警告證人黃茂義小心警方查緝。被告蘇瑞芳雖辯稱，上揭對話係因當時宵小橫行，請黃茂義注意云云，然苟若如此，被告蘇瑞芳為何不略加說明，反而僅語焉不詳稱『生疏臉孔要注意一下』？為何不要求黃茂義注意門窗上鎖等防盜事項？黃茂義為何不要求其媳婦讓房間燈光明亮以嚇阻竊賊，反而要暗暗的？顯然被告蘇瑞芳係警告黃茂義查緝訊息，黃茂義才立即要求媳婦將擺放賭博性電玩之房間燈光關閉，被告蘇瑞芳之辯解與事證及常情均屬相違，應屬卸責之詞，自非足採。 ⒍該虹鈞便利商店於95年3月1日經和美分局查獲經營賭博電玩時，證人黃茂義在該分局內即於是日21時19分打電話予被告蘇瑞芳之通聯（99偵9799號卷一第58頁）：『黃茂義：我茂義，你知道嗎？蘇瑞芳：我知道，我知道。黃茂義：現在...角落那個...所長...可不可以報少一點。蘇瑞芳：等一下、等一下我打電話給你。黃茂義：我現在在分局啊。蘇瑞芳：這樣。黃茂義：我想說分駐所過去倒那些的時候，可不可以倒少一點，我們倒少一點，就罰少一點。．．．．。黃茂義：...那所長的部分你儘量跟他說看看，叫他儘量倒少一點，哪就罰少一點，他也比較好啊。蘇瑞芳：好啊、好啊』。證人黃茂義就此供證：「（提示譯文95年3月1日21時19分）95年3月1日你有無蘇瑞芳向所長說看看，叫他錢幣少倒一點，罰少一點？）95年3月1日我確實有請蘇瑞芳向所長拜託，叫他錢幣少倒一點，罰少一點，結果蘇瑞芳表示賭博電玩機台已經遭分局查扣，大家都有看到，沒辦法關說了」等語（99偵9799號卷一第93頁)。苟非證人黃茂義確有向被告蘇瑞芳交付賄款，證人黃茂義遭警查獲賭博電玩時又豈會無端以電話央請被告蘇瑞芳向所長關說，而被告蘇瑞芳又豈會隨口應允，此亦足見證人黃茂義所證上情不虛。 ⒎證人黃茂義於94年至95年3月間，常與被告蘇瑞芳相約在和美分局見面，然抵達後黃茂義均不進入分局找被告蘇瑞芳，反撥打電話予被告蘇瑞芳，被告蘇瑞芳即出外與證人黃茂義會面，且每次相約均在該月15日至20日左右，每月僅1次， 95年3月至95年12月即甚少與被告蘇瑞芳相約見面，96年1 月後又開始與被告蘇瑞芳相約見面，但均不再約在分局外，而係直接進入分局找被告蘇瑞芳坐，此有通訊監察譯文在卷可佐（見96偵9799號卷一第49頁正反面、第51頁正反面、第53頁、第54頁背面-55頁背面、第56頁背面、第57頁背面），而證人黃茂義於偵訊中及原審審理中證稱：伊按月交付賄款至95年2月，地點在和美分局外之彰化第一信用合作社和美分社前，黃茂義所有車牌ON-9108號自用小客車上，喜美超市前，95年3月後即未再交付，伊知道行賄違法，故不敢在第三人面前交付，交付至95年2月之後蘇瑞芳是基於朋友的立場洩漏查緝之消息等語明確（見96偵9799號卷一第91頁、第94頁、原審卷二第348頁背面-350頁），又證人黃茂義、黃文杰之前揭便利商店自95年3月1日遭查獲後起即停止營業，至96年1月方再復業，業據證人黃文杰於偵訊中證述明確（見96偵9799號卷一第134頁），是證人黃茂義於95年2月前，因需交付賄款，故均與被告蘇瑞芳約在分局外不敢入內，於95年3月至12月間，因停止經營賭博性電玩，故少與被告蘇瑞芳聯絡，至96年１月後因賭博性電玩復業，故又與被告蘇瑞芳聯絡，但因無交付賄款，故無需約在分局外，可進入分局內與被告蘇瑞芳坐談，足見證人黃茂義所述，核與監聽譯文互相一致。另證人黃茂義與黃文杰曾於該便利商店於95年3月1日為警查獲後之翌日（95年3月2日）即在電話中討論嗣後就被告蘇瑞芳及張瑞鑫之賄款如何分配等情，有通聯譯文足參（見96偵9799號卷一第59頁背面-61頁背面），亦與黃茂義前揭所述相符，準此，亦足為證人黃茂義證詞真實之佐證。 (三)被告蘇瑞芳雖辯稱，關於違背職務收受賄賂部分僅有證人黃茂義之單一指述，但黃茂義可能為求取得免刑之寬典，而誣指伊收賄，在無其他證據補強之情形下，不應採信證人黃茂義之證詞云云。然證人黃茂義於行賄後曾告知黃文杰，並與之討論行賄事宜等情，業經證人黃文杰證述明確，並有通訊監察譯文可佐，而黃文杰、黃茂義既不知已遭監聽，談話時並無顧忌，監聽所得應與其真意相符，若非確曾行賄被告蘇瑞芳，黃茂義當不致告知黃文杰行賄之事實，更不可能與之討論賄款如何分配，足見證人黃茂義之證述，非屬無據。上開證據均可佐證黃茂義證詞之真實性，被告蘇瑞芳辯稱，僅有證人黃茂義單一指述云云，容有誤會。被告蘇瑞芳又辯稱：黃茂義之證詞，就第一次在喜美超市與其見面時有無談到賄款數額，所述前後不一，不足採信云云，然證人黃茂義就此部分均陳稱，見面時陳建全建議每個月交付2萬元，被告蘇瑞芳都是笑笑沒有表示甚麼意見，但伊認為被告蘇瑞芳會照顧，故於93年9月起交付賄款（見96偵9799號卷一第90頁、卷四第349頁），核其供述大致相符，並無前後不一情事，且對於其曾自93年9月起至95年2月，按月行賄被告蘇瑞芳2萬元等主要事實，前後供述均屬相同，被告蘇瑞芳前揭辯解，尚難採信。至證人陳建全雖證稱，伊並未介紹黃茂義與被告蘇瑞芳認識，亦未代黃茂義轉交賄款云云，然證人陳建全若自承介紹認識及代轉賄款等情，恐涉有行賄罪責，與其自身利害攸關，其證詞是否可採，自當仔細斟酌，而證人黃茂義之證詞有前揭證據可資佐證，且證人黃茂義若欲誣陷被告蘇瑞芳收受賄賂，僅需陳述自己交付賄賂即可，何需編造部分賄款係由他人轉交，徒增自身說詞遭受質疑之風險？是證人黃茂義證述係由陳建全介紹認識被告蘇瑞芳，陳建全並曾代轉賄款等情，應足採信。被告蘇瑞芳另辯稱，黃茂義因與銀行訴訟故向伊請教法律問題，才會時常通聯云云。惟稽諸被告蘇瑞芳與黃茂義間之全部通聯譯文所示，其間均未曾有一語提及「銀行」或「訴訟」等相關問題，且若僅為解答法律問題，為何每次見面均需約在分局外討論？是被告蘇瑞芳辯稱，為證人黃茂義解答法律問題云云，自難採信。被告蘇瑞芳復辯稱：依黃茂義於原審審理中之證詞，其經營賭博性電玩1個月獲利不過2、3萬元，每月行賄2萬元，自身全無利潤，不合常情云云。然證人黃茂義於原審審理中證稱，伊另有便利商店之營利，行賄仍屬划算之舉（見原審卷二第348頁），且證人黃茂義與黃文杰曾談及95年3月1日查獲前1年多，黃文杰獲利約100多萬，證人黃文杰亦與證人游金富談及有警察配合這兩年賺了至少200萬元，業據證人游金富於原審審理中證述明確（見原審卷二第268頁），並有監聽譯文可資佐證（見96偵9799號卷一第115頁、第121頁），而該便利商店於96年1月復業後，營業至96年6月因生意不佳故結束營業，證人黃茂義於電話中告知黃文杰，一整個下午都沒人來玩（賭博性電玩），再做下去會虧錢等語，亦有監聽譯文存卷可考（見96偵9799號卷一第128頁），足見證人黃茂義、黃文杰於95年3月1日被查獲前經營賭博性電玩獲利頗豐，行賄被告蘇瑞芳並無困難，證人黃茂義所述每月獲利數萬，應係復業後之情形，被告蘇瑞芳此部分辯解，亦難採信。(四)綜上，證人黃茂義、黃文杰共同於93年9月至95年2月按月行賄被告蘇瑞芳2萬元，被告蘇瑞芳予以收受並於94年8月16日、94年9月29日洩漏查緝賭博性電玩資訊之秘密而予以包庇之犯行，堪以認定。至被告蘇瑞芳請求調閱和美警察分局95年1月14日和警分偵字第0950000151號刑事案件報告書及94 年度之請假紀錄，以證明其未洩密，且不知查緝賭博事，因本件事證已屬明確，本院認為無庸再予調閱。至證人黃文毅雖於偵訊及原審審理中證稱，被告蘇瑞芳曾於96年5月18 日告知其查緝賭博電玩之訊息等語明確（見96偵9799號卷一第150-153頁、原審卷二第347頁背面-350頁），然此部分為被告蘇瑞芳所否認，復無相關通聯紀錄或其他佐證，尚屬無從證明，爰不予採認，併此敘明。二、訊據上訴人即被告（下稱被告）張瑞鑫固坦承自92年8月起擔任和美分局警備隊隊員，負責轄區巡邏及治安維護等業務工作，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員之事實不諱，然矢口否認有何違背職務收取賄賂及洩漏查緝賭博資訊之犯行，辯稱：伊並未收受黃文杰之任何賄賂，伊偵辦過程均係依法辦理，亦未透露任何查緝資訊予黃文杰，黃文杰所述向伊行賄之事，均屬不實云云。其辯護人為其辯護略以：證人黃茂義、黃文毅、游金富證述部分，均係傳聞證據，無證據能力；該便利商店係黃茂義父子共同經營之家族產業，店裡開銷均有對帳營利分配問題，則黃文杰是否確有轉交1萬元給被告張瑞鑫，顯然有疑，依本件跡象觀之，黃文杰不可能送1萬元予張瑞鑫，不可能事隔將近1年才又經營電玩，本件僅有黃文杰唯一指訴，不能據為張瑞鑫洩密依據；另虹鈞便利商店有搜索黃茂義之1張紙條，亦稱先不要談錢之事，則何以黃文杰又會談到錢之事？是否黃文杰有以報假帳列入公帳情形？又95年1月27日黃文杰要找張瑞鑫時，根本不知張瑞鑫電話，黃文杰聯絡張瑞鑫時間係在95年1月底，然其在原審卻證述在1、2個月前就與張瑞鑫談妥，足見黃文杰證述顯不實在等語。經查： (一)被告張瑞鑫曾參與95年3月1日查緝「虹鈞便利商店」，為其所自承，並有偵查卷宗影本在卷可稽（見96偵9799號卷四第122-147頁）。被告張瑞鑫曾於95年3月1日，在和美分局二樓警備隊辦公室陽台當場收受證人黃文杰交付之1萬元，作為其將來洩露查緝機密之對價，並當場洩露和美分局查緝賭博電玩行動將持續至95年3月11日之機密予黃文杰知悉。嗣後證人黃茂義、黃文杰為在該便利商店重新經營賭博性電玩，又起共同行賄被告張瑞鑫之各別犯意聯絡，由黃茂義囑由黃文杰按月交付1萬元予被告張瑞鑫，黃文杰於96年1月間，向被告張瑞鑫表示將按月交付1萬元之賄款，希望被告張瑞鑫不要再取締其賭博電玩店，並自96年1月27日開始支付賄款，被告張瑞鑫亦按月收取黃文杰所交付之1萬元賄款。其交付方式係由黃文杰以手機邀約被告張瑞鑫至和美鎮○○路附近，被告張瑞鑫則駕駛其所有銀色三菱自小客車前來，2 人於被告張瑞鑫車上交付1萬元賄款方式而完成賄款交付等情，業據證人黃文杰於偵訊及原審審理中證述明確（見96偵9799號卷一第131-137頁、卷四第350-第352頁、原審卷二第238頁背面-245頁）。 (二)下列事證亦足為黃文杰證述可採之佐證： ①依黃茂義及黃文杰之電話通聯所示：證人黃文杰曾於95年3 月1日對被告張瑞鑫行賄後之翌日（95年3月2日）告知黃茂義，對警備隊張姓警員行賄，黃文杰及黃茂義2人並討論以後如何分配對張姓警員、「蘇仔」行賄之款項(96偵9799號卷一第59頁背面-61頁）、黃文杰並於95年3月1日及同月2日與證人游金富在電話中談及上開便利商店遭查獲，其在警局陽台給警員1萬元，有提到取締到同年月11日等情（同上卷第62頁背面-64頁）；嗣後黃茂義於96年1月10日及11日以電話向被告蘇瑞芳打聽得悉被告張瑞鑫之行動電話門號，被告蘇瑞芳電話中並告以有事情可請被告張瑞鑫幫忙（參同上卷第69頁背面-70頁)，96年1月26日黃茂義告知黃文杰應該找「張仔」講一下，黃文杰即稱「一樣要給伊的，我就拿給伊」（同上卷第73頁背面）；同月31日黃茂義即與被告張瑞鑫相約會面（同上卷第73頁背面）；同年2月13日15時17分被告張瑞鑫打電話予黃文杰問及該商店大門何以半開半關（同上卷第77頁背面）、同年3月1、3、6、8、13、15日黃文杰與被告張瑞鑫多次相約會面（同上卷第78-79頁），被告張瑞鑫與黃文杰於同年3月15、17、19、21、26、27、31日亦多次討論黃文杰要購買遊戲機具籃球機等事宜（同上卷第79-80頁），諸此，俱徵證人黃茂義與黃文杰係自95年3月1日為被告張瑞鑫查獲後，自96年1月即與被告張瑞鑫交往密切，且被告張瑞鑫對於黃文杰經營之店務情形亦甚關注之事實。 ②此外，並有黃茂義書寫留予黃文杰之「彰化農田水利會黏貼憑證」內載：『文杰：利用時間當面與警備隊張瑞鑫接洽，希望他能幫忙，先不要談錢之事，爾後再答謝（到分局找他）。0000000000』之字條在卷可佐（即黃茂義要求證人黃文杰找被告張瑞鑫幫忙，其上所載之電話號碼即被告張瑞鑫電話；影本附96偵9799號卷一第130頁）。證人黃茂義就該字條亦供證：「（請提示彰檢96偵9799卷一第130頁，這張紙條是你寫的嗎？《提示並告以要旨》）是」、「95年3月1日取締之後寫的，那是我在線西的老家寫的，我要出去的時候放在桌上，黃文杰把它拿起來看，是我要寫給他的」、「（紙條上的電話0000-000000怎麼來的？）我當時要找張瑞鑫的電話找不到，我透過蘇瑞芳幫我要來的」、「（依你在紙條上寫的『到分局找他』，為何你認為黃文杰可以直接到分局找張瑞鑫？）因為黃文杰好像有一點認識張瑞鑫。紙條上所指『找他』是指張瑞鑫沒錯。我本身不認識張瑞鑫」、「那時候我本來是要自己想辦法認識張瑞鑫，結果黃文杰去看黃文毅時，黃文毅被取締帶到分局，黃文杰回來告訴我，有認識張瑞鑫，我說既然這樣你直接去找張瑞鑫，看能不能夠幫忙」等語（原審卷第26頁正反面），證人黃文杰就此亦供證：「（提示扣押物編號2－3扣押物由何人所寫？用途為何？）該扣押物是我父親黃茂義所寫，主要是到和美分局警備隊找張瑞鑫希望他有任何查緝任何賭博性電玩時，能夠幫忙事先通知，我父親並要我先不談送錢的事，等以後再找機會答謝張瑞鑫，因為我父親認為等重新開店後再接洽，我們這家店在3月1日後就沒有再營業，這張字條應該是在95年12月或96年1月左右我父親交給我的，我們打算在96年1月再開店」等語（96偵9799號卷一第134頁），經核二人所證情節與該字條內容相符，洵堪採認。 ③又和美分局偵查隊於95年3月1日至11日確有查緝賭博之勤務、和美分局大霞派出所於95年3月3日、6日、7日亦有查緝賭博勤務，有和美分局偵查隊95年3月1日至3日、同年月5至6 日、同年月8至11日員警工作紀錄表（見96偵9799號卷七第 19-21頁、第22頁背面、第24頁、第25-26頁、第28-29頁）、和美分局大霞派出所員警工作紀錄簿（見96偵9799號卷六第81頁、第95頁、第100頁）附卷可按，亦與證人黃文杰所證，被告張瑞鑫洩漏之查緝賭博性電玩資訊相同；再參以被告張瑞鑫曾於96年4月14日21時28分特別傳簡訊告知黃文杰，和美分局之分局長調動消息，兩人隨即相約商談，亦有監聽譯文附卷可按（見96偵9799號卷一第82頁），足見兩人關係密切，益徵證人黃文杰所述堪以採信。 (三)被告張瑞鑫雖辯稱，關於違背職務收受賄賂部分僅有證人黃文杰之單一指述，但黃文杰可能為求取得免刑之寬典，而誣指其收賄，在無其他證據補強之情形下，不應採信證人黃文杰之證詞云云。然證人黃文杰於行賄後曾告知黃茂義、游金富，並與黃茂義討論行賄事宜等情，有通訊監察譯文及扣案之彰化農田水利會黏貼憑證用紙可佐，並經證人黃茂義供證明確，而證人黃文杰既不知已遭監聽，談話時並無顧忌，監聽所得應與其真意相符，且若非確曾行賄被告張瑞鑫，黃文杰當不致告知黃茂義、游金富行賄之事實，更不可能與黃茂義討論賄款如何分配，黃茂義亦無從知悉並寫下紙條要求黃文杰找被告張瑞鑫幫忙，足見證人黃文杰之證述，非屬無據。上開證據均可佐證證人黃文杰證詞之真實性，被告張瑞鑫辯稱，僅有證人黃文杰單一指述云云，容有誤會。被告張瑞鑫另辯稱，證人黃文杰之證詞前後不一，不足採信云云，惟按證人的陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，究竟何者可採，法院得本其自由心證予以斟酌，並非一有不符或矛盾，即應認全部證言均不可採信，有最高法院74年台上第1599號判例可資參照。而人的記憶隨時間遞嬗而模糊，乃屬常情，證人黃文杰對於賄款之總數為5萬元或6萬元、交付與被告張瑞鑫之時間等細節，雖供述不一；但對於其曾於95年3 月1日及自96年1月起至96年4月，按月行賄被告1萬元等主要事實，則前後供述始終相符一致。自不能以時過境遷，記憶有其極限而未能就行賄枝節末微的細節逐一詳述，即認其證言不足採信。被告張瑞鑫又辯稱，該便利商店自95年3月1日後停止營業，該日並無可能交付1萬元之可能云云。然證人黃文杰於偵訊中已明確陳稱，其當日告知被告張瑞鑫「交個朋友，看以後有沒有機會配合」，被告張瑞鑫亦知悉其用意即係希望被告張瑞鑫能透露取締之訊息等語（見96偵9799號卷一第134頁），被告張瑞鑫身為職司犯罪偵查之警務人員，與賭博性電玩業者有何機會可以「配合」？何以「配合」之前業者還需先交付1萬元？顯然此1萬元即為日後洩漏查緝資訊之對價。又證人黃文杰等雖暫時停止營業，然渠等既有復業之打算，則屆時仍須被告張瑞鑫配合透露查緝資訊，故黃文杰先行交付賄款1萬元，亦與常理無違。被告張瑞鑫復辯稱，證人黃文杰與黃茂義間對話溝通並無困難，黃茂義無需以彰化農田水利會黏貼憑證用紙書寫字條與黃文杰談論找被告張瑞鑫幫忙之事，該字條之真實性有疑云云。然對話溝通，需雙方均撥出時間交談，而一般人均有各種事務，並非隨時隨地均可與他人談話，故有時以字條方式留言，亦屬常情，尚不能僅以證人黃茂義及黃文杰無對話溝通之困難，即認為上開字條不足採為證據。 (四)綜上，證人黃文杰於95年3月1日行賄被告張瑞鑫1萬元、證人黃文杰、黃茂義共同於96年1月至4月按月行賄張瑞鑫1萬元，共計4次，被告張瑞鑫均予以收受並於95年3月1日洩漏查緝賭博性電玩資訊秘密之犯行，堪以認定。至證人游金富及黃文杰於本院上訴審證稱，游金富未投資黃茂義父子經營之便利商店，證人黃文毅於本院上訴審證稱，伊未參與經營便利商店，均不知情云云，均不能為被告張瑞鑫有利之證據，併此敘明。四、上訴人即被告（下稱被告）楊家俊未於本院更一審辯論期日到庭，據其前之陳述，其對於向「阿龍」販入海洛因後，販賣與如附表所示之人之犯行於原審審理中坦承不諱，惟於本院上訴審中則矢口否認販賣第一級毒品犯行，辯稱：原審認定伊販賣毒品部分有6次，但依卷內相關證據並無法證明伊確有販賣毒品之犯行，原審判決認定有2次販賣毒品犯行係依黃淑芬等人之證述而為認定，然並未由黃淑芬等人身上查扣相關毒品，核與事實不符云云。其辯護人為被告楊家俊辯護略稱：證人楊明國之前後供述顯然不一，不足作為被告犯罪之證據等語。經查： (一)證人黃淑芬、馮文程於原審審理中證稱渠等係男女朋友，故均共同向被告楊家俊購買海洛因，未曾單獨向被告楊家俊購買過，印象中共買過2、3次，但並非每次撥打電話購毒均有交易成功，哪幾通有交易成功已經不記得等語明確（見原審卷二第355-356頁），另渠等於偵訊中亦證稱渠等共同吸食海洛因，海洛因之來源係向被告楊家俊購買，平均購買時間不一定，最長1個半月至2個月購買1次，詳細次數不記得等語（見96偵5366號卷第22-23頁、第26頁）。參以渠等係一同前往被告楊家俊處購毒時遭查獲，有法務部調查局彰化縣調查站解送人犯報告書存卷可查（見96偵5366號卷第4頁），且渠等係共用門號0000-000000號手機與被告楊家俊所持用門號0000-000000號手機聯絡購毒事宜，亦有監聽譯文在卷足憑（見96偵5366號卷第49、50頁），渠等證稱係共同購買，應可採信，是本件關於渠等向被告楊家俊買毒之次數應均以二人共同購買之次數計算。惟渠等雖於偵訊中陳稱約購買4、5次，然亦陳述無法記憶確實購買之次數，且間隔時間可能長達2個月，而監聽譯文中雖有約定購買海洛因之對話，然該通聯紀錄之時間僅為96年5月12日至同月16日之5日期間，時間甚為接近，各通電話間是否為同一筆交易，已難確認，且約定後有無交易成功，亦無法由監聽譯文中得知。再依被告楊家俊於原審審判時所供稱：「(你是否於不詳時間、地點，向不詳姓名綽號『阿龍』之人販入海洛因後，自95年8月開始，使用你所持用之門號0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，遇有施用毒品者撥打上開電話聯繫購買毒品事宜時，即由你本人接聽，並與購買者約定交易時間後，再由購買者至你位於彰化縣鹿港鎮頭崙里頭崙巷9號住處前，與你完成交易？）是的，我都是賺1成左右，5百元的賺50塊，1仟元的賺1佰元」、「黃淑芬只買過2次，1次1仟元，1次5百元。她是用0000-000000跟我的0000-000000電話聯絡交易的」、「(是否在96年2月底某日起到96年5月17號下午兩點，在你住處外販賣海洛因給馮文程，5百元計10次？）我不知道，我只知道馮文程與『阿妹阿』黃淑芬是一起來，我印象中是賣給黃淑芳那兩次。好像是馮文程用電話跟我聯絡的，是用0000000000電話跟我聯絡的」等語（見原審卷二第631-632頁），被告楊家俊係明確供認黃淑芬與馮文程前往向其購買2次，1次1千元，1次5百元乙情，準此，依有疑利於被告之原則，應認為被告楊家俊販賣海洛因予黃淑芬、馮文程之次數以證人黃淑芬，馮文程及被告楊家俊所述最少之次數即2次計算。再依證人黃淑芬於調查站、偵查中及證人馮文程於偵查中所供，均稱查獲當日（5月17日）下午向楊家俊以1千元購買海洛因1包（見96偵5366號卷第8、22 、26頁），該次雖無電話通聯紀錄可佐，然與被告楊家俊上開所稱其中1次販賣1千元、及於偵查中供認是日確有交付海洛因予黃淑芬（96偵5366號卷第40頁）乙情相符，足徵案發當日（5月17日）黃淑芬、馮文程確有以1千元向被告楊家俊購買海洛因1次之事實。則被告楊家俊另次販賣海洛因予黃淑芬及馮文程之犯行，時間即應係在卷附通聯紀錄之96年5 月12日至同月16日間之某日，以500元價格販賣1包海洛因予黃淑芬及馮文程（該2次販賣時地及款項等項，詳如附表一編號1、2所示）。 (二)證人楊明國於偵訊及原審審理中雖證稱：其曾分別於98年5 月3日上午8時35分、98年5月3日上午10時30分及98年5月6日上午10時56分以其所使用之門號0000-000000號手機撥打被告楊家俊所持用門號0000-000000號手機約定購買價值1000 元、1000元、500元之海洛因，並有交易成功等語明確（見 96偵5366號卷第76-79頁、原審卷第538頁背面），惟被告楊家俊於原審供承：「（是否在96年4月間某日起到96年7月間某日止，在你住處外販賣海洛因給楊明國，5百元2次，1仟元3次？）沒有那麼多次，我印象中有2次，1次是1仟元，1 次是5百元。好像是他直接到家裡來買的」等語（原審卷二第632頁），亦係供承販予楊明國之次數僅為1次1千元及500元1次計2次。而稽諸證人楊明國與被告楊家俊之電話通訊監聽譯文所示（見96偵5366號卷第67-69頁），證人楊明國於98年5月3日上午8時35分及同日上午10時30分之電話通訊時間密接，相距不到2小時，且該2通之通話內容並未能明顯區分係為2次不同之買賣，則依有疑利於被告之原則，應認該日先後2次之通訊對話係為同次之買賣，亦即認被告楊家俊販賣與證人楊明國海洛因之次數以被告楊家俊所述最少及通訊監察紀錄可資認定之次數2次計算，亦即被告楊家俊係於98 年5月3日上午（即上午8時35分及10時30分之通訊紀錄）販賣海洛因1千元1次及於同月6日上午10時56分販賣予海洛因1次5百元予楊明國（該2次販賣情節詳如附表一編號3、4所示)。 (三)又被告楊家俊已自承其販賣毒品均賺取約一成之差價（見原審卷二第632頁），足見其有營利之意圖，此外，復有分裝毒品之吸管1支、葡萄糖粉1盒、夾鏈袋1包扣案可資佐證，益徵被告楊家俊確有如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行。三、新舊法比較： (一)被告蘇瑞芳行為後及被告張瑞鑫部分行為後，刑法及刑法施行法部分條文於94年2月2日公佈修正，於95年7月1日生效實施。其中刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身無新舊法比較之問題，應適用修正後之規定。又所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議參照），除此之外，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。茲就本件所涉新舊法比較問題，分述如下： ⒈被告蘇瑞芳於95年3月1日前多次違背職務收受賄賂、洩漏國防以外秘密及包庇賭博犯行，依修正前之規定，均屬連續犯，得論以一罪並加重其刑，95年7月1日修正施行之刑法已刪除第56條之連續犯之規定，上開犯行需數罪併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，以行為時法律即舊法較為有利。 ⒉被告蘇瑞芳及被告張瑞鑫之95年3月1日行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。被告蘇瑞芳所犯包庇意圖營利提供賭博場罪、違背職務收受賄賂罪間，被告張瑞鑫於95年3月1日所犯洩露國防以外秘密罪、違背職務收受賄賂罪間，均具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告等，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷。 ⒊被告蘇瑞芳、張瑞鑫於刑法修正前所犯違背職務收受賄賂、包庇賭博罪均有罰金刑，而95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。 ⒋綜上所述，被告蘇瑞芳、張瑞鑫於刑法修正施行前之行為，均應適用修正前刑法之規定，較有利於被告。又裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，應定執行刑時，應依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（參見最高法院95年度第8次刑庭會議決議），修正前刑法第 51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，二者比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法之規定，定其應執行之刑。另依貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，而宣告褫奪公權之期間，該條例並無特別規定，自應依刑法之規定定其應宣告褫奪公權之期間，而被告行為後，刑法第37條亦經修正，按褫奪公權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題（最高法院79年度第3次刑事庭會議決議參照），亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，是以，本案被告行為後，雖刑法第37條第2項關於褫奪公權之規定，於94年2月2日修正公佈，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6 月提高為1年（宣告褫奪公權之期間為1年以上10年以下，則未修正），並於95年7月1日施行，然此為從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用同一準據法，是以本案被告蘇瑞芳、張瑞鑫於刑法修正施行前違反貪污治罪條例之行為，應依修正前刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權。 ⒌另被告蘇瑞芳、張瑞鑫行為後，刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年7月1日施行，刑法第266條第1項、第268條、第270條所定罰金刑部分，原係依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，並以銀元作為計算單位，因增訂之刑法施行法第1條之1之包裹式修正，亦隨同修正，修正前後其貨幣單位雖有更異，但適用結果之罰金額度則無二致，就刑罰權之內容而論，並無有利或不利之情形，非屬法律變更之範疇，自應依法律適用之原則依修正後規定論處（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。又貪污治罪條例第8條雖亦於95年5月30日修正公布，並自同年7月1日起施行，惟僅係配合刑法對正犯及共犯文字之修正而將原定之「共犯」修正為「正犯及共犯」，僅屬文字修正，對於得減刑或免刑之適用之範圍並不生影響，是新舊法此部分並無有利或不利之情形，非屬法律有變更，自應依一般法律適用原則，適用裁判時法，故此2部分無庸為新舊法比較，附此敘明。 (二)被告楊家俊為犯罪事實欄所示販賣毒品行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月22日修正施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告楊家俊，應適用修正前之規定處斷。又修正前該條例第17條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。修正後為：「（第1項）犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。就被告楊家俊所犯該條例第4條第1項販賣第一級毒品罪於偵查及審判中有無自白而得否減輕其刑部分，則以修正後增訂之第2項規定較有利於被告，此部分則應適用修正後之第17條第2項規定。四、論罪科刑： (一)被告蘇瑞芳、張瑞鑫部分： ⒈按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，非以有明文規定為唯一標準（最高法院91年度台上字第3388號判決意旨參照），查緝賭博電玩之資訊若經洩漏，則業者已有防備，查緝之成效必然不彰，進而影響國家防制賭博政務之執行，相關之公務員自應保守秘密，故查緝賭博電玩之資訊顯屬國防以外應秘密之消息。被告蘇瑞芳、張瑞鑫身為警員，本有查緝犯罪之任務，且對查緝賭博性電玩之相關資訊應予保密，渠等收受黃茂義或黃文杰交付之賄賂，並以洩漏查緝資訊，或對黃茂義、黃文傑、黃文毅等人經營之賭博電玩不予查緝作為對價，自屬違背職務收受賄賂。又按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。再電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。故經營賭博性電玩之行為係觸犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，所犯上開各罪，同係基於一個賭博行為，係想像競合犯之關係，應從一重之意圖營利提供賭博場所罪處斷（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號決議參照），被告蘇瑞芳予以包庇，係犯第270條、第268條之包庇意圖營利提供賭博場所罪。 ⒉核被告蘇瑞芳所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外秘密罪、第270條及第268條之包庇意圖營利提供賭博場所罪。被告蘇瑞芳於95年3月1日前，先後多次收賄、洩漏祕密、包庇意圖營利提供賭博場所之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定各論以一罪，除違背職務收受賄賂罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，並均加重其刑。被告蘇瑞芳於95年3月1日前連續告知被告黃茂義查緝賭博性電玩資訊而包庇黃茂義經營之賭博電玩犯行，均係一行為觸犯洩漏秘密、包庇意圖營利提供賭博場所2罪名，為想像競合，應依刑法第55條之想像競合犯規定從一重之包庇意圖營利提供賭博場罪處斷。被告蘇瑞芳於95年3月1日前連續違背職務收受賄賂、包庇意圖營利提供賭博場之犯行，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之連續違背職務收受賄賂罪處斷。另被告蘇瑞芳為職司調查工作之司法人員，其所犯連續違背職務收受賄賂罪除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，依貪污治罪條例第7條之規定，應遞加重其刑。 ⒊核被告張瑞鑫所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，及刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外秘密罪。被告張瑞鑫於95年3月1日違背職務收受賄賂、洩漏秘密與黃文杰之犯行，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之違背職務收受賄賂罪處斷。被告張瑞鑫所犯5次收受賄賂之犯行，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。另被告張瑞鑫為職司調查工作之司法人員，依貪污治罪條例第7條之規定，前開違背職務收受賄賂犯行，除無期徒刑部分不得加重外，均應加重其刑。另按「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑」貪污治罪條例第12條第1項定有明文（按該項並未修正），本件被告張瑞鑫所犯5罪，每次所得財物僅為1萬元，且其僅於第1次收受1萬元時告以該分局查緝電玩之資訊予黃文杰，其餘4次則未有其他洩密情事，核其其情節尚屬輕微，均應依本條項規定減輕其刑，並依法先加後減之。 ⒋原審以被告蘇瑞芳、張瑞鑫罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查被告蘇瑞芳於95年3月間並未收受黃茂義交付之2萬元賄款(詳如後述)，原判決誤認被告蘇瑞芳有收受該2萬元賄款，尚有未當，又原判決對於被告張瑞鑫95年3月1日違背職務收受賄賂、洩漏秘密與黃文杰之犯行，認有方法結果之牽連關係，應適用修正前刑法第55條牽連犯規定從一重論處而論以「連續」違背職務收受賄賂罪處斷（原判決書第25頁第8行），已有疏誤。且被告張瑞鑫所犯5次收受賄賂之犯行，依中華民國96年罪犯減刑條例，予以減刑，惟據上論結欄漏未引用該減刑條例之條文，亦有未洽，被告蘇瑞芳、張瑞鑫上訴意旨否認犯罪；檢察官上訴意旨指被告張瑞鑫收受黃文杰交付之1萬元，不合貪污治罪條例第12條規定，而予減刑，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬不能維持，應由本院將原判決關於被告蘇瑞芳、張瑞鑫違背職務收受賄賂罪及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告蘇瑞芳、張瑞鑫身為警務人員，不知勉力從公，查緝不法，竟收受電玩業者賄賂，非但不予查緝，反洩漏查緝資訊，影響社會治安，更動搖國民對政府查緝不法之信心，及渠等收賄之金額、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3項所示之刑，並依法宣告褫奪公權。又被告張瑞鑫犯罪之時間均在96年4月24日以前，其所犯洩漏國防以外秘密罪部分，符合減刑條件，應予減刑2分之1，另其所犯貪污治罪條例第4條之罪，因依同條例第12條第1項規定減輕其刑，雖經宣告逾有期徒刑1年6月之刑，然依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書之規定，仍應均予減刑2分之1（含褫奪公權之從刑），並定其就此部分之應執行刑如主文第3項所示（按此部分之定執行刑係僅就被告張瑞鑫違背職務收受賄賂共五罪部分定應執行刑《參台灣高等法院花蓮分院76年12月17日法律問題台灣高等法院審核意見》，並不包括原審及本院前審判決確定關於洩露國防以外秘密罪所處之有期徒刑伍月）。又按「犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，貪污治罪條例第10條第1項、第2項分別定有明文。因之，犯上開各該罪名者除所得財物為金錢而無法追繳時，應以其財產抵償之，不發生追徵價額問題外，至於金錢以外之財物，如有全部或一部無法追繳情形，自應諭知追徵其價額或以其財產抵償之。被告蘇瑞芳收賄所得36萬元、被告張瑞鑫收賄所得5萬元均屬金錢，爰分別諭知追繳沒收，全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。 ⒌再者起訴書犯罪事實欄關於被告蘇瑞芳部分，係記載「蘇瑞芳身為和美分局偵查隊偵查員，本有調查取締賭博性電玩之職責，其明知黃茂義所交付之賄款，係作為獲取取締賭博性電玩消息之對價，竟仍基於違背職務收受賄賂之犯意，按月連續收受黃茂義所交付之賄款，並基於洩密之犯意，不定期告知黃茂義及其子黃文毅關於和美分局查緝賭博性電玩及娃娃機之消息，而以此等方式包庇其2人從事經營賭博性電玩之犯行。嗣於95年3月1日，上開便利商店遭和美分局警備隊查獲賭博性電玩機台，黃茂義始未再交付上開賄款予蘇瑞芳」等語，由其文義觀之，起訴意旨所指被告蘇瑞芳洩漏查緝賭博性電玩資訊之行為，均係在95年3月1日之前，起訴書雖另於證據清單內提及被告蘇瑞芳曾於96年時數次告知黃文毅或被告黃茂義查緝賭博性電玩之訊息，然起訴範圍之認定，應以起訴書犯罪事實欄描述之犯罪事實為準，故此部分不在檢察官起訴之範圍內，且與前揭起訴部分並非同一案件，本院無從併予審理，附此敘明。 (二)被告楊家俊部分： ⒈核被告楊家俊所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。又按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第1次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為（最高法院92年臺上字第2641號判決要旨參照）。被告楊家俊基於營利意圖而向綽號「阿龍」者購入海洛因後販賣與附表一所示之人，核與附表一所示其中販賣行為係基於單一犯意之接續行為，故其販入海洛因之行為不另成立1個販賣海洛因既遂罪，先予說明。被告楊家俊販賣毒品前後持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖以被告楊家俊上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行構成集合犯等語，然按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之1次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。而販賣第一、二級毒品罪立法者在預定之構成要件類型上，並無反覆實施始能成立該罪（最高法院97年度臺上字第873號、同院97 年度臺上字第1060、1400號判決要旨參照）。亦即，毒品危害防制條例中之「販賣毒品罪」，究與一般經營事業而反覆進行同一社會活動之態樣有別，立法上亦無將之歸為有反覆實施一犯罪類型之意思，自不能因其構成要件中有「販賣」2字，或各次販賣之時間接近，即認為係「集合犯」。本案被告楊家俊販賣第一級毒品海洛因之行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非集合犯，是本院認為被告楊家俊各次之販賣毒品之行為，均在滿足各次之構成要件，各具獨立性，前後各販賣行為應1罪1罰，非論以集合犯之1罪。被告楊家俊所犯數次販賣第一級毒品海洛因罪，犯意各別，行為互異，均應分論併罰。 ⒉被告楊家俊前因施用第一級毒品罪，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定，於91年10月14日易科罰金執行完畢，有其前案紀錄表足參，其刑之執行完畢五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟該罪法定刑死刑及無期徒刑部分不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑。 ⒊按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年台上字第4874號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號裁判要旨參）。查被告楊家俊就附表一編號3、4販賣海洛因予楊明國之2次犯行部分業於原審審理時自白在卷（參原審卷第632頁），惟因偵查中檢察官就此部分疏未偵訊，揆諸上揭理由所示，被告楊家俊就此部分雖僅有審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，應依修正後增訂之第17條第2項規定減輕其刑。至其就附表一編號1、2販賣海洛因予黃淑芬、馮文程部分，雖亦於原審審理中自白在卷，然因其於偵查中就此部分並未自白(按其於偵查中係供認有賣K他命予黃淑芬，就販賣海洛因部分則為否認《參96偵9799號號卷二第55頁》），該編號1、2部分並不符合該條減刑規定要件，併此敘明。 ⒋又按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法；況被告楊家俊販賣海洛因之對象、次數均非甚鉅，與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態亦有差異，本院認就附表一編號1、2部分量處最低法定刑度及就附表一編號3、4部分減輕後仍為15年以上有期徒刑，猶屬過重，有失立法本旨，顯有可憫恕之情形，是被告楊家俊上開所犯販賣第一級毒品海洛因之各次犯行，均依刑法第59條之規定各酌減其刑，並就附表一編號3、4部分��減其刑。 ⒌原審就被告楊家俊販賣毒品部分論罪科刑固非無見，惟：①本件被告楊家俊販售予黃淑芬及馮文程部分係500元及1000 元各1次，楊明國部分亦為500元及1000元各1次，楊志忠部分則並不能證明被告楊家俊有販賣犯行（詳後敘），原審則認被告楊家俊販售予黃淑芬及馮文程部分為500元2次、楊明國部分為1000元2次、500元1次，楊志忠部分為500元3次，事實認定尚有不符。②被告楊家俊係屬有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯之累犯，原判決漏未認定。③原審既認被告楊家俊犯罪有情輕法重而酌減其刑，然適用法條漏引刑法第59條。④被告楊家俊就附表一編號3、4部分有毒品條例第17條第2項減輕其刑之適用，原判決就此亦疏未適用。被告楊家俊否認販賣犯行而提起上訴，固非可採，然原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告楊家俊明知毒品海洛因戕害國人身心健康，竟仍販賣之，顯見惡性非輕，惟念及被告楊家俊於原審已坦承犯行，且其販賣海洛因之次數、數量、對象人數均非眾多，其犯行所生損害，亦與中、大盤販毒毒梟有異，等一切情狀，各量處如附表二所示之刑，並定其應執行之刑如主文第4項所示。 ⒍按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年臺上字第711號判決參照）。經查： ①被告楊家俊販賣第一級毒品海洛因所得金額，各如附表一所示金錢，雖均未扣案，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。 ②扣案之分裝毒品之吸管1支、葡萄糖粉1盒、夾鏈袋1包為被告楊家俊所有，且係供其賣海洛因之用，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，又前開物品業經扣案，無全部或一部不能沒收之可能，自無需諭知追徵其價額或以其財產抵償之之。其餘扣案物品雖係被告楊家俊所有之物，然與本案販賣毒品並無任何關連，業據被告楊家俊於本院審理中陳述明確。此外，亦無證據證明係供被告楊家俊為前開犯罪所用或預備或所得之物，自不於本案宣告沒收。另門號0000-000000號行動電話1支雖為被告楊家俊持以聯絡販毒，但非被告楊家俊所有，且未扣案，無從諭知沒收，附此敘明。五、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨就被告蘇瑞芳部分另以：被告蘇瑞芳除於93年9月間起至95年2月間止，按月收取黃茂義交付之2萬元賄款外，並於95年3月間收取黃茂義交付之2萬元，因認為被告蘇瑞芳此部分亦涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪及刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪云云。訊據被告蘇瑞芳矢口否認於95年3月間收取黃茂義交付之2萬元，經查證人黃茂義於偵查中結證稱：95年3月1日被查獲後就沒有再給蘇瑞芳2萬元(見96年偵字第9799號卷㈠第91頁)，其於原審結證稱，2萬元賄款只交到95年2月止(見原審卷㈡第349頁背面)，且依常情，黃茂義經營之賭博電玩，於95年3月1日被查獲，該月亦不可能會交付賄款2萬元，足證被告蘇瑞芳此部分之辯解應可採信，此部分之犯罪尚屬不能證明，原審疏未詳查，對於此部分遽為論罪科刑，尚有未當，被告蘇瑞芳此部分之上訴為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，此部分因公訴人認與前述有罪部分為連續之裁判上一罪關係，依法不另為無罪之諭知。 (二)公訴意旨就被告張瑞鑫部分另以：被告張瑞鑫於95年3月1日收受被告黃文杰交付之賄款1萬元後，即當場洩露和美分局查緝賭博電玩行動將持續至95年3月11日之機密予黃文杰知悉。之後黃茂義囑託黃文杰按月交付1萬元予張瑞鑫，黃文杰遂於96年1月間，向張瑞鑫表示將按月交付1萬元之賄款，希望張瑞鑫不要再取締其賭博電玩店，並自96年1月27日開始支付賄款；而張瑞鑫亦基於違背職務收賄之犯意，按月收取黃文杰所交付之上開賄款，且未查緝被告黃茂義、黃文杰所經營之前開便利商店，因認被告張瑞鑫涉犯刑法第270條之包庇賭博等罪嫌。惟按刑法第270條之公務員包庇賭博罪，係指公務員予以賭博犯罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易被發覺者而言，故該罪之構成，應以有積極之包庇行為為必要，而與單純縱容或不予取締之消極行為有別，最高法院83年度台上字第2334號判決闡釋甚明。查被告張瑞鑫雖於95年3月1日洩漏查緝資訊，惟黃茂義、黃文杰之前揭便利商店自95年3月1日遭查獲後起即停止營業，至96年1月方復業，復業後被告張瑞鑫似無透露查緝訊息等情，業據證人黃文杰於偵訊及原審審理中證述明確（見96偵9799號卷一第134頁、原審卷二第243頁背面），監聽譯文中亦無被告張瑞鑫警告黃文杰等人小心查緝之內容。是被告張瑞鑫雖洩漏查緝行動將持續至95年3月11日之訊息，然證人黃茂義、黃文杰既自95年3月1日即停業至96年1月，則此段時間並無賭博犯行，被告張瑞鑫所為當與包庇賭博有間，至於96 年1月復業後，被告張瑞鑫即未再洩漏查緝資訊，僅消極不予取締，依前揭判例意旨，不能以包庇賭博罪相繩，此部分本應為無罪之諭知，然此部分若成罪，公訴意旨認為與被告張瑞鑫前揭違背職務收受賄賂、洩漏國防以外秘密罪部分，為包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。 (三)公訴意旨另認被告楊家俊除附表一所示犯行外，另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自96年2月底某日起至96年5月17日下午2時許止，販賣海洛因與黃淑芬至少3次、馮文程至少8次，另自96年4月間某日起至96年7月間某日止，販賣海洛因與楊明國至少3次，販賣海洛因予楊志忠至少3次，因認被告楊家俊涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌等語。惟查： ⒈公訴意旨認被告楊家俊分別販賣海洛因與證人黃淑芬至少5 次、馮文程至少10次、楊明國至少5次，無非係以渠等先前於偵訊中之證述為其論據，而證人黃淑芬於偵訊中曾陳述向被告楊家俊購買海洛因4、5次、證人馮文程先前於偵訊中則陳述向被告楊家俊購買海洛因7、8次、於原審審理中則稱印象中購買2、3次（見96偵5366號卷第22頁、第26頁、原審卷二第354頁），然證人黃淑芬、馮文程係共同向被告楊家俊購買毒品，業如前述，渠等所述購買毒品次數差異甚大，由監聽譯文亦無法確認實際次數為何，復無其他證據可佐證確實交易之次數，故被告楊家俊販賣海洛因與證人黃淑芬、馮文程之次數僅能以渠等及被告楊家俊於原審供述最少之次數即2次計算，業如上述，公訴意旨認販賣與黃淑芬、馮文程之次數，就超過2次之部分，均屬不能證明。另證人楊明國先前於偵訊中僅大略陳述向被告楊家俊購買海洛因約5、6次、於原審審理中則稱購買3次，然監聽譯文所示其於96年5月3日之2次通訊並非能證明係分別2次購買（見96偵5366號卷第77頁、原審卷二第537頁背面），該日應認係同次買賣，故應以被告楊家俊於原審審理中供陳之2次可採，且又查無其他證據可證被告楊家俊販賣海洛因與證人楊明國超過2次，故公訴意旨認販賣至少5次，就超過2次之部分，亦屬不能證明。 ⒉次就檢察官起訴書指稱被告楊家俊販賣海洛因予楊志忠部分，查證人楊志忠雖於偵訊中證稱：其於96年4、5月間曾向楊家俊購買毒品，係以其所使用之門號0000-000000號手機撥打被告楊家俊所持用門號0000-000000號手機購買海洛因，印象中有交易3、4次云云（見96偵5366號卷第91-93頁)，然其於本院審理中則供證：「（你有無跟楊家俊買過海洛因？)沒有。(確實沒有跟他買過海洛因？)沒有。(為何偵查中要作偽證？)因為警察叫我這樣講，我想趕快作證趕快回去。(如果你沒有向楊家俊買過海洛因，為何會有這種通聯紀錄？)我們是同屆，有聽人家說他有賣，才去找他，但沒有跟他拿過。(你聽人家講他有在賣什麼東西？)沒有，是聽人家說他那裡有海洛因，才想到他那邊找他看看」等語(本院更一卷第158頁背面)，雖仍證述其與被告楊家俊曾有電話通聯及找過被告楊家俊之情事，然則堅詞否認有向被告楊家俊購買海洛因。而被告楊家俊亦於原審審理中供陳：「（是否從95年底某日起到96年5月間某日止，在你住處外，販賣海洛因給楊志忠，5百元3次？）沒有交易成功，而且他好像只來1次」等語（原審卷二第632頁），核與證人楊志忠於本院審理中上揭供證情節相符。且依卷附通訊監察譯文，其內容縱屬實情，亦僅止於證明96年5月10日楊家俊與楊志忠有1次購毒之通聯（96偵5366號卷第87頁），並無從佐證被告楊家俊於其他時間與楊志忠有毒品交易之情事，而該次之通聯亦非能證明確有買賣海洛因成交，此外復無其他必要證據足為佐證，自非得僅憑證人楊志忠偵查中之證言，即論以被告楊家俊有該3次販賣毒品予楊志忠之犯行，此部分殊屬乏據而不能證明。 ⒊上開不能證明之部分，本應為無罪之諭知，然此部分若成罪，因公訴意旨認為與被告楊家俊如附表一所示有罪部分，為集合犯之一罪之關係，爰亦不另為無罪之諭知。六、被告楊家俊被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第10條第1項、第12條第1項、第17條，毒品危害防制條例第4 條第1項（修正前）、第17條第2項、第19條，刑法第2條第1項、第132條第１項、第270條、第268條、第37條，第47條、第59條、修正前刑法第56條、第55條、第33條第5款、第51條第5、8款、第37條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款、第7條、第14條、第11條，判決如主文。本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。中華民國 101 年 9 月 19 日刑事第三庭審判長法官王增瑜法官曾佩琦法官林欽章以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳妙瑋中華民國 101 年 9 月 19 日附表一： ┌──┬────┬──────┬────┬─────┬─────┬───────┐ │編號│販賣對象│販賣時間 │販賣地點│楊家俊電話│購買者電話│販賣數量及所得│ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │ 1 │黃淑芬（│96年5月12日 │被告楊家│門號098209│門號095306│販賣海洛因1次 │ │ │綽號「阿│至同年5月16 │俊住處外│3055號行動│7849號行動│500元。 │ │ │妹仔」）│日間某日 │ │電話 │電話 │ │ │ │及馮文程│ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │ 2 │黃淑芬（│96年5月17日 │被告楊家│門號098209│門號095306│販賣海洛因1次 │ │ │綽號「阿│下午2時許 │俊住處外│3055號行動│7849號行動│1000元。 │ │ │妹仔」）│ │ │電話 │電話 │ │ │ │及馮文程│ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │ 3 │楊明國（│96年5月3日上│被告楊家│門號098209│門號095569│販賣海洛因1次 │ │ │綽號「阿│午 │俊住處外│3055號行動│6621號行動│1000元。 │ │ │國仔」）│ │ │電話 │電話 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │ 4 │楊明國（│96年5月6日上│被告楊家│門號098209│門號095569│販賣海洛因1次 │ │ │綽號「阿│午10時56分 │俊住處外│3055號行動│6621號行動│500元。 │ │ │國仔」）│ │ │電話 │電話 │ │ └──┴────┴──────┴────┴─────┴─────┴───────┘ 附表二： ⒈楊家俊販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之分裝毒品之吸管壹支、葡萄糖粉壹盒、夾鏈袋壹包均沒收（即附表一編號1部分）。 ⒉楊家俊販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之分裝毒品之吸管壹支、葡萄糖粉壹盒、夾鏈袋壹包均沒收（即附表一編號2部分）。 ⒊楊家俊販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之分裝毒品之吸管壹支、葡萄糖粉壹盒、夾鏈袋壹包均沒收（即附表一編號3部分）。 ⒋楊家俊販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之分裝毒品之吸管壹支、葡萄糖粉壹盒、夾鏈袋壹包均沒收（即附表一編號4部分）。

臺灣高等法院臺中分院100年度上更㈠字第147號

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