臺灣高等法院 臺中分院100年度上更(一)字第199號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 01 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　100年度上更(一)字第199號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　蔡金貴
選任辯護人　盧永和律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十八年度訴字第三五一號中華民國九十九年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵續一字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡金貴係設在彰化縣溪湖鎮○○街三四七號（起訴書誤為彰化縣溪湖鎮○○路○段四九九號）「元發軌道模型玩具店」之負責人，明知具有殺傷力可發射金屬之槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲，未經許可不得陳列販賣。於民國九十六年間，乃與華山玩具行，共同向特伊亞國際股份有限公司（下稱特伊亞公司）購買由偉剛科技股份有限公司（下稱偉剛公司）生產之玩具空氣槍一箱共二十四枝，經由華山玩具行實際負責人范乃仁收受後，即原封不動未拆卸其中半箱十二枝玩具空氣槍包裝，將之以貨運寄送至上開玩具店予蔡金貴收受，蔡金貴竟基於販賣之意圖，以不詳方式將其中二枝玩具空氣槍內之原彈簧二十圈五十五長，予以改造成十八圈六十五長，並經過熱處理，使其強度增加數倍以上，且擊鐵總長度變短，出氣量增加，而在上開模型玩具店內，陳列具有殺傷力之空氣手槍二枝。嗣為警於九十六年四月二十六日十三時三十四分許，持搜索票至前址玩具店搜索查獲，並扣得空氣手槍十八枝、鋼珠五包及瓦斯鋼瓶七十七支等物，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，其中槍枝管制編號0000000000號與0000000000號二枝空氣槍具有殺傷力。因認被告蔡金貴涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，意圖販賣而陳列具有殺傷力之空氣槍罪嫌。
二、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查，證人范乃仁、呂銘昌於檢察官偵查中之陳述，係經檢察官令其以證人身分所為之證述，且被告及選任辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於檢察官面前之證述，自有證據能力。
（二）次按，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第二百零六條第一項規定甚明；是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項之規定，即具有證據能力。又依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查，內政部警政署刑事警察局係國內專責鑑定槍彈機關，亦係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定槍彈有無殺傷力之鑑定機關，卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）所出具之九十六年五月二十四日刑鑑字第0960067780號槍彈鑑驗書【參見臺灣彰化地方法院九十六年度偵字第五三二０號偵查卷（下稱五三二０號偵查卷）第二十六頁至三十九頁】，除記載證物名稱、採證時間及處所、送鑑時間、鑑驗方法（檢視法、性能檢驗法、動能測試法）及鑑驗結果之外，亦蓋有上開機關之公印文，而符合鑑驗書之形式要件，依據上開理由，應堪認定具有證據能力。
（三）扣案之空氣槍二枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號），係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，且該等扣案物品係經員警持臺灣彰化地方法院法官核發之搜索票，合法執行搜索扣押程式所取得，並與本案犯罪事實之認定具有證據關聯性，亦應具有證據能力，得為本案之證據使用。又卷內所附之槍枝及測試照片，係司法警察以光學、科學之原理，藉照相機器進行機械化之操作所記錄之影像，係刑事訴訟法第一百六十五條之一所承認之證據，亦應具有證據能力。
（四）末按，「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，此於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項分別定有明文。經查：本案除上開證據能力之認定部分外，下列引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述證據，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，而檢察官、被告及其辯護人在本院審理期日言詞辯論終結前，均未爭議其證據能力，且本院審酌上開證據之作成與取得，並無可認係以不當或違法方法取證之情事，復與本案犯罪事實之認定具有證據關聯性，認以之為證據亦屬適當，爰均依據刑事訴訟法之上開規定採為本案證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一０五號判例、四十年台上字第八六號判例可資參照）。又最高法院三十二年上字第六七號判例揭示，認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。至於被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。末按，刑事訴訟法第一六一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項係規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。
四、本件公訴意旨認被告蔡金貴（下稱被告）涉有上開罪嫌，無非係以證人呂銘昌、范乃仁於檢察官偵查中之證述筆錄，刑事警察局上開刑鑑字第0960067780號槍彈鑑驗書、檢察官九十七年十二月二日之勘驗筆錄、偉剛公司九十七年四月二十八日偉剛（97）管理字第0401號書函及扣案具有殺傷力之空氣槍二枝等為其主要論據。訊據被告固不否認於其店內查獲前揭空氣槍等物，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：查獲之玩具空氣槍，是伊與華山玩具行【即華山玩具有限公司（下稱華山玩具公司）】一起向特伊亞公司購買，係分二批買進，而由偉剛公司所生產製造，他們（指偉剛公司）生產之玩具槍落差很大，伊沒有試射過，不知道有無殺傷力，也沒有改造過扣案的玩具槍，也不知道有無被改造過，如果伊改造其中玩具槍，豈會和其他玩具槍一起陳列販售槍枝等語。
五、經查：
（一）本件扣案之空氣槍十八枝（型號403），係警方持臺灣彰
化地方法院（下稱彰化地院）搜索票至被告經營位於彰化縣溪湖鎮○○街三四七「元發軌道模型車專賣店」（下稱元發模型玩具店）查獲，該等空氣槍均一起擺放店內開放式置物架上販售，當日同時查扣被告所有供販售之鋼珠五包、瓦斯鋼瓶七十二支等物，此為被告自承在卷，並有彰化地院核發之搜索票、彰化縣警察局北斗分局扣押筆錄及扣押物品目錄表，現場照片、彰化縣政府八十七年四月四日核准設立登記彰縣建商營字第００一一００五五四－二號營利事業登記證等附卷可稽【見警卷（原審誤載為五三二０號偵查卷）第十七頁至二十一頁，第三十九頁至四十七頁】。
（二）次查，扣案之空氣槍十八枝，經刑事警察局以性能檢驗法及動能測試法為鑑定，除了槍枝管制編號0000000000號、0000000000號二枝空氣槍，其發射彈丸單位面積動能各為21.6焦耳/平方公分、21.7焦耳/平方公分（以下簡稱焦耳），因超過彈丸單位面積動能達20焦耳時，均足以貫穿人體皮肉層，而具有殺傷力外，其餘十六枝空氣槍（槍枝管制編號0000000000號至0000000000號、0000000000號至0000000000號）發射彈丸單位面積動能各2.4、5.8、8.2、7.6、4.5、2.5、12、4.5、6.9、4.4、2.9、19.2、6.4、10、6.2、19.8焦耳，均低於20焦耳，均不具殺傷力，此有刑事警察局九十六年五月二十四日刑鑑字第0960067780號槍彈鑑定書一份在卷可稽【見五三二０號偵查卷第二十六頁至三十九頁】。據此，扣案之槍枝十八枝，其中槍枝管制編號0000000000號、0000000000號之二枝空氣槍，其發射彈丸單位面積動能已達足以穿入人體皮肉層20焦耳，客觀上已達具有殺傷力之程度無疑，應可認定。
（三）再查，被告於九十七年十一月十四日偵查中供稱：上開扣案之空氣槍，係伊向位於台北縣新莊市○○路○段一０七號十樓之八之特伊亞公司人員呂銘昌電話聯絡訂購，呂銘昌告訴伊該空氣槍係合法的，且伊大約自九十四、九十五年間就開始向特伊亞公司訂購空氣槍；伊與華山玩具公司范先生共同向特伊亞（公司）購買；伊以范先生名義向特伊亞公司購買一箱二十四枝，一人半箱十二枝，每枝都有包裝盒，伊將十二枝均上架賣三千元等語【見臺灣彰化地方法院九十七年度偵續一字第七號偵查卷（下稱偵續七號偵查卷）第十五頁、十六頁】，核與證人呂銘昌於九十七年四月十八日偵查中證述之：伊是特伊亞公司之負責人，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號之空氣槍（款型WG-403仿M84），係偉剛公司生產的產品，由特伊亞公
司經銷出售；出貨時用塑膠袋將該空氣槍放進去，再用一個塑膠袋裝B.B彈，最後將空氣槍及B.B彈一起放進紙盒內，但紙盒沒有用膠布彌封等語【見臺灣彰化地方法院九十七年度偵續字第三十六號偵查卷（下稱偵續三十六號偵查卷）第十一頁至十三頁】；其於九十七年十一月十四日偵查中證稱；伊沒有直接出貨給蔡金貴；二年前（九十五年間）華山公司有向伊公司進過一批二十四枝同款型之空氣槍等語【見偵續七號偵查卷第十五頁】相符。且證人即偉剛公司職員陳書紘於九十八年七月三日原審審理時亦證述：我們公司接受特伊亞公司委託製造扣案403款型空氣槍
，對方出一部份分模具，槍枝裡面的結構係由我們公司設計的，外型由客戶決定，槍枝裡面結構含槍機、彈簧、推進器都是我們設計、製造，我們設計好的零件，交由下游廠商代工製造，再送回公司組裝、測試；裡面的結構有部分是開模後，由模具壓模製造，例如金屬部分，另槍枝裡面的彈簧、氣閥、擊鐵等部分，我們有設定規格，廠商是依照我們的規格生產，以ＣＮＣ生產製造，這部分誤差也很小；這款槍有用塑膠袋包裝，但塑膠袋的袋口沒有彌封，包好後再放入紙盒，而紙盒也沒有用膠帶封住等語【見原審卷第七十三頁正、反面】；且偉剛公司亦函覆彰化地檢署：款型WG-403仿M84全金屬CO2玩具槍，確係該公司專為經銷商特伊亞（公司）所生產製造等情，有偉剛公司九十七年四月二十八日偉剛（97）管理字第0401號書函存卷綦詳【見偵續三十六號偵查卷第三十三頁】。由上可知，扣案槍枝（含槍枝管制編號0000000000號、0000000000號之槍枝）係由偉剛公司製造後出售特伊亞公司轉售予被告無訛【被告係與華山玩具公司合買，由特伊亞公司寄給華山玩具公司，再由華山玩具公司將其中十二枝槍枝寄送予被告，此據證人即華山玩具公司負責人范乃仁於九十七年十二月二日檢察官前往嘉義市○區○○路三七０號華山玩具公司現場勘驗時證述屬實，勘驗筆錄可稽，見偵續七號偵查卷第二十三頁】。最後由前揭刑事警察局對扣案之十八枝空氣槍鑑定殺傷力之結果亦可知，偉剛公司所製造之槍枝，其品質參差不齊，其發射彈丸單位面積動能竟自
2.4至21.7焦耳均有，顯見品質控制不佳，又若被告果真
要改造槍枝，理當將其發射彈丸單位面積動能提高，以換取較高之售價，何以只將其中二枝槍枝之發射彈丸單位面積動能改為21.6及21.7焦耳為已足？
（四）復查，原審於九十九年三月二十六日審理時勘驗扣案空氣槍十八枝及包裝盒外觀之結果如下：１、包裝盒外觀並未註明出廠序號，亦無日期；包裝盒外觀均相同。２、扣案的空氣槍有四枝為銀色槍管、黑色握柄，槍枝上序號分別是06Ｅ12323、12325、12328、12333號（槍枝管制編號為0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號）。３、其餘扣案槍枝（十四枝）均為黑色（槍管及握柄），但無生產序號，槍枝型號與上開銀色槍枝相同，均為Ｍ84等情，有原審法院勘驗筆錄及包裝盒照片在卷可參【參見原審卷第一一二頁反面，偵續三十六號偵查卷第五十六頁至七十三頁】；且經本院審理時亦勘驗屬實，又本院勘驗扣案之紙盒十八盒，亦只有一個盒子上貼有標價4800元（銀色槍枝），其餘均未標示【見本院卷第三十頁反面】。依此觀之，扣案槍枝十八枝，應非偉剛公司同一時間、使用同一批零件所生產之槍枝，且上開有殺傷力之槍枝二枝（槍枝管制編號0000000000號及0000000000號）之槍管或槍身上均未編列序號，與外觀相同之其他槍枝並無明顯不同或記號，衡情被告應無從辨認何一枝槍枝超過彈丸單位面積動能20焦耳而具有殺傷力。
（五）又原審囑託刑事警察局對於扣案空氣槍十八枝之彈簧、擊鐵、氣閥與原廠即偉剛公司提供之上開零件及零件設計圖【見原審卷八十頁、八十一頁】進行拆解比較結果如下：（１）彈簧部分：十枝（槍枝管制編號0000000000至0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）之槍管彈簧長度均與偉剛公司提供之彈簧、彈簧設計圖不同；其餘八枝（槍枝管制編號000000000、0000000000、000000000至0000000000、000000000
至0000000000）之槍管彈簧長度則均與偉剛公司提供之彈簧、彈簧設計圖相符（２）擊鐵部分：十枝（槍枝管制編號0000000000至0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）之槍管彈簧長度均與偉剛公司提供之擊鐵、擊鐵設計圖不同；其餘八枝（槍枝管制編號000000000、0000000000、000000000至0000000000、000000000至0000000000）之槍管彈簧長度則均
與偉剛公司提供之擊鐵、擊鐵設計圖相符。（３）氣閥部分：空氣槍十八枝均與原廠偉剛公司提供之氣閥與氣閥設計圖之尺寸相近似；惟有七枝（槍枝管制編號0000000000至0000000000、0000000000、0000000000、000 0000000
）之氣閥部分結構【如氣閥照片一至四、八、十三、十七所示紅色箭頭所指處，見原審卷第九十六反面至九十七頁反面】均與偉剛公司提供之氣閥、氣閥設計圖不同，此有刑事警察局九十八年十一月十日刑鑑字第0980123765號函文暨函文之附表、照片等件在卷可佐【見原審卷第九十一頁至九十七頁反面】。而扣案之空氣槍中，不僅外觀相同一批之銀色槍管、黑色握柄、槍管上編列序號是06Ｅ12323、12325、12328、12333號（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）之槍枝四枝的彈簧、擊鐵、氣閥等部分，與偉剛公司提供之上開零件與設計圖不符外，另一批外觀相同即槍管、握柄均黑色而槍管未編列序號之槍枝，其中六枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）之彈簧、擊鐵部分；其中三枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000）氣閥部分，亦與偉剛公司提供之上開零件與設計圖不符。足見不同批槍枝中，均有與偉剛公司提供之上開零件與設計圖不同之情形。再者，槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000之上開零件，與槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）之彈簧、擊鐵部分及槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000）氣閥部分，該等零件長度均屬相同【見原審卷第九十二頁、九十四頁、九十六頁之比較表】，益見與前揭零件設計圖不同之空氣槍，均使用同一批尺寸之零件甚明。參以偉剛公司提供擊鐵、槍管彈簧、氣閥設計圖，最後修正日期各為九十五年九月二十一日、九十五年十月二十四日（內銷用）、九十七年八月十九日等情，有該零件設計圖各一份在卷可查【見原審卷第八十頁至八十二頁】，可知偉剛公司生產空氣槍之零件並非自始一致，而有修改款式，且有區分內銷與外銷之用。因此，上開扣案槍枝所使用之不同零件，尚難排除製造商偉剛公司生產組裝過程使用修正前所庫存之零件，或依特伊亞公司不同時期委託偉剛公司組裝生產使用不同之零件所造成，此均非被告所得知悉之情事，自難將該不利結果強令被告負責，而對被告科以刑責非難。
（六）佐以被告主觀上若知悉槍枝管制編號0000000000號、0000000000號之空氣槍具有殺傷力，又豈會將上開二枝空氣槍與其他外觀相同之槍枝擺放在一起，且售價相同之理？何以貼有4800元標價較貴的是不具殺傷力之銀色槍枝，而非具有殺傷力之扣案系爭黑色槍枝？凡此亦均與常情不符。益徵被告主觀上並非知悉扣案槍枝其中二枝空氣槍具有殺傷力，況被告自始至終均堅持否認有改造或主觀上知悉上開二枝槍枝具有殺傷力之情，且亦無確切證據足認被告有何改造或知悉上開槍枝被改造有殺傷力而陳列販售之情。至於證人即特伊亞公司負責人呂銘昌、偉剛公司人員陳書紘雖於檢察官偵查中或原審審理時表示：其等未加工改造或曾有測試槍枝射擊速度（MPS）不會超過九十云云，惟
特伊亞公司與偉剛公司均與被告具有利害衝突之關係，該等證人為避免其等或所屬公司可能涉犯製造或改造具有殺傷力槍枝之罪名，而為不實之證述，亦非無可能，自難逕以上開具有利益衝突證人之證詞，即遽認被告涉有意圖販賣而陳列具有殺傷力或有改造具有殺傷力槍枝之罪嫌。
六、綜上所述，本件既無確切證據證明被告有何起訴書所載之意圖販賣而陳列具有殺傷力之空氣槍之犯行，公訴人所舉之證據並不足使本院為被告有罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上開犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能證明被告犯罪。原審以不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 唐 光 義
法 官 曾 佩 琦
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日