臺灣高等法院 臺中分院100年度上更㈠字第25號

• 裁判案由: 違反廢棄物清理法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 06 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上更㈠字第25號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　黃凱明
蔡宜霖
（現於法務部矯正署嘉義監獄執行中）
上列上訴人等因被告等違反廢棄物清理法等案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第664號中華民國97年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度少連偵字第14號、97年度偵字第2274號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃凱明違反水土保持法第三十二條第四項、第一項在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪部分，蔡宜霖違反廢棄物清理法第四十六條第四款非法清除廢棄物罪部分，均撤銷。
黃凱明共同在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之TOHSHIN PC-120型挖土機壹部、TOHSHIN
PC-200型挖土機壹部，均沒收。
蔡宜霖共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款非法清除廢棄物罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月，扣案之TOHSHIN PC-120型挖土機壹部、TOHSHIN PC-200型挖土機壹部，均沒收。
犯罪事實
一、蔡宜霖前於民國（下同）89年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院分別以89年度訴字第450號、89年度
投刑簡字第361號判決各判處有期徒刑10月、5月確定，另因竊盜案件經臺灣南投地方法院以89年度易字第497號判決判
處有期徒刑10月確定，且上開三罪經臺灣南投地方法院以90年度聲字第448號裁定定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；復於91年間因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以91年度易字第333號判決判處有期徒刑6月確定，並與上開有期徒刑1年10月接續執行，經入監執行後，於92年8月6日假
釋付保護管束，嗣於93年1月19日保護管束期滿未經撤銷假
釋，以已執行論，猶不知悔改。
二、緣陳明祥（業經本院前審以97年度上訴字第2703號判決判處應執行有期徒刑2年4月，並經最高法院以100年度臺上字第
130號判決駁回上訴確定在案）與其子即少年陳○宏（79年8月14日生，真實姓名年籍均詳卷，另由臺灣雲林地方法院少年法庭審理以97年度少護字第52號裁定予以訓誡及假日生活輔導確定在案）均明知坐落南投縣南投市○○○段525之3、9、14地號等三筆國有土地係山坡地，未經主管機關許可，
不得擅自從事採取土石使用，且其等對上開三筆公有山坡地土地並無合法之使用權源，竟共同基於在公有山坡地內擅自從事採取土石使用之犯意聯絡，於97年4月間某日，分別駕
駛陳明祥所有TOHSHIN PC-120型、PC-200型挖土機各1部，
共同在上開三筆公有山坡地挖掘採取土石，並將所採取土石放置在上開三筆公有山坡地上，而陳明祥並於同年月某日與不知情之「再興砂石場」（起訴書誤載為「和興砂石場」，應予更正）負責人蔡志宗洽談土石買賣事宜，雙方約定以每立方公尺新臺幣（下同）350元之代價將土石販售予蔡志宗
，嗣於同年月20日某時許，陳明祥出資以每車次1千元之代
價，由少年陳○宏聯繫僱用明知上情並具有上開犯意聯絡之黃凱明及蔡朝霈（業經本院前審以97年度上訴字第2703號判決判處應執行有期徒刑1年8月，緩刑2年，並向公庫支付10
萬元確定在案），由黃凱明與蔡朝霈分別駕駛車牌號碼077-GZ號、HY-498號砂石車前往上開三筆公有山坡地，將前開所採取土石載運至位於南投縣草屯鎮○○路之「再興砂石場」，當天載運至「再興砂石場」之土石車次共計9次（其中黃
凱明6次，蔡朝霈3次，每車次土石約14立方公尺，9車次之
土石共計約126立方公尺）。而上開三筆公有山坡地經採取
土石體積共計約2088.14立方公尺（上開三筆公有山坡地經
採取土石之位置詳如附圖編號①②③④所示），惟尚未發生水土流失結果。
三、王德土（業經本院前審以97年度上訴字第2703號判決無罪確定在案）係位於南投縣南投市○○路○段361之1號之「愛土能源開發股份有限公司」（下稱愛土能源公司）之實際負責人，愛土能源公司係從事塑膠類回收再利用業務，該公司因提煉塑膠油石所剩下之殘渣，乃屬一般事業廢棄物，其事業負責人應依廢棄物清理法相關規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，以免污染環境，乃王德土明知而未依相關規定處置，竟僱請而委由未經取得許可清除廢棄物許可之陳明祥、江明典（業經本院前審以97年度上訴字第2703號判決判處有期徒刑1年2月，緩刑2年確定在案）載運清除。陳明
祥與其子即少年陳○宏、蔡宜霖、蔡朝霈、江明典均明知從事廢棄物清除業務，應向直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得受託清除廢棄物業務，而其本人未依廢棄物清理法第41條第1項規定領有廢棄物清除許可文件，自不得
從事廢棄物清除業務，竟共同基於違反廢棄物清理法之犯意聯絡，由王德土於97年4月間某日委託陳明祥將位於上址之
愛土能源公司所產生之一般事業廢棄物載運至上開三筆公有山坡地堆置而清除之，陳明祥遂於同年月20日某時以每車次1千元之代價，由其子少年陳○宏聯繫僱用明知上情並具有
上開犯意聯絡之蔡宜霖、蔡朝霈分別駕駛車牌號碼396-SQ號、HY-498號砂石車前往位於上址之愛土能源公司，王德土並於同日經由陳明祥介紹而僱用江明典駕駛車牌號碼IM-619號砂石車前往位於上址之愛土能源公司，乃由受僱於王德土之鏟土機司機張廷乾（業由檢察官另為不起訴處分）駕駛鏟土機將呈現黑色固體狀之一般事業廢棄物裝載至前開三部砂石車上，再由蔡朝霈、蔡宜霖、江明典明分別駕駛前開三部砂石車將該一般事業廢棄物載運至上開三筆公有山坡地，並將該一般事業廢棄物之一部分堆置在上開三筆公有土地之地面上，其餘則傾倒在由陳明祥與少年陳○宏分別駕駛前開TOHSHIN PC-120型、PC-200型挖土機各1部在上開三筆公有山坡
地所挖掘之坑洞內而清除之（上開三筆公有山坡地經傾倒一般事業廢棄物之位置詳如附圖編號②③⑥⑦⑧所示）。
四、嗣於97年4月20日17時許，為警會同南投縣政府環境保護局
人員在上開三筆公有山坡地上，當場查獲陳明祥與少年陳○宏、蔡宜霖、蔡朝霈將前開一般事業廢棄物堆置在上開三筆公有山坡地上，並當場扣得蔡宜霖所駕駛車牌號碼396-SQ號砂石車1部（車斗車牌號碼58-TN號）、蔡朝霈所駕駛車牌號碼HY-498號砂石車1部（車斗車牌號碼Q2-77號）及陳明祥所有上開TOHSHIN PC-120型、PC-200型挖土機各1部，並循線
查悉上情。
五、案經南投縣政府警察局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159
條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判
決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力
之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決
意旨可參）。經查，本案證人張廷乾於偵查中具結證述之內容，上訴人即被告蔡宜霖（下稱被告蔡宜霖）並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，證人張廷乾於偵查中具結證述之內容，經被告蔡宜霖、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院更一審卷第53頁），其意即等同於認為證人張廷乾於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，再經本院於審理時將證人張廷乾筆錄提示予被告蔡宜霖、檢察官供其閱覽並告以要旨，則該證人張廷乾於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。
二、次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159
條之4第1、2款定有明文。查臺灣雲林地方法院少年事件調
查報告1份、土地建物查詢資料影本3份、臺灣省山坡地範圍地段明細表1份、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分
處97年5月27日臺財產中投三字第09700028321號函附測繪圖1份及同處97年7月10日臺財產中投三字第09700037011號函1份、行政院環境保護署環境檢驗所（97）環檢一字第1442號、第1443號檢測報告各1份、南投縣政府環境保護局97年5月23日投環局廢字第0970008747號函1份、車籍查詢-基本資料詳細畫面2份、汽車新領牌照登記書1份，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
三、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、
第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由
法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始
符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。查國立中興大學水土保持學系100年4月26日鑑定報告1份，為法院視具
體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上
開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人陳○宏、蔡志宗、嚴佳雯、張廷乾於警詢時之陳述，暨南投縣政府97年4月20日會
勘案件紀錄表1份、蒐證及查獲現場照片22張、南投縣政府
環境保護局廢棄物稽查工作紀錄3份、檢察事務官於97年5月7日之勘驗文件2份及勘驗現場照片13張，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、上訴人即被告黃
凱明（下稱被告黃凱明）、被告蔡宜霖於本院更一審準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院更一審卷第51至53頁），又本院審酌上開言詞陳述及書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
五、有關扣案之TOHSHIN PC-120型、PC-200型挖土機各1部及車
牌號碼396-SQ號砂石車1部（車斗車牌號碼58-TN號）、車牌號碼HY-498號砂石車1部（車斗車牌號碼Q2-77號），非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品分別係同案被告陳明祥、少年陳○宏、被告蔡宜霖、同案被告蔡朝霈於97年4月20日提出或交付而予以扣押，此有扣押筆錄、扣押
物品目錄表各1份及扣留物品清單4份在卷可稽（見警卷第90至95頁），足見係由員警依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
六、另土地租賃契約書1份，屬於文書證據，係以其「物之性質
」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院97年度臺上字第6294號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實二所示擅自從事採取土石使用部分：
被告黃凱明於原審及本院更一審固對於上開犯罪事實二所示共犯擅自從事採取土石使用部分之行為為認罪之陳述（見原審卷第375頁，本院更一審卷第122頁背面），惟另辯稱：陳明祥有拿他與王德土間之土地租賃契約給其看，其不知道這是不合法的，且其不知道陳○宏當時未滿18歲等語（見本院更一審卷第50至51頁、88頁背面、121頁）。惟查：
㈠審之卷附之土地租賃契約（見警卷第74頁），乃係同案被告陳明祥與王德土間自行就南投縣南投市○○○段525之14地
號土地書立之契約，其內容僅有土地座落及使用範圍、租賃期限及租金之記載，並無附有證明該地號土地真正所有權人之土地登記謄本等資料，亦無載明可從該地號土地採取土石之內容，則從該土地租賃契約形式上觀之，尚難使一般人產生同案被告陳明祥即有採取該地號土地土石之合法權源，是被告黃凱明上開所辯，顯屬卸責之詞而無可採。
㈡再按兒童及少年福利法第70條第1項所定，成年人故意對兒
童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院95年度臺上字第5731號、99年度臺上字2773號判決意旨可資參照）。本案少年陳○宏雖係79年8
月14日生，於97年4月20日案發當時為未滿18歲之少年，然
其身高已有172公分，體重52公斤，此有臺灣雲林地方法院
少年事件調查報告1份在卷足憑（見臺灣雲林地方法院97年
度少調字第105號卷第4頁），且少年陳○宏業於本院審理時以證人身分到庭具結證述：其從國小二、三年級起，就開始跟證人陳明祥一起去工地，自國中二、三年級起，開始在工地駕駛挖土機，案發當時，其已經就讀高中一年級，是由其聯繫黃凱明來工作，由其告訴黃凱明工作內容，其在工地現場可以獨當一面等語綦詳（見本院更一審卷第130頁背面至
133頁），顯見證人陳○宏於案發當時，已有17歲又9個月，將近18歲，於體型外觀、身心發育及從事採取砂石工作之經驗，均與一般滿18歲之人無異，是被告黃凱明客觀上實難以窺知證人陳○宏為未滿18歲之人。再參諸被告黃凱明於警詢時、偵查中及原審、本院前審、本院更一審準備程序、審理中，均未陳明其知悉或有預見證人陳○宏為未滿18歲之人，核與證人陳信宏於本院審理時證述：黃凱明不知道其幾歲，其也沒有告知他其幾歲等語，及同案被告陳明祥於本院審理時以證人身分具結證稱：黃凱明不知道陳○宏幾歲，其也沒有跟黃凱明說陳○宏幾歲等情互為吻合（見本院更一審卷第133頁背面、136、129頁），益徵被告黃凱明主觀上並未明
知證人陳○宏之年齡，亦無可預見證人陳○宏為未滿18歲之人甚明。再依卷附之證人陳○宏與挖土機合照1張（見警卷
第121頁），可見證人陳○宏身形確已與滿18歲之人無異，
雖臉龐稍顯稚嫩，然以一般人未詳探究實際年齡之情況下，實難輕易發現證人陳○宏為未滿18歲之人，是應認被告黃凱明主觀上對此並無明知或不確定之故意可言。則被告黃凱明辯稱：其不知道陳○宏未滿18歲等語，堪可採信。
㈢又就被告黃凱明上開犯罪事實二之犯行，復經證人即少年陳○宏於警詢時、本院更一審審理時，證人蔡志宗於警詢時，證人嚴佳雯即財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處人員於警詢時證述明確（見警卷第51至55、75至76頁，原審卷第226至228頁，本院更一審卷第130頁背面至136頁），並有南投縣政府97年4月20日會勘案件紀錄表1份（見警卷第103
至104頁）、蒐證及查獲現場照片22張（見警卷第114至124
頁）、檢察事務官於97年5月7日之勘驗文件2份及勘驗現場
照片13張（見少連偵卷第48至59、60至63頁）、土地建物查詢資料影本3份（見警卷第77至78頁，少連偵卷第136至139
頁）、臺灣省山坡地範圍地段明細表1份（見原審卷第294至297頁）、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處97年5月27日臺財產中投三字第09700028321號函附測繪圖1份及該處97年7月10日臺財產中投三字第09700037011號函1份在卷
可稽（見少連偵卷第134至139頁，原審卷第144頁），並有
扣案之被告蔡朝霈所駕駛車牌號碼HY-498號砂石車1部（車
斗車牌號碼Q2-77號），及被告陳明祥所有TOHSHIN PC-120
型、PC-200型挖土機各1部可資佐證。
㈣再者，依卷附之南投縣政府警察局刑警大隊檢送之現場照片2張（見警卷第120頁）所示，足以證明本案採取土石，並無滯洪、沈砂、邊坡保護、防止推置土石被沖刷、流失等水土保持設施。且本院將本案全部卷證送請國立中興大學水土保持學系鑑定：在上開土地採取土石，是否有造成土水流失或毀損水土保持之處理與維護設施等情形；經該學系鑑定結論認為：依卷內資料及照片，在案件查獲時，均無任何滯洪、沈砂、防止推置土石被沖刷、流失等水土保持防災措施，明顯違反水土保持技術規範要求的水土保持處理設施，確有致生水土流失之虞，有該學系100年4月26日鑑定報告1份在卷
可稽（見本院更一審卷第66至80頁）。本院綜合前述所有事證之調查結果，認為被告黃凱明共犯未依法規施作水土保持處理設施而開挖土石，有致生水土流生之虞，但尚未發生水土流失之實害結果，符合水土保持法第32條第4項之未遂犯
處罰規定。
㈤檢察官起訴書固記載被告黃凱明及同案被告蔡朝霈等人載運至再興砂石場之砂石數量約138立方米，然關於此部分砂石
數量，除證人蔡志宗於警詢證述及被告黃凱明、同案被告蔡朝霈於警詢供述外，並無其他積極證據足以證明。查證人蔡志宗於警詢證稱：陳明祥有販賣砂石給其，於97年4月20日
開始載運，每立方米約350元，總共收購9車次，每車14立方米砂石原料，共計126立方米等語（見原審卷第227頁），及被告黃凱明於警詢時供稱：其所駕駛砂石車大約可裝載15立立方米，其於97年4月20日載6趟，共計90立方米等語（見警卷第62頁），暨同案被告蔡朝霈於警詢供稱：其所駕駛砂石車大約可裝載16至17立方米，其於97年4月20日載3趟，不知多少立方米等語（見警卷第25頁），而依罪疑惟輕原則，應以最有利於被告之認定，是認被告黃凱明與同案被告蔡朝霈等人載運至再興砂石場之砂石數量約126立方公尺。
㈥至關於上開被告黃凱明共犯擅自從事採取土石使用之土地範圍，檢察官起訴書漏未記載坐落南投縣南投市○○○段525
之3、9地號等二筆國有土地，然此部分業經原審到庭實行公訴之檢察官於原審97年8月27日審理時當庭補充之（見原審
卷第355頁），併此敘明。
㈦綜上，關於被告黃凱明共犯上開犯罪事實二所示擅自從事採取土石使用部分之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、上開犯罪事實三所示非法清除廢棄物部分：
訊據被告蔡宜霖於原審及本院更一審均對於上開犯罪事實三所示共犯非法清除廢棄物之行為坦承不諱，然堅決否認明知或可得而之少年陳○宏為未滿18歲之人，辯稱：其不知道陳○宏當時未滿18歲等語（見原審卷第375頁，本院更一審卷
第50、122頁）。經查：
㈠證人陳○宏雖係79年8月14日生，於97年4月20日案發當時為未滿18歲之少年，然其身高已有172公分，體重52公斤，已
如前開理由貳、一、㈡所述，且證人陳○宏於本院審理時到院證述：其從國小二、三年級起，就開始跟證人陳明祥一起去工地，自國中二、三年級起，開始在工地駕駛挖土機，案發當時，其已經就讀高中一年級，是由其聯繫蔡宜霖來工作，由其告訴蔡宜霖工作內容，並與蔡宜霖談妥工資報酬，其在工地現場可以獨當一面等語綦詳（見本院更一審卷第130
頁背面至131、134至135頁），顯見證人陳○宏於案發當時
，已有17歲又9個月，將近18歲，於體型外觀、身心發育及
從事採取砂石工作之經驗，均與一般滿18歲之人無異，被告蔡宜霖客觀上實難以窺知證人陳○宏為未滿18歲之人。再參諸被告蔡宜霖於警詢時、偵查中及原審、本院前審、本院更一審準備程序、審理中，均未陳明其知悉或有預見證人陳○宏為未滿18歲之人，與證人陳信宏於本院審理時證述：其沒有告知蔡宜霖其幾歲等情互核吻合（見本院更一審卷第136
頁），益徵被告蔡宜霖主觀上並未明知證人陳○宏之年齡，亦無可預見證人陳○宏為未滿18歲之人甚明。再依卷附之證人陳○宏與挖土機合照1張（見警卷第121頁），可見證人陳○宏身形確已與滿18歲之人無異，雖臉龐稍顯稚嫩，然以一般人未詳探究實際年齡之情況下，實難輕易發現證人陳○宏為未滿18歲之人，是應認被告蔡宜霖主觀上對此並無明知或不確定之故意可言。則被告蔡宜霖辯稱：其不知道陳○宏未滿18歲等語，應堪採信。
㈡再上開被告蔡宜霖自白犯罪部分，與證人陳○宏於警詢時證述情節（見警卷第51至55頁），及證人張廷乾於警詢時（見警卷第43至46頁）及偵訊時具結證述（見少連偵卷第33至35頁）情節均大致相符，並有南投縣政府97年4月20日會勘案
件紀錄表1份（見警卷第103至104頁）、南投縣政府環境保
護局廢棄物稽查工作紀錄3份（見警卷第105、106至109頁）、蒐證及查獲現場照片22張（見警卷第114至124頁）、檢察事務官於97年5月7日之勘驗文件2份及勘驗現場照片13張（
見少連偵卷第48至59頁、第60至63頁）、行政院環境保護署環境檢驗所（97）環檢一字第1442號、第1443號檢測報告各1份及南投縣政府環境保護局97年5月23日投環局廢字第0970008747號函1份（見少連偵卷第72至109頁）在卷可稽，並有扣案之被告蔡宜霖所駕駛車牌號碼396-SQ號砂石車1部（車
斗車牌號碼58-TN號）、同案被告蔡朝霈所駕駛車牌號碼HY-498號砂石車1部（車斗車牌號碼Q2-77號）及同案被告陳明
祥所有之上開TOHSHIN PC-120型、PC-200型挖土機各1部可
資佐證，自堪認被告蔡宜霖之上開自白與事實相符。
㈢又關於上開被告蔡宜霖共犯非法清除廢棄物之堆置土地範圍，檢察官起訴書漏未記載坐落南投縣南投市○○○段525之3、9地號等二筆國有土地，然此部分業經原審到庭實行公訴
之檢察官於原審97年8月27日審理時當庭補充之（見原審卷
第355頁），併此敘明。
㈣綜上，足認關於被告蔡宜霖上開犯罪事實三所示非法清除廢棄物部分之犯行，事證明確，洵堪認定。
叁、論罪部分：
一、上開犯罪事實二所示犯行部分：
㈠被告黃凱明所為上開犯罪事實二所示犯行部分，同時符合山坡地保育利用條例第34條第1項之罪要件，然水土保持法第
32條第4項、第1項之罪，為山坡地保育利用條例第34條第4
項、第1項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競
合關係，僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。又水土保持法第32條第1項之在公有山坡地內未經同意擅自從事
採取土石之使用，致生水土流失罪，以行為人在公有山坡地內，未經同意擅自從事同法第8條第1項第3款規定之採取土
石之使用，致生水土流失，為犯罪構成要件，其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用，然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪之特別規定，依
特別法優於普通法之法律競合關係，應擇一適用違反然水土保持法第32條第1項之罪予以論處（最高法院95年度臺上字
第1451號判決意旨可資參照）
㈡又按水土保持法第32條第1項之在公有山坡地內未經同意擅
自從事採取土石之使用，致生水土流失罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要。查卷附之南投縣政府警察局刑警大隊檢送之現場照片2張（見警卷第120頁）及國立中興大學水土保持學系鑑定報告1份（見本院更一審卷第66至80頁）
，可知被告黃凱明共犯未依法規施作水土保持處理設施而開挖土石，有致生水土流生之虞，但尚未發生水土流失之實害結果，已如前述，是核被告黃凱明所為上開犯罪事實二所示犯行部分，係犯水土保持法32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪。且：
1.公訴意旨認被告黃凱明係犯刑法第321條第1項第4款之結夥
三人加重竊盜罪，尚有未洽，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，自應就被告黃凱明所為在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂之犯行予以審理，並依法變更起訴法條。
2.被告黃凱明就上開犯罪事實二所示犯行，與同案被告陳明祥、蔡朝霈及少年陳○宏間，互有犯意之聯絡與行為之分擔，應為共同正犯。
二、上開犯罪事實三所示犯行部分：
㈠按廢棄物清理法所稱之廢棄物，分左列二種：1.一般廢棄物：垃圾、糞尿、動物屍體或其他非事業機構所產生足以污染環境之固體或液體廢棄物；2.事業廢棄物：⑴有害事業廢棄物：由事業機構所產生具有毒性、危險性，其濃度或數量足以影響人體健康或污染環境之廢棄物。⑵一般事業廢棄物：由事業機構所產生有害事業廢棄物以外之廢棄物。又從事廢棄物清除、處理業務者，應向直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得受託清除、處理廢棄物業務。廢棄物清理法第2條第1項、第41條第1項分別定有明文。次按「貯存
」係指事業廢棄物於清除、處理前，放置於特定地點或貯存容器、設施內之行為。「清除」係指事業廢棄物之收集、運輸行為。「處理」係指：1.中間處理：指事業廢棄物在最終處置前，以物理、化學、生物、熱處理或其他處理方法，改變其物理、化學、生物特性或成分，達成分離、減積、去毒、固化或安定之行為。2.最終處置：指衛生掩埋、封閉掩埋、安定掩埋或海洋棄置事業廢棄物之行為。3.再利用：指事業產生之事業廢棄物自行、販賣、轉讓或委託做為原料、材料、燃料、填土或其他經中央目的事業主管機關認定之用途行為，並應符合其規定者。事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第2條第1、2、3款亦有明定。再按廢棄物清理法第41條第1項規定：「從事廢棄物清除、處理業務者，應向直
轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得受託清除、處理廢棄物業務」，又同法第46條第4款規定：「未依第41
條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物
貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物」；上開對行為人之刑事處罰規定，包括未申請核發許可從事廢棄物清除、處理機構，與未申請核發許可之從事廢棄物清除、處理業務者（包括自然人），此由該條款規定之前後段及同法第47條規定：法人之負責人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員因執行業務犯第1項、第2項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以罰金之規定觀之，可知未領有許可文件之自然人從事業務者亦屬同條第1項處罰之主體，並非限於經許可
之公、民營廢棄物清理機構始得為處罰之主體。即自然人之從事業務者，未依該法第41條第1項規定領有廢棄物清除、
處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理；或未依廢棄物清除、處理許可文件內容，貯存、清除、處理廢棄物者，均包括在內（最高法院95年度臺上字第2630、96年度臺上字第6443號號裁判意旨可資參照）。
㈡查被告蔡宜霖未領有廢棄物清除許可文件，竟以砂石車載運一般事業廢棄物恣意傾倒在上開三筆公有山坡地之行為，係違反廢棄物清理法第41條第1項之規定，應論以同法第46條
第4款前段之未領有清除許可文件，從事廢棄物清除罪。且
：
1.被告蔡宜霖之行為，並無構成「處理」廢棄物之行為，公訴意旨認兼及「處理」罪，尚有未洽，應予更正，因係同一條款，無庸變更起訴法條。
2.被告蔡宜霖就上開犯罪事實三所示犯行，與同案被告陳明祥、蔡朝霈、江明典及少年陳○宏間，互有犯意之聯絡與行為之分擔，應為共同正犯。
3.被告蔡宜霖前曾於89年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院分別以89年度訴字第450號、89年度投刑簡
字第361號判決各判處有期徒刑10月、5月確定，另因竊盜案件經臺灣南投地方法院以89年度易字第497號判決判處有期
徒刑10月確定，且上開三罪經臺灣南投地方法院以90年度聲字第448號裁定定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；復於91年間因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以91年度易字第333號判決判處有期徒刑6月確定，並與上開有期徒刑1年10月接續執行，經入監執行後，於92年8月6日假釋付保
護管束，嗣於93年1月19日保護管束期滿未經撤銷假釋，以
已執行論之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其
受上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期
徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加
重其刑。
肆、原審以被告黃凱明違反水土保持法第32條第4項、第1項在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪部分，及以被告蔡宜霖違反廢棄物清理法第46條第4款非法清除廢棄物罪部分，罪證明確，予以論罪科刑，固
非無見。惟：㈠被告黃凱明、蔡宜霖始終否認知悉證人陳○宏係未滿18歲之少年，且被告黃凱明、蔡宜霖於客觀及主觀上均無從預見證人陳○宏未滿18歲之可能，已如前述，難認被告黃凱明、蔡宜霖對此有何明知或基於不確定故意之情形，原審遽予論處被告黃凱明、蔡宜霖成年人與少年陳○宏共同犯罪，適用兒童及少年事件處理法第70條第1項前段規定
加重其刑，容有未洽。㈡同案被告王德土被訴共同違反廢棄物清理法第46條第4款之罪部分，因同案被告王德土為愛土
能源公司之實際負責人，其係就愛土能源公司自身之一般事業廢棄物委請被告蔡宜霖等人載運清除，應屬上開廢棄物清理法第46條第2款所指「事業負責人」之行為，而非屬同法
第41條第1項前段所指之「從事廢棄物清除、處理業務者」
，是同案被告王德土並無同法第46條第4款之適用，則原判
決認被告蔡宜霖就此部分，除與同案被告陳明祥、蔡朝霈、江明典及少年陳○宏成立共同正犯外，尚與同案被告王德土成立共犯，其認定事實與適用法律均有違誤。㈢沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。查扣案之TOHSHIN PC-120型、PC-200型挖土機各1部，均為同案被告陳明祥
所有，且均係供其與被告黃凱明及同案被告蔡朝霈共同犯水土保持法32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪所使用之機具，應依水土保持法第32條第5項規定，就各共犯併予宣告沒收
，原判決僅於同案被告陳明祥所犯之主刑項下諭知沒收，而未及於共犯即被告黃凱明所犯之主刑項下併諭知沒收，自有未合；又上開2部挖土機亦係供被告蔡宜霖及同案被告陳明
祥、蔡朝霈、江明典共同犯違反廢棄物清理法第41條第1項
之規定，應論以同法第46條第4款前段之未領有清除許可文
件，從事廢棄物清除罪所使用之機具，因與上開違反水土保持法之犯罪間，其共犯人數不同，共犯之共同責任亦有所不同，仍須依刑法第38條第1項第2款規定，就各共犯併予宣告沒收，原判決於共犯即被告蔡宜霖所犯之主刑項下併諭知沒收，亦有未合。㈣未扣案之車號077-GZ號砂石車，係被告黃凱明所駕駛供上開共同違反水土保持法之犯罪所用，此涉及應否依水土保持法第32條第5項規定為義務沒收之宣告，原
判決就此均未予說明其應否沒收之理由，亦有理由不備。被告黃凱明、蔡宜霖上訴意旨認為其未明知亦無從預見少年陳○宏未滿18歲之可能，為有理由，檢察官上訴意旨認為車牌號碼396-SQ號砂石車1部（車斗車牌號碼58-TN）係屬被告蔡宜霖所有、車牌號碼HY-498號砂石車1部（車斗車牌號碼Q2-77）係屬同案被告蔡朝霈所有，而指摘原審未於被告蔡宜霖所犯之主刑項下諭知予以沒收有所違誤云云（詳如後述之理由陸、二所示），及被告黃凱明上訴意旨認為其不知道其行為為非法云云，為無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
伍、爰審酌被告黃凱明、蔡宜霖之素行，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，及被告黃凱明在公有山坡
地盜採土石行為、於犯罪中擔任之角色及其犯行破壞地貌，所生危害匪淺，及被告蔡宜霖之清除傾倒廢棄物行為、於犯罪中擔任之角色及其犯行影響環境衛生，所生危害匪淺等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告黃凱明部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
陸、沒收部分：
一、按犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5項定有明文。
此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（參照最高法院96年度臺上字第5856號判決意旨，及最高法院90年度臺上字第626號判決有關毒品危害防制條例第19條
第1項沒收規定之說明，亦同此旨趣）。查扣案之TOHSHIN
PC-120型、PC-200型挖土機各1部，均為同案被告陳明祥所
有，且均係供其與被告黃凱明、同案被告蔡朝霈共同犯水土保持法32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪所使用之機具，應依水土保持法第32條第5項，於被告黃凱明所犯之主刑項下
併予宣告沒收。又上開2部挖土機亦係供被告蔡宜霖與同案
被告陳明祥、蔡朝霈、江明典共同犯違反廢棄物清理法第41條第1項之規定，應論以同法第46條第4款前段之未領有清除許可文件，從事廢棄物清除罪所使用之機具，因與上開違反水土保持法之犯罪共犯人數不同，共犯之共同責任有所不同，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告蔡宜霖所犯之主刑項下併予宣告沒收。至未扣案之車號077-GZ號砂石車，固係被告黃凱明所駕駛供上開共同違反水土保持法之犯罪所用，惟據被告黃凱明於偵查中供稱該077-GZ號砂石車係駱駝交通公司所有，其是該公司所請的司機等語（見偵卷第67頁），是既無證據足資證明該車係被告黃凱明所有，不得宣告沒收，併予敘明。
三、復按供犯罪所用或供犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1項第2款、第3項前段定有明
文，是供犯罪所用之物是否應予沒收，以屬於犯罪行為人者為限，並依照具體個案之情形審究是否有沒收之必要，亦即，若扣案之物非屬於違禁物，法律乃賦予法院對於扣案之物有決定宣告沒收與否之裁量權限。查扣案之車牌號碼396-SQ號砂石車1部（車斗車牌號碼58-TN號），其登記車主為元金砂礫股份有限公司，而車牌號碼HY-498號砂石車1部（車斗
車牌號碼Q2-77號），其登記車主為裕昇交通企業有限公司
等情，有車籍查詢-基本資料詳細畫面2份及汽車新領牌照登記書1份在卷可參（見原審卷第302、304頁、本院前審卷第
177至178頁）。雖臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴意旨以：扣案之車牌號碼396-SQ號砂石車1部（車斗車牌號碼58-TN）係屬被告蔡宜霖所有，扣案之車牌號碼HY-498砂石車1
部（車斗車牌號碼Q2-77）係屬同案被告蔡朝霈所有，且為
供犯罪所用之物，原審僅依車籍查詢資料遽認扣案之砂石車非被告蔡宜霖、同案被告蔡朝霈所有，有應調查之證據未予調查，認定事實未依憑證據之違法云云。惟車輛之登記固屬監理管理所必要，初不以登記為認定所有權歸屬之唯一條件，而係以實際出資之購買者為其所有人，但在無積極事證足資證明孰為實際出資購買者時，仍得以登記名義人推定為出資購買之所有權人。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，此之舉證責任範圍自包括犯罪事實所及之犯罪工具所有人歸屬之事實。被告蔡宜霖、同案被告蔡朝霈既均否認上開砂石車分別為其等所有，而檢察官既無法舉證上開砂石車之實際出資購買者為何人，本院復查無實際購買者之出資憑證，自無從遽認上開2部砂石車即
屬被告蔡宜霖、同案被告蔡朝霈所有，且審酌上開2部砂石
車之價格不斐，相較於被告蔡宜霖、同案被告蔡朝霈之犯罪情節及所取得之利益非鉅，二者顯不相當，且上開2部砂石
車非屬違禁物，復為他人謀生之工具，非僅供本案犯罪所用，如予宣告沒收，亦有違比例原則，爰均不於被告蔡宜霖所犯項下為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項、第5
項，廢棄物清理法第46條第4款前段，刑法第11條、第28條、第
25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2
款，判決如主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　 100　　年　　6 　　月　　30　　日刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法　官 紀 文 勝
法　官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁
中　　華　　民　　國　 100　　年　　6 　　月　　30　　日附錄本判決論罪科刑法條
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台
幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
廢棄物清理法第41條
從事廢棄物清除、處理業務者，應向直轄市、縣(市)主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得受託清除、處理廢棄物業務。但有下列情形之一者，不在此限：
一、執行機關依第5條第2項、第6項、第12條第1項辦理一般廢棄物之回收、清除、處理、再利用。
二、依第8條規定緊急清理廢棄物所指定之設施或設備。
三、依第14條第2項規定依報經中央主管機關核准之方式清除
、處理一般廢棄物。
四、依第18條第1項規定回收、貯存、清除、處理一般廢棄物
。
五、第28條第1項第2款、第3款第2目至第5目、第4款之清除機具、處理設施或設備。
六、目的事業主管機關依第33條、第34條規定自行或輔導設置之處理設施。
七、中央主管機關會同中央目的事業主管機關依第35條第1項
設置之設施。
前項公民營廢棄物清除處理機構許可文件之核發，應副知中央主管機關。
廢棄物清理法第46條
有下列情形之一者，處1年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、任意棄置有害事業廢棄物。
二、事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境。
三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。
四、未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，
從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。
五、執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託。六、公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員未處理廢棄物，開具虛偽證明。
臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上更㈠字第25號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　黃凱明
蔡宜霖
上列上訴人等因被告等違反廢棄物清理法等案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第664號中華民國97年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度少連偵字第14號、97年度偵字第2274號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃凱明違反水土保持法第三十二條第四項、第一項在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪部分，蔡宜霖違反廢棄物清理法第四十六條第四款非法清除廢棄物罪部分，均撤銷。
黃凱明共同在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之TOHSHIN PC-120型挖土機壹部、TOHSHIN
PC-200型挖土機壹部，均沒收。
蔡宜霖共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款非法清除廢棄物罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月，扣案之TOHSHIN PC-120型挖土機壹部、TOHSHIN PC-200型挖土機壹部，均沒收。
犯罪事實
一、蔡宜霖前於民國（下同）89年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院分別以89年度訴字第450號、89年度
投刑簡字第361號判決各判處有期徒刑10月、5月確定，另因竊盜案件經臺灣南投地方法院以89年度易字第497號判決判
處有期徒刑10月確定，且上開三罪經臺灣南投地方法院以90年度聲字第448號裁定定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；復於91年間因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以91年度易字第333號判決判處有期徒刑6月確定，並與上開有期徒刑1年10月接續執行，經入監執行後，於92年8月6日假
釋付保護管束，嗣於93年1月19日保護管束期滿未經撤銷假
釋，以已執行論，猶不知悔改。
二、緣陳明祥（業經本院前審以97年度上訴字第2703號判決判處應執行有期徒刑2年4月，並經最高法院以100年度臺上字第
130號判決駁回上訴確定在案）與其子即少年陳○宏（79年8月14日生，真實姓名年籍均詳卷，另由臺灣雲林地方法院少年法庭審理以97年度少護字第52號裁定予以訓誡及假日生活輔導確定在案）均明知坐落南投縣南投市○○○段525之3、9、14地號等三筆國有土地係山坡地，未經主管機關許可，
不得擅自從事採取土石使用，且其等對上開三筆公有山坡地土地並無合法之使用權源，竟共同基於在公有山坡地內擅自從事採取土石使用之犯意聯絡，於97年4月間某日，分別駕
駛陳明祥所有TOHSHIN PC-120型、PC-200型挖土機各1部，
共同在上開三筆公有山坡地挖掘採取土石，並將所採取土石放置在上開三筆公有山坡地上，而陳明祥並於同年月某日與不知情之「再興砂石場」（起訴書誤載為「和興砂石場」，應予更正）負責人蔡志宗洽談土石買賣事宜，雙方約定以每立方公尺新臺幣（下同）350元之代價將土石販售予蔡志宗
，嗣於同年月20日某時許，陳明祥出資以每車次1千元之代
價，由少年陳○宏聯繫僱用明知上情並具有上開犯意聯絡之黃凱明及蔡朝霈（業經本院前審以97年度上訴字第2703號判決判處應執行有期徒刑1年8月，緩刑2年，並向公庫支付10
萬元確定在案），由黃凱明與蔡朝霈分別駕駛車牌號碼077-GZ號、HY-498號砂石車前往上開三筆公有山坡地，將前開所採取土石載運至位於南投縣草屯鎮○○路之「再興砂石場」，當天載運至「再興砂石場」之土石車次共計9次（其中黃
凱明6次，蔡朝霈3次，每車次土石約14立方公尺，9車次之
土石共計約126立方公尺）。而上開三筆公有山坡地經採取
土石體積共計約2088.14立方公尺（上開三筆公有山坡地經
採取土石之位置詳如附圖編號①②③④所示），惟尚未發生水土流失結果。
三、王德土（業經本院前審以97年度上訴字第2703號判決無罪確定在案）係位於南投縣南投市○○路○段361之1號之「愛土能源開發股份有限公司」（下稱愛土能源公司）之實際負責人，愛土能源公司係從事塑膠類回收再利用業務，該公司因提煉塑膠油石所剩下之殘渣，乃屬一般事業廢棄物，其事業負責人應依廢棄物清理法相關規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，以免污染環境，乃王德土明知而未依相關規定處置，竟僱請而委由未經取得許可清除廢棄物許可之陳明祥、江明典（業經本院前審以97年度上訴字第2703號判決判處有期徒刑1年2月，緩刑2年確定在案）載運清除。陳明
祥與其子即少年陳○宏、蔡宜霖、蔡朝霈、江明典均明知從事廢棄物清除業務，應向直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得受託清除廢棄物業務，而其本人未依廢棄物清理法第41條第1項規定領有廢棄物清除許可文件，自不得
從事廢棄物清除業務，竟共同基於違反廢棄物清理法之犯意聯絡，由王德土於97年4月間某日委託陳明祥將位於上址之
愛土能源公司所產生之一般事業廢棄物載運至上開三筆公有山坡地堆置而清除之，陳明祥遂於同年月20日某時以每車次1千元之代價，由其子少年陳○宏聯繫僱用明知上情並具有
上開犯意聯絡之蔡宜霖、蔡朝霈分別駕駛車牌號碼396-SQ號、HY-498號砂石車前往位於上址之愛土能源公司，王德土並於同日經由陳明祥介紹而僱用江明典駕駛車牌號碼IM-619號砂石車前往位於上址之愛土能源公司，乃由受僱於王德土之鏟土機司機張廷乾（業由檢察官另為不起訴處分）駕駛鏟土機將呈現黑色固體狀之一般事業廢棄物裝載至前開三部砂石車上，再由蔡朝霈、蔡宜霖、江明典明分別駕駛前開三部砂石車將該一般事業廢棄物載運至上開三筆公有山坡地，並將該一般事業廢棄物之一部分堆置在上開三筆公有土地之地面上，其餘則傾倒在由陳明祥與少年陳○宏分別駕駛前開TOHSHIN PC-120型、PC-200型挖土機各1部在上開三筆公有山坡
地所挖掘之坑洞內而清除之（上開三筆公有山坡地經傾倒一般事業廢棄物之位置詳如附圖編號②③⑥⑦⑧所示）。
四、嗣於97年4月20日17時許，為警會同南投縣政府環境保護局
人員在上開三筆公有山坡地上，當場查獲陳明祥與少年陳○宏、蔡宜霖、蔡朝霈將前開一般事業廢棄物堆置在上開三筆公有山坡地上，並當場扣得蔡宜霖所駕駛車牌號碼396-SQ號砂石車1部（車斗車牌號碼58-TN號）、蔡朝霈所駕駛車牌號碼HY-498號砂石車1部（車斗車牌號碼Q2-77號）及陳明祥所有上開TOHSHIN PC-120型、PC-200型挖土機各1部，並循線
查悉上情。
五、案經南投縣政府警察局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159
條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判
決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力
之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決
意旨可參）。經查，本案證人張廷乾於偵查中具結證述之內容，上訴人即被告蔡宜霖（下稱被告蔡宜霖）並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，證人張廷乾於偵查中具結證述之內容，經被告蔡宜霖、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院更一審卷第53頁），其意即等同於認為證人張廷乾於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，再經本院於審理時將證人張廷乾筆錄提示予被告蔡宜霖、檢察官供其閱覽並告以要旨，則該證人張廷乾於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。
二、次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159
條之4第1、2款定有明文。查臺灣雲林地方法院少年事件調
查報告1份、土地建物查詢資料影本3份、臺灣省山坡地範圍地段明細表1份、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分
處97年5月27日臺財產中投三字第09700028321號函附測繪圖1份及同處97年7月10日臺財產中投三字第09700037011號函1份、行政院環境保護署環境檢驗所（97）環檢一字第1442號、第1443號檢測報告各1份、南投縣政府環境保護局97年5月23日投環局廢字第0970008747號函1份、車籍查詢-基本資料詳細畫面2份、汽車新領牌照登記書1份，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
三、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、
第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由
法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始
符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。查國立中興大學水土保持學系100年4月26日鑑定報告1份，為法院視具
體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上
開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人陳○宏、蔡志宗、嚴佳雯、張廷乾於警詢時之陳述，暨南投縣政府97年4月20日會
勘案件紀錄表1份、蒐證及查獲現場照片22張、南投縣政府
環境保護局廢棄物稽查工作紀錄3份、檢察事務官於97年5月7日之勘驗文件2份及勘驗現場照片13張，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、上訴人即被告黃
凱明（下稱被告黃凱明）、被告蔡宜霖於本院更一審準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院更一審卷第51至53頁），又本院審酌上開言詞陳述及書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
五、有關扣案之TOHSHIN PC-120型、PC-200型挖土機各1部及車
牌號碼396-SQ號砂石車1部（車斗車牌號碼58-TN號）、車牌號碼HY-498號砂石車1部（車斗車牌號碼Q2-77號），非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品分別係同案被告陳明祥、少年陳○宏、被告蔡宜霖、同案被告蔡朝霈於97年4月20日提出或交付而予以扣押，此有扣押筆錄、扣押
物品目錄表各1份及扣留物品清單4份在卷可稽（見警卷第90至95頁），足見係由員警依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
六、另土地租賃契約書1份，屬於文書證據，係以其「物之性質
」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院97年度臺上字第6294號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實二所示擅自從事採取土石使用部分：
被告黃凱明於原審及本院更一審固對於上開犯罪事實二所示共犯擅自從事採取土石使用部分之行為為認罪之陳述（見原審卷第375頁，本院更一審卷第122頁背面），惟另辯稱：陳明祥有拿他與王德土間之土地租賃契約給其看，其不知道這是不合法的，且其不知道陳○宏當時未滿18歲等語（見本院更一審卷第50至51頁、88頁背面、121頁）。惟查：
㈠審之卷附之土地租賃契約（見警卷第74頁），乃係同案被告陳明祥與王德土間自行就南投縣南投市○○○段525之14地
號土地書立之契約，其內容僅有土地座落及使用範圍、租賃期限及租金之記載，並無附有證明該地號土地真正所有權人之土地登記謄本等資料，亦無載明可從該地號土地採取土石之內容，則從該土地租賃契約形式上觀之，尚難使一般人產生同案被告陳明祥即有採取該地號土地土石之合法權源，是被告黃凱明上開所辯，顯屬卸責之詞而無可採。
㈡再按兒童及少年福利法第70條第1項所定，成年人故意對兒
童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院95年度臺上字第5731號、99年度臺上字2773號判決意旨可資參照）。本案少年陳○宏雖係79年8
月14日生，於97年4月20日案發當時為未滿18歲之少年，然
其身高已有172公分，體重52公斤，此有臺灣雲林地方法院
少年事件調查報告1份在卷足憑（見臺灣雲林地方法院97年
度少調字第105號卷第4頁），且少年陳○宏業於本院審理時以證人身分到庭具結證述：其從國小二、三年級起，就開始跟證人陳明祥一起去工地，自國中二、三年級起，開始在工地駕駛挖土機，案發當時，其已經就讀高中一年級，是由其聯繫黃凱明來工作，由其告訴黃凱明工作內容，其在工地現場可以獨當一面等語綦詳（見本院更一審卷第130頁背面至
133頁），顯見證人陳○宏於案發當時，已有17歲又9個月，將近18歲，於體型外觀、身心發育及從事採取砂石工作之經驗，均與一般滿18歲之人無異，是被告黃凱明客觀上實難以窺知證人陳○宏為未滿18歲之人。再參諸被告黃凱明於警詢時、偵查中及原審、本院前審、本院更一審準備程序、審理中，均未陳明其知悉或有預見證人陳○宏為未滿18歲之人，核與證人陳信宏於本院審理時證述：黃凱明不知道其幾歲，其也沒有告知他其幾歲等語，及同案被告陳明祥於本院審理時以證人身分具結證稱：黃凱明不知道陳○宏幾歲，其也沒有跟黃凱明說陳○宏幾歲等情互為吻合（見本院更一審卷第133頁背面、136、129頁），益徵被告黃凱明主觀上並未明
知證人陳○宏之年齡，亦無可預見證人陳○宏為未滿18歲之人甚明。再依卷附之證人陳○宏與挖土機合照1張（見警卷
第121頁），可見證人陳○宏身形確已與滿18歲之人無異，
雖臉龐稍顯稚嫩，然以一般人未詳探究實際年齡之情況下，實難輕易發現證人陳○宏為未滿18歲之人，是應認被告黃凱明主觀上對此並無明知或不確定之故意可言。則被告黃凱明辯稱：其不知道陳○宏未滿18歲等語，堪可採信。
㈢又就被告黃凱明上開犯罪事實二之犯行，復經證人即少年陳○宏於警詢時、本院更一審審理時，證人蔡志宗於警詢時，證人嚴佳雯即財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處人員於警詢時證述明確（見警卷第51至55、75至76頁，原審卷第226至228頁，本院更一審卷第130頁背面至136頁），並有南投縣政府97年4月20日會勘案件紀錄表1份（見警卷第103
至104頁）、蒐證及查獲現場照片22張（見警卷第114至124
頁）、檢察事務官於97年5月7日之勘驗文件2份及勘驗現場
照片13張（見少連偵卷第48至59、60至63頁）、土地建物查詢資料影本3份（見警卷第77至78頁，少連偵卷第136至139
頁）、臺灣省山坡地範圍地段明細表1份（見原審卷第294至297頁）、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處97年5月27日臺財產中投三字第09700028321號函附測繪圖1份及該處97年7月10日臺財產中投三字第09700037011號函1份在卷
可稽（見少連偵卷第134至139頁，原審卷第144頁），並有
扣案之被告蔡朝霈所駕駛車牌號碼HY-498號砂石車1部（車
斗車牌號碼Q2-77號），及被告陳明祥所有TOHSHIN PC-120
型、PC-200型挖土機各1部可資佐證。
㈣再者，依卷附之南投縣政府警察局刑警大隊檢送之現場照片2張（見警卷第120頁）所示，足以證明本案採取土石，並無滯洪、沈砂、邊坡保護、防止推置土石被沖刷、流失等水土保持設施。且本院將本案全部卷證送請國立中興大學水土保持學系鑑定：在上開土地採取土石，是否有造成土水流失或毀損水土保持之處理與維護設施等情形；經該學系鑑定結論認為：依卷內資料及照片，在案件查獲時，均無任何滯洪、沈砂、防止推置土石被沖刷、流失等水土保持防災措施，明顯違反水土保持技術規範要求的水土保持處理設施，確有致生水土流失之虞，有該學系100年4月26日鑑定報告1份在卷
可稽（見本院更一審卷第66至80頁）。本院綜合前述所有事證之調查結果，認為被告黃凱明共犯未依法規施作水土保持處理設施而開挖土石，有致生水土流生之虞，但尚未發生水土流失之實害結果，符合水土保持法第32條第4項之未遂犯
處罰規定。
㈤檢察官起訴書固記載被告黃凱明及同案被告蔡朝霈等人載運至再興砂石場之砂石數量約138立方米，然關於此部分砂石
數量，除證人蔡志宗於警詢證述及被告黃凱明、同案被告蔡朝霈於警詢供述外，並無其他積極證據足以證明。查證人蔡志宗於警詢證稱：陳明祥有販賣砂石給其，於97年4月20日
開始載運，每立方米約350元，總共收購9車次，每車14立方米砂石原料，共計126立方米等語（見原審卷第227頁），及被告黃凱明於警詢時供稱：其所駕駛砂石車大約可裝載15立立方米，其於97年4月20日載6趟，共計90立方米等語（見警卷第62頁），暨同案被告蔡朝霈於警詢供稱：其所駕駛砂石車大約可裝載16至17立方米，其於97年4月20日載3趟，不知多少立方米等語（見警卷第25頁），而依罪疑惟輕原則，應以最有利於被告之認定，是認被告黃凱明與同案被告蔡朝霈等人載運至再興砂石場之砂石數量約126立方公尺。
㈥至關於上開被告黃凱明共犯擅自從事採取土石使用之土地範圍，檢察官起訴書漏未記載坐落南投縣南投市○○○段525
之3、9地號等二筆國有土地，然此部分業經原審到庭實行公訴之檢察官於原審97年8月27日審理時當庭補充之（見原審
卷第355頁），併此敘明。
㈦綜上，關於被告黃凱明共犯上開犯罪事實二所示擅自從事採取土石使用部分之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、上開犯罪事實三所示非法清除廢棄物部分：
訊據被告蔡宜霖於原審及本院更一審均對於上開犯罪事實三所示共犯非法清除廢棄物之行為坦承不諱，然堅決否認明知或可得而之少年陳○宏為未滿18歲之人，辯稱：其不知道陳○宏當時未滿18歲等語（見原審卷第375頁，本院更一審卷
第50、122頁）。經查：
㈠證人陳○宏雖係79年8月14日生，於97年4月20日案發當時為未滿18歲之少年，然其身高已有172公分，體重52公斤，已
如前開理由貳、一、㈡所述，且證人陳○宏於本院審理時到院證述：其從國小二、三年級起，就開始跟證人陳明祥一起去工地，自國中二、三年級起，開始在工地駕駛挖土機，案發當時，其已經就讀高中一年級，是由其聯繫蔡宜霖來工作，由其告訴蔡宜霖工作內容，並與蔡宜霖談妥工資報酬，其在工地現場可以獨當一面等語綦詳（見本院更一審卷第130
頁背面至131、134至135頁），顯見證人陳○宏於案發當時
，已有17歲又9個月，將近18歲，於體型外觀、身心發育及
從事採取砂石工作之經驗，均與一般滿18歲之人無異，被告蔡宜霖客觀上實難以窺知證人陳○宏為未滿18歲之人。再參諸被告蔡宜霖於警詢時、偵查中及原審、本院前審、本院更一審準備程序、審理中，均未陳明其知悉或有預見證人陳○宏為未滿18歲之人，與證人陳信宏於本院審理時證述：其沒有告知蔡宜霖其幾歲等情互核吻合（見本院更一審卷第136
頁），益徵被告蔡宜霖主觀上並未明知證人陳○宏之年齡，亦無可預見證人陳○宏為未滿18歲之人甚明。再依卷附之證人陳○宏與挖土機合照1張（見警卷第121頁），可見證人陳○宏身形確已與滿18歲之人無異，雖臉龐稍顯稚嫩，然以一般人未詳探究實際年齡之情況下，實難輕易發現證人陳○宏為未滿18歲之人，是應認被告蔡宜霖主觀上對此並無明知或不確定之故意可言。則被告蔡宜霖辯稱：其不知道陳○宏未滿18歲等語，應堪採信。
㈡再上開被告蔡宜霖自白犯罪部分，與證人陳○宏於警詢時證述情節（見警卷第51至55頁），及證人張廷乾於警詢時（見警卷第43至46頁）及偵訊時具結證述（見少連偵卷第33至35頁）情節均大致相符，並有南投縣政府97年4月20日會勘案
件紀錄表1份（見警卷第103至104頁）、南投縣政府環境保
護局廢棄物稽查工作紀錄3份（見警卷第105、106至109頁）、蒐證及查獲現場照片22張（見警卷第114至124頁）、檢察事務官於97年5月7日之勘驗文件2份及勘驗現場照片13張（
見少連偵卷第48至59頁、第60至63頁）、行政院環境保護署環境檢驗所（97）環檢一字第1442號、第1443號檢測報告各1份及南投縣政府環境保護局97年5月23日投環局廢字第0970008747號函1份（見少連偵卷第72至109頁）在卷可稽，並有扣案之被告蔡宜霖所駕駛車牌號碼396-SQ號砂石車1部（車
斗車牌號碼58-TN號）、同案被告蔡朝霈所駕駛車牌號碼HY-498號砂石車1部（車斗車牌號碼Q2-77號）及同案被告陳明
祥所有之上開TOHSHIN PC-120型、PC-200型挖土機各1部可
資佐證，自堪認被告蔡宜霖之上開自白與事實相符。
㈢又關於上開被告蔡宜霖共犯非法清除廢棄物之堆置土地範圍，檢察官起訴書漏未記載坐落南投縣南投市○○○段525之3、9地號等二筆國有土地，然此部分業經原審到庭實行公訴
之檢察官於原審97年8月27日審理時當庭補充之（見原審卷
第355頁），併此敘明。
㈣綜上，足認關於被告蔡宜霖上開犯罪事實三所示非法清除廢棄物部分之犯行，事證明確，洵堪認定。
叁、論罪部分：
一、上開犯罪事實二所示犯行部分：
㈠被告黃凱明所為上開犯罪事實二所示犯行部分，同時符合山坡地保育利用條例第34條第1項之罪要件，然水土保持法第
32條第4項、第1項之罪，為山坡地保育利用條例第34條第4
項、第1項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競
合關係，僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。又水土保持法第32條第1項之在公有山坡地內未經同意擅自從事
採取土石之使用，致生水土流失罪，以行為人在公有山坡地內，未經同意擅自從事同法第8條第1項第3款規定之採取土
石之使用，致生水土流失，為犯罪構成要件，其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用，然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪之特別規定，依
特別法優於普通法之法律競合關係，應擇一適用違反然水土保持法第32條第1項之罪予以論處（最高法院95年度臺上字
第1451號判決意旨可資參照）
㈡又按水土保持法第32條第1項之在公有山坡地內未經同意擅
自從事採取土石之使用，致生水土流失罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要。查卷附之南投縣政府警察局刑警大隊檢送之現場照片2張（見警卷第120頁）及國立中興大學水土保持學系鑑定報告1份（見本院更一審卷第66至80頁）
，可知被告黃凱明共犯未依法規施作水土保持處理設施而開挖土石，有致生水土流生之虞，但尚未發生水土流失之實害結果，已如前述，是核被告黃凱明所為上開犯罪事實二所示犯行部分，係犯水土保持法32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪。且：
1.公訴意旨認被告黃凱明係犯刑法第321條第1項第4款之結夥
三人加重竊盜罪，尚有未洽，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，自應就被告黃凱明所為在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂之犯行予以審理，並依法變更起訴法條。
2.被告黃凱明就上開犯罪事實二所示犯行，與同案被告陳明祥、蔡朝霈及少年陳○宏間，互有犯意之聯絡與行為之分擔，應為共同正犯。
二、上開犯罪事實三所示犯行部分：
㈠按廢棄物清理法所稱之廢棄物，分左列二種：1.一般廢棄物：垃圾、糞尿、動物屍體或其他非事業機構所產生足以污染環境之固體或液體廢棄物；2.事業廢棄物：⑴有害事業廢棄物：由事業機構所產生具有毒性、危險性，其濃度或數量足以影響人體健康或污染環境之廢棄物。⑵一般事業廢棄物：由事業機構所產生有害事業廢棄物以外之廢棄物。又從事廢棄物清除、處理業務者，應向直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得受託清除、處理廢棄物業務。廢棄物清理法第2條第1項、第41條第1項分別定有明文。次按「貯存
」係指事業廢棄物於清除、處理前，放置於特定地點或貯存容器、設施內之行為。「清除」係指事業廢棄物之收集、運輸行為。「處理」係指：1.中間處理：指事業廢棄物在最終處置前，以物理、化學、生物、熱處理或其他處理方法，改變其物理、化學、生物特性或成分，達成分離、減積、去毒、固化或安定之行為。2.最終處置：指衛生掩埋、封閉掩埋、安定掩埋或海洋棄置事業廢棄物之行為。3.再利用：指事業產生之事業廢棄物自行、販賣、轉讓或委託做為原料、材料、燃料、填土或其他經中央目的事業主管機關認定之用途行為，並應符合其規定者。事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第2條第1、2、3款亦有明定。再按廢棄物清理法第41條第1項規定：「從事廢棄物清除、處理業務者，應向直
轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得受託清除、處理廢棄物業務」，又同法第46條第4款規定：「未依第41
條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物
貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物」；上開對行為人之刑事處罰規定，包括未申請核發許可從事廢棄物清除、處理機構，與未申請核發許可之從事廢棄物清除、處理業務者（包括自然人），此由該條款規定之前後段及同法第47條規定：法人之負責人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員因執行業務犯第1項、第2項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以罰金之規定觀之，可知未領有許可文件之自然人從事業務者亦屬同條第1項處罰之主體，並非限於經許可
之公、民營廢棄物清理機構始得為處罰之主體。即自然人之從事業務者，未依該法第41條第1項規定領有廢棄物清除、
處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理；或未依廢棄物清除、處理許可文件內容，貯存、清除、處理廢棄物者，均包括在內（最高法院95年度臺上字第2630、96年度臺上字第6443號號裁判意旨可資參照）。
㈡查被告蔡宜霖未領有廢棄物清除許可文件，竟以砂石車載運一般事業廢棄物恣意傾倒在上開三筆公有山坡地之行為，係違反廢棄物清理法第41條第1項之規定，應論以同法第46條
第4款前段之未領有清除許可文件，從事廢棄物清除罪。且
：
1.被告蔡宜霖之行為，並無構成「處理」廢棄物之行為，公訴意旨認兼及「處理」罪，尚有未洽，應予更正，因係同一條款，無庸變更起訴法條。
2.被告蔡宜霖就上開犯罪事實三所示犯行，與同案被告陳明祥、蔡朝霈、江明典及少年陳○宏間，互有犯意之聯絡與行為之分擔，應為共同正犯。
3.被告蔡宜霖前曾於89年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院分別以89年度訴字第450號、89年度投刑簡
字第361號判決各判處有期徒刑10月、5月確定，另因竊盜案件經臺灣南投地方法院以89年度易字第497號判決判處有期
徒刑10月確定，且上開三罪經臺灣南投地方法院以90年度聲字第448號裁定定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；復於91年間因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以91年度易字第333號判決判處有期徒刑6月確定，並與上開有期徒刑1年10月接續執行，經入監執行後，於92年8月6日假釋付保
護管束，嗣於93年1月19日保護管束期滿未經撤銷假釋，以
已執行論之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其
受上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期
徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加
重其刑。
肆、原審以被告黃凱明違反水土保持法第32條第4項、第1項在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪部分，及以被告蔡宜霖違反廢棄物清理法第46條第4款非法清除廢棄物罪部分，罪證明確，予以論罪科刑，固
非無見。惟：㈠被告黃凱明、蔡宜霖始終否認知悉證人陳○宏係未滿18歲之少年，且被告黃凱明、蔡宜霖於客觀及主觀上均無從預見證人陳○宏未滿18歲之可能，已如前述，難認被告黃凱明、蔡宜霖對此有何明知或基於不確定故意之情形，原審遽予論處被告黃凱明、蔡宜霖成年人與少年陳○宏共同犯罪，適用兒童及少年事件處理法第70條第1項前段規定
加重其刑，容有未洽。㈡同案被告王德土被訴共同違反廢棄物清理法第46條第4款之罪部分，因同案被告王德土為愛土
能源公司之實際負責人，其係就愛土能源公司自身之一般事業廢棄物委請被告蔡宜霖等人載運清除，應屬上開廢棄物清理法第46條第2款所指「事業負責人」之行為，而非屬同法
第41條第1項前段所指之「從事廢棄物清除、處理業務者」
，是同案被告王德土並無同法第46條第4款之適用，則原判
決認被告蔡宜霖就此部分，除與同案被告陳明祥、蔡朝霈、江明典及少年陳○宏成立共同正犯外，尚與同案被告王德土成立共犯，其認定事實與適用法律均有違誤。㈢沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。查扣案之TOHSHIN PC-120型、PC-200型挖土機各1部，均為同案被告陳明祥
所有，且均係供其與被告黃凱明及同案被告蔡朝霈共同犯水土保持法32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪所使用之機具，應依水土保持法第32條第5項規定，就各共犯併予宣告沒收
，原判決僅於同案被告陳明祥所犯之主刑項下諭知沒收，而未及於共犯即被告黃凱明所犯之主刑項下併諭知沒收，自有未合；又上開2部挖土機亦係供被告蔡宜霖及同案被告陳明
祥、蔡朝霈、江明典共同犯違反廢棄物清理法第41條第1項
之規定，應論以同法第46條第4款前段之未領有清除許可文
件，從事廢棄物清除罪所使用之機具，因與上開違反水土保持法之犯罪間，其共犯人數不同，共犯之共同責任亦有所不同，仍須依刑法第38條第1項第2款規定，就各共犯併予宣告沒收，原判決於共犯即被告蔡宜霖所犯之主刑項下併諭知沒收，亦有未合。㈣未扣案之車號077-GZ號砂石車，係被告黃凱明所駕駛供上開共同違反水土保持法之犯罪所用，此涉及應否依水土保持法第32條第5項規定為義務沒收之宣告，原
判決就此均未予說明其應否沒收之理由，亦有理由不備。被告黃凱明、蔡宜霖上訴意旨認為其未明知亦無從預見少年陳○宏未滿18歲之可能，為有理由，檢察官上訴意旨認為車牌號碼396-SQ號砂石車1部（車斗車牌號碼58-TN）係屬被告蔡宜霖所有、車牌號碼HY-498號砂石車1部（車斗車牌號碼Q2-77）係屬同案被告蔡朝霈所有，而指摘原審未於被告蔡宜霖所犯之主刑項下諭知予以沒收有所違誤云云（詳如後述之理由陸、二所示），及被告黃凱明上訴意旨認為其不知道其行為為非法云云，為無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
伍、爰審酌被告黃凱明、蔡宜霖之素行，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，及被告黃凱明在公有山坡
地盜採土石行為、於犯罪中擔任之角色及其犯行破壞地貌，所生危害匪淺，及被告蔡宜霖之清除傾倒廢棄物行為、於犯罪中擔任之角色及其犯行影響環境衛生，所生危害匪淺等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告黃凱明部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
陸、沒收部分：
一、按犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5項定有明文。
此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（參照最高法院96年度臺上字第5856號判決意旨，及最高法院90年度臺上字第626號判決有關毒品危害防制條例第19條
第1項沒收規定之說明，亦同此旨趣）。查扣案之TOHSHIN
PC-120型、PC-200型挖土機各1部，均為同案被告陳明祥所
有，且均係供其與被告黃凱明、同案被告蔡朝霈共同犯水土保持法32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪所使用之機具，應依水土保持法第32條第5項，於被告黃凱明所犯之主刑項下
併予宣告沒收。又上開2部挖土機亦係供被告蔡宜霖與同案
被告陳明祥、蔡朝霈、江明典共同犯違反廢棄物清理法第41條第1項之規定，應論以同法第46條第4款前段之未領有清除許可文件，從事廢棄物清除罪所使用之機具，因與上開違反水土保持法之犯罪共犯人數不同，共犯之共同責任有所不同，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告蔡宜霖所犯之主刑項下併予宣告沒收。至未扣案之車號077-GZ號砂石車，固係被告黃凱明所駕駛供上開共同違反水土保持法之犯罪所用，惟據被告黃凱明於偵查中供稱該077-GZ號砂石車係駱駝交通公司所有，其是該公司所請的司機等語（見偵卷第67頁），是既無證據足資證明該車係被告黃凱明所有，不得宣告沒收，併予敘明。
三、復按供犯罪所用或供犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1項第2款、第3項前段定有明
文，是供犯罪所用之物是否應予沒收，以屬於犯罪行為人者為限，並依照具體個案之情形審究是否有沒收之必要，亦即，若扣案之物非屬於違禁物，法律乃賦予法院對於扣案之物有決定宣告沒收與否之裁量權限。查扣案之車牌號碼396-SQ號砂石車1部（車斗車牌號碼58-TN號），其登記車主為元金砂礫股份有限公司，而車牌號碼HY-498號砂石車1部（車斗
車牌號碼Q2-77號），其登記車主為裕昇交通企業有限公司
等情，有車籍查詢-基本資料詳細畫面2份及汽車新領牌照登記書1份在卷可參（見原審卷第302、304頁、本院前審卷第
177至178頁）。雖臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴意旨以：扣案之車牌號碼396-SQ號砂石車1部（車斗車牌號碼58-TN）係屬被告蔡宜霖所有，扣案之車牌號碼HY-498砂石車1
部（車斗車牌號碼Q2-77）係屬同案被告蔡朝霈所有，且為
供犯罪所用之物，原審僅依車籍查詢資料遽認扣案之砂石車非被告蔡宜霖、同案被告蔡朝霈所有，有應調查之證據未予調查，認定事實未依憑證據之違法云云。惟車輛之登記固屬監理管理所必要，初不以登記為認定所有權歸屬之唯一條件，而係以實際出資之購買者為其所有人，但在無積極事證足資證明孰為實際出資購買者時，仍得以登記名義人推定為出資購買之所有權人。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，此之舉證責任範圍自包括犯罪事實所及之犯罪工具所有人歸屬之事實。被告蔡宜霖、同案被告蔡朝霈既均否認上開砂石車分別為其等所有，而檢察官既無法舉證上開砂石車之實際出資購買者為何人，本院復查無實際購買者之出資憑證，自無從遽認上開2部砂石車即
屬被告蔡宜霖、同案被告蔡朝霈所有，且審酌上開2部砂石
車之價格不斐，相較於被告蔡宜霖、同案被告蔡朝霈之犯罪情節及所取得之利益非鉅，二者顯不相當，且上開2部砂石
車非屬違禁物，復為他人謀生之工具，非僅供本案犯罪所用，如予宣告沒收，亦有違比例原則，爰均不於被告蔡宜霖所犯項下為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項、第5
項，廢棄物清理法第46條第4款前段，刑法第11條、第28條、第
25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2
款，判決如主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 紀 文 勝
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日附錄本判決論罪科刑法條
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台
幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
廢棄物清理法第41條
從事廢棄物清除、處理業務者，應向直轄市、縣(市)主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得受託清除、處理廢棄物業務。但有下列情形之一者，不在此限：
一、執行機關依第5條第2項、第6項、第12條第1項辦理一般廢棄物之回收、清除、處理、再利用。
二、依第8條規定緊急清理廢棄物所指定之設施或設備。
三、依第14條第2項規定依報經中央主管機關核准之方式清除
、處理一般廢棄物。
四、依第18條第1項規定回收、貯存、清除、處理一般廢棄物
。
五、第28條第1項第2款、第3款第2目至第5目、第4款之清除機具、處理設施或設備。
六、目的事業主管機關依第33條、第34條規定自行或輔導設置之處理設施。
七、中央主管機關會同中央目的事業主管機關依第35條第1項
設置之設施。
前項公民營廢棄物清除處理機構許可文件之核發，應副知中央主管機關。
廢棄物清理法第46條
有下列情形之一者，處1年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、任意棄置有害事業廢棄物。
二、事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境。
三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。
四、未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，
從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。
五、執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託。六、公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員未處理廢棄物，開具虛偽證明。