臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1017號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 07 月 07 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1017號上　訴　人
即　被　告　黃國書
選任辯護人　阮春龍律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院99年度訴字第706號中華民國100年3月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4093號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃國書未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收。
犯罪事實
一、黃國書於民國（下同）97年年初某日，基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯意，在南投縣埔里鎮○○路路邊車上，受友人潘正緯（業於99年2月間自殺身亡）
之託，由潘正緯交付可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠
PPS/K型半自動手槍所製造換裝土造金屬槍管而成之改造手
槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及是否具殺傷力不明之子彈4顆予黃國書，黃國書即於同日將上開
改造手槍及子彈攜至其位於南投縣埔里鎮○○路26號住處後面鐵皮屋藏放，而未經許可寄藏之。嗣於99年10月5日23時
45分許，黃國書應友人之邀至王秀芳經營之南投縣魚池鄉新城村通文巷47之10號「夜歡卡拉OK」處理事情，黃國書乃將上開改造手槍1枝（含彈匣1個，內裝上開子彈4顆）起出並
帶在身上，並前往該處與黃文騰等分持棍棒等物共7、8位友人會合，因黃文騰於「夜歡卡拉OK」前與黃世銘、黃○嘉（82年2月生，真實姓名年籍均詳卷）發生衝突，黃世銘、黃
○嘉負傷（傷害部分未提告訴）躲入「夜歡卡拉OK」內，並由「夜歡卡拉OK」派出一真實姓名年籍均不詳而綽號「明哲」之成年男子與黃文騰等人談判，此時，並無人持棍棒朝黃國書靠近，黃國書竟於「夜歡卡拉OK」店前，持上開槍枝對空擊發前揭子彈4顆以示威，並於撿拾已擊發之彈殼4顆後始離去，且將撿拾之彈殼4顆丟棄在南投縣埔里鎮之愛蘭橋下
。迄至99年10月13日15時許，黃國書於具偵查犯罪職權之公務員尚未知悉上開持槍並擊發之犯罪嫌疑人之前，主動持上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），向南投縣政府警察局集集分局偵查隊投案，供出其有上開寄藏改造手槍及於上開時、地擊發子彈之行為，而自首接受裁判，並經警扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）。
二、案經南投縣政府警察局集集分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明
文。查案外人潘正緯之個人基本資料1份（見警卷第3頁），係屬公務員職務上製作之證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈡次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出
言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此
種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附之內政部警政署刑事警察局99年10月28日刑鑑字第0990147140號鑑定書（見偵卷第18頁），雖係由警察機關即南投縣警察局集集分局將扣案之槍枝送請內政部警政署刑事警察局鑑定，然臺灣高等法院檢察署檢察長既已概括選任內政部警政署刑事警察局為槍彈之鑑定機關，亦經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊載明明確，依上揭說明，該局鑑定結果而出具之鑑定書，仍係受檢察官囑託鑑定，故鑑定人依刑事訴訟法第206條規定
出具之上揭鑑定書，自有證據能力。
㈢復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人王秀芳、黃世銘、黃○嘉於警詢時之陳述及南投縣政府警察局集集分局100年1月6
日投集警偵字第0990014444號函附偵查報告1份（見警卷第5至10、12至18頁，原審卷第32至35頁），查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、上訴人即被告黃
國書（下稱被告）、辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第30至31頁），又本院審酌上開言詞陳述及書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈣又關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查卷附之監視錄影器翻拍照片14張（見警卷第32至38頁），乃基於監視器之機器功能作用，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告、辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
㈤有關扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係被告於99年10月13日向警方自首時任意提出或交付而予以扣押，此有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷
可稽（見警卷第20至22頁），足見係由員警依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於其於97年年初某日，在南投縣埔里鎮○○路路邊車上，受案外人潘正緯（業於99年2月間自殺身亡）之託
，由案外人潘正緯交付可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER
廠PPS/K型半自動手槍所製造換裝土造金屬槍管而成之改造
手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及是否具殺傷力不明之子彈4顆，其即於同日將上開改造手槍及
子彈攜至其位於南投縣埔里鎮○○路26號住處後面鐵皮屋藏放，而未經許可寄藏之，嗣於99年10月5日23時45分許，應
友人之邀至證人王秀芳經營之南投縣魚池鄉新城村通文巷47之10號「夜歡卡拉OK」處理事情，乃攜帶上開槍枝1枝（含
彈匣1個，內裝上開子彈4顆）前往，並於該處與案外人黃文騰等分持棍棒等物共7、8位友人會合後，持上開槍枝對空擊發前揭子彈4顆，並撿拾已擊發之彈殼4顆後離去，且將撿拾之彈殼4顆丟棄在南投縣埔里鎮之愛蘭橋下，至99年10月13
日15時許主動持前揭改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）自首等情不諱，並有案外人潘正緯之個人基本資料1份在卷可佐，復有上開改造手槍1枝扣案可證，且該扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認該改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），由仿WALTHER廠PPS/K型半自動手槍製造之槍
枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一節，有內政部警政署刑事警察局99年10月28日刑鑑字第0990147140號鑑定書1紙存卷可參（見
偵卷第18頁），足徵上開改造手槍1枝確屬槍砲彈藥刀械管
制條例第4條第1項第1款所定其他可發射子彈具有殺傷力之
槍枝無訛，是被告上開自白，確與事實相符而可採。
㈡至被告另辯稱：其至「夜歡卡拉OK」時，因有人持棍棒向其靠近，其緊張之餘，方會持上開槍枝對空擊發4顆子彈云云
（見本院卷第29頁背面）。惟查：
1.「夜歡卡拉OK」於99年10月5日23時45分許發生械鬥及對空
鳴槍之事件後，經警調閱該處之監視錄影器檔案，擷取所需畫面後，該原始之監視錄影光碟已軼失一節，有本院公務電話查詢紀錄表1份存卷足憑（見本院卷第27頁），是本院現
僅能憑卷附之監視錄影器翻拍照片14張（見警卷第32至38頁）及證人王秀芳、黃世銘、黃○嘉於警詢時之證詞，判斷被告上開所辯是否為真，合先敘明。
2.證人黃世銘於警詢時證述：於99年10月5日晚上，黃文騰打
電話給黃○嘉，說要到埔里談事情，其跟黃○嘉講不要到埔里去，其隨後以黃○嘉電話撥打給黃文騰，問黃文騰是否要輸贏或是要好好講，黃文騰說要好好講，其就約黃文騰到「夜歡卡拉OK」外面涼亭談，之後就由黃文騰與黃○嘉聯絡，到了當日23時45分許，黃文騰及其他7、8名男子到「夜歡卡拉OK」前，就開始持棒球棍毆打黃○嘉，其看到後，就跑進「夜歡卡拉OK」內，大聲講黃○嘉遭人毆打，裡面有一位叫「明哲」的叔叔就出來幫其等擋，其等都是被打，並未回擊，對方並無受傷，其不提出傷害告訴等語明確（見警卷第9
至10、13頁）；證人黃○嘉於警詢時證述：其跟黃世銘與黃文騰約在「夜歡卡拉OK」外面談，直到同日23時40分許，黃文騰還沒到，其就打電話給黃文騰，問他到了沒，他說到了，隨後其看到2部車，黃文騰看到其，就與他帶來的7、8個
人持棒球棍毆打其與黃世銘，其與黃世銘沒有還手，對方沒有受傷，其也不提出傷害告訴等語無訛（見警卷第15至16頁）；證人王秀芳於警詢時亦證稱：其於自宅開設「夜歡卡拉OK」，於上開時、地，忽然有8、9名青少年到店外，大聲說要找綽號「阿宏」之人，黃世銘、黃○嘉於店外即遭他們持棒球棍毆打，黃世銘、黃○嘉逃入其店內，當時其略有看到外面有一名年輕人朝天空開槍，黃世銘、黃○嘉躲進其櫃臺內，其為了維護其兩名女員工，也遭他們持棒球棍毆打，其不提出告訴等語綦詳（見警卷第6至7頁）。又被告於本院準備程序時自承：監視錄影畫面所拍到面朝「夜歡卡拉OK」的人，都是與其同行之友人等語無隱（見本院卷第29頁背面）；經核卷附之監視錄影器翻拍照片，在「CH2」、「CH3」於「2010/10/05 23:45:13」錄影畫面，確有一身穿白色上衣
之男子跑在前方，其後緊隨一高舉棍棒之男子追趕作勢毆打之情形（見警卷第32頁上方照片、37頁下方照片）；而依「CH3」於「2010/10/05 23:45:25」及「CH2」、「CH3」於「20 10/10/05 23:45:29」之錄影畫面，確呈現陸續有8名男
子往「夜歡卡拉OK」前進並朝內觀看，並有一成年男子站在「夜歡卡拉OK」店門前，背對「夜歡卡拉OK」而與前來之男子對談之情（見警卷第38、32頁下方照片）；而依「CH2」
於「2010/10/05 23:45:50」之錄影畫面，可見被告身背斜
背包出現在錄影畫面中，而與被告同行之友人，另有5人出
現在畫面中，多朝「夜歡卡拉OK」店內觀看，手中所持棍棒則朝下，並無舉起，而同一成年男子仍站在「夜歡卡拉OK」店門前，且無他人持棍棒靠近被告等情（見警卷第33頁上方照片）；再依「CH2」於「2010/10/05 23:45:52」之錄影畫面，被告正持槍朝空擊發，與被告同行之友人多朝「夜歡卡拉OK」店內觀看，僅有一名同行友人回頭看被告持槍擊發，與被告同行之友人手中所持棍棒則朝下，並無高舉，亦無他人持棍棒靠近被告之情（見警卷第33頁下方照片）；而於被告持槍擊發後，於「CH2」於「2010/10/05 23:46:04」、「2010/10/05 23:46:06」之錄影畫面，與被告同行之友人散
落在「夜歡卡拉OK」店前，朝該店前進欲進入，而手持棍棒則朝下之情（見警卷第34頁）；又依「CH2」於「2010/10/
05 23:46:38」之錄影畫面，可見被告仍在現場，左手舉起
，手指指向「夜歡卡拉OK」店內，其旁有一手叉腰的男子，亦朝「夜歡卡拉OK」店內觀看等情（見警卷第35頁上方照片）；至「CH2」於「2010/10/05 23:46:46」、「2010/10/0523:46:49」之錄影畫面，是與被告同行之友人自「夜歡卡拉OK」店內走出，亦無他人持棍棒靠近被告之情（見警卷第36頁）。是由上開監視錄影器翻拍照片顯示之客觀內容，與證人黃世銘、黃○嘉、王秀芳上開所證述情節吻合，自堪認證人黃世銘、黃○嘉、王秀芳所證述：是黃文騰及其他7、8位男子持棒球棍毆打黃○嘉，黃世銘看到後，跑進「夜歡卡拉OK」內，大聲講黃○嘉遭人毆打，裡面有一位叫「明哲」的叔叔就出來擋，王秀芳並看到有人持槍擊發，其等並無還手等情為真。
3.審之上開卷附之監視錄影器翻拍照片，確無由「夜歡卡拉OK」內跑出手持棍棒之人靠近被告之情事，衡諸被告站在「夜歡卡拉OK」店前時，尚有與其同行之友人手持棍棒站在其前方，縱對方有人持棍棒從「夜歡卡拉OK」店內出來，其亦不至於遭受立即之危險，況斯時並無任何對方人馬衝出來之情形，而被告甫至「夜歡卡拉OK」店前未久，即在無人持棍棒靠近之情況，手持上開改造手槍對空擊發前揭子彈4顆，再
參以被告復自承：其開完槍後撿彈殼，撿完後，才與其同行之友人一起離開，從其開槍至其離開約有5分鐘等情（見本
院卷第29頁背面），可知當時確應無人持棍棒靠近被告，被告方得於開完槍後，尚有充裕時間將4顆彈殼均撿拾帶走，
益顯被告對空鳴槍，其意應在示威甚明。是被告辯稱：係因有人持棍棒向其靠近，其緊張之餘，方會持上開槍枝對空擊發前揭子彈4顆云云，顯與當時實情不合，實難置信。
4.被告此部分之辯解，尚與被告所犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪的構成犯罪事實情節不生任何影響，僅係本院依據現有證據，還原被告持上開改造手槍至「夜歡卡拉OK」店前並對空擊發前揭子彈4顆之事實真相，併
此敘明。
㈢綜上所述，本案被告未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、論罪部分：
按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條
例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏
。本件扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定後認係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，已如前述，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝；被告未經中央
主管機關許可而寄藏上開改造手槍1枝，核其所為，係犯槍
砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。且：
㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例可資參照），從而，本案不另論被告未經許可「持有」其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
㈡起訴書於犯罪事實欄第5行雖記載被告係「未經許可而無故
持有上開槍枝」，惟於犯罪事實欄第1、2行亦記載被告「受案外人潘正緯之託（業於99年2月間自殺身亡），保管具有
殺傷力之改造手槍」，核被告於警詢時、偵查中已陳明該槍枝係案外人潘正緯寄放在其那裡等語，而原審審理中亦明確供稱其係受案外人潘正緯之託，而保管、寄藏該槍枝等語（見警卷第1頁背面至第2頁，偵卷第10頁，原審卷第73至74頁），故被告所為應係寄藏槍枝無誤；又本件起訴書之所犯法條欄亦僅記載被告係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪嫌，而非載明被告涉犯未許經可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌，併予敘明。
㈢另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本
條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」，依特別法優於普通法之適用法律原則，對上開自首之特別規定，自應優先於刑法第62條前段之規定適用。查被告於99年10月13日15時許，於具偵查犯罪職權之公務員尚未知悉犯罪嫌疑人之前，主動持上開改造手槍1
枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），向南投
縣政府警察局集集分局偵查隊員警投案，並願意接受裁判乙節，業據被告供述在卷，並有南投縣政府警察局集集分局
100年1月6日投集警偵字第0990014444號函附偵查報告1份在卷足憑（見原審卷第32至35頁），是被告對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，並報繳其持有之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。
㈣另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，本件被告等混跡流氓派系，動輒結夥尋釁，為求遏止社會近來囂張殘暴之風，殊無堪資憫恕可言，此有最高法院51年臺上字第899號
、45年臺上字第1165號判例意旨可供參照。本院衡諸寄藏槍枝乃刑責甚重之罪行，近年來政府藉由傳媒致力宣導下已廣為大眾所周知，審之被告曾犯傷害、毀棄損壞案件，嗣因撤回告訴而獲不起訴處分等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可按，其猶不知守法自持而犯本案，難謂
有何足堪憫恕之情，又被告寄藏槍枝之行為對社會具有相當程度之潛在性危害，其復因友人吆喝即持之至「夜歡卡拉OK」店前對空擊發前揭子彈4顆以示威，於客觀上顯無足以引
起一般同情之餘地，復參酌槍砲彈藥刀械管制條例第8條於
94年1月26日修正公布後，乃大幅提高非法持有改造槍械等
行為之刑責，意即著眼於吾國實務上違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，改造槍械佔有極高之比例，足見非法持有改造槍械之情形甚為氾濫，且改造槍械之取得相較於制式槍械容易，且與制式槍械火力相近，嚴重危害治安，故刑責過輕顯不足以遏止，是倘從寬適用刑法第59條酌予減刑，要與修法本旨相違，復斟酌本案犯罪情節，本院認被告無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
四、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟：被告於99年10月5日23時45分許至「夜歡卡拉OK」店前，係在
無人持棍棒靠近之情況下，即持上開扣案之改造手槍對空擊發前揭子彈4顆以示威，並非因有人持棍棒靠近，緊張之餘
方開槍等情，已詳如前開理由二、㈡所述，然原審判決未衡酌證人王秀芳、黃世銘、黃○嘉之證詞與監視錄影器翻拍照片顯現之現場客觀情狀，遽以採信被告上開辯解，所認定此部分之事實，容有違誤。被告上訴意旨認為：原判決未就被告之生活狀況（有正當工作）、家庭狀況（有父母及一年僅4歲餘患有阻塞性水腦病史發展遲緩之幼女需扶養，為家中
唯一經濟來源）予以考量，未對被告宣告緩刑，有判決未載理由之違背法令，且被告基於人情壓力，未及深思受託寄藏改造手槍之理由單純無害，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重云云。然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）；原審已就被告之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，至於被告有正當工作、有父母及一年僅4歲餘患有阻塞性水腦病史發展遲緩之幼女需扶養、
為家中唯一經濟來源等情，非屬法定記載事項，原審未加以審酌，究於量刑應審酌之事項無生影響，又按刑事訴訟法第310條有關有罪判決書理由之記載事項，並無應記載不予宣
告緩刑理由之規定，則原判決未為不予宣告緩刑事由之記載，亦難謂有判決不載理由之違法，再參酌槍砲彈藥刀械管制條例第8條之修法意旨及社會現狀，本案無依刑法第59條規
定酌量減輕其刑之情形，已詳如前開理由三、㈣所述，則被告以上開上訴意旨指原審判決量刑過重云云，尚有誤會，其上訴為無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告前未曾受有期徒刑宣告之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，而槍枝具有危險性，一般人
非經許可，不得擅自持有，被告卻受案外人潘正緯之託寄藏上開改造手槍，將之藏放在其住處後方之鐵皮屋內，寄藏時間長達2年多，均未繳交治安機關，對社會治安潛在之危險
性甚大，甚且持之至「夜歡卡拉OK」店前持之對空擊發前揭子彈4顆示威，雖未造成人員傷亡，惟對公眾或他人之危害
仍屬重大，本無輕縱之理，但念其犯後主動自首其犯行，且坦承未經許可寄藏改造手槍之行為，並已取得證人王秀芳之諒解，犯後顯有悔意，暨其目前在昌輝實業社擔任挖土機司機，育有一輕度頑性癲癇、阻塞性水腦病史及發展遲緩之幼女，此有在職證明書、戶籍謄本、中華民國身心障礙手冊及診斷證明書各1份存卷可稽（見原審卷第80至84頁）等一切
情狀，認原審到庭實行公訴之檢察官具體求處有期徒刑2年
尚屬妥適，量處如主文第2項所示之刑，且就併科罰金部分
諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
六、扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定
其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，業經鑑定如上，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另被告寄藏之子彈4顆，已經被告全數擊發，且彈殼4顆經被告將之全部丟棄，此業據被告供述在卷（見警卷第2頁背面），故上
開子彈4顆除是否具有殺傷力不明外，經擊發後之彈殼亦失
違禁物之性質，故不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如
主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 紀 文 勝
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有
殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有
期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，
處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。